○貸金請求ノ件
明治三十二年(オ)第二百八十二號
明治三十三年九月二十五日第一民事部判决
○判决要旨
一保證人カ債權者ニ對シテ主タル債務者ニ催〓ヲ爲ス請
セント欲セハ其住所ヲ立證スヲ以テ足ルモノ二非必ス其所
在ヲ證明スルヲ要ス
第一審橫濱地方裁判所第二審東京控訴院
上告人海老塚四郞兵衞訴訟代理人岡崎正也
被上告人堀谷左次郞訴訟代理人關島宇兵衞
右當事者間ノ貸金請求事件ニ付東京控訴院カ明治三十二年十一月十四日言渡シタル判决ニ對シ上告人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シ被上〓人ハ上告棄却ノ申立ヲ爲シタリ
判决
本件上〓ハ之ヲ棄却ス
上告ニ係ル訴訟費用ハ上〓人之ヲ負擔ス可シ
理由
上告理由ノ第一ハ本件ハ被上告人ニ於テ上告人ニ對シ保證義務ノ履行ヲ求ムルノ訴ニシテ上告人ハ是ニ對シ先ツ主タル債務者ニ催告ヲ爲スヘキコトヲ請求シタルモノナリ然ルニ被上告人ハ主タル債務者カ行衛不明ナルヲ以テ催告スルコト能ハサル旨ヲ主張シ主タル債務者ニ催促ヲ爲サヽルコトハ第一審ニ於テ認メテ爭ハサル所ナリキ詳言スレハ被上告人カ第一審ニ於テ主タル債務者カ本訴ノ當時其所在ヲ晦マシメタリトノ主張ノ理由ハ主タル債務者香取新之助ハ明治二十五年六月二十八日北海道ヘ寄留ノ届出ヲ爲シ居キナカラ明治三十一年七月十五日ノ頃ニ在リテハ該地ニ居住セサリシ事ト同年十一月十二日ニ至リ漸ク千葉縣ヘ寄留ノ届出ヲ爲シタル事實ニ依リ本訴起訴ノ當時即チ明治三十一年九月ニアリテハ所在ヲ晦マシ居タルモノナリト云フニ外ナラス然ルニ第二審ニ至リテハ證人高辻謙治ノ證言ヲ引用シ明治三十一年八月頃迄ハ主タル債務者ノ住所ニ於テ請求シタリト主張シ以テ明治三十一年九月ノ頃迄所在不分明ナリシトノ申立ヲ變更シタルモノナリ何トナレハ右被上告人申立ノ如ク明治三十一年八月頃ニ在リテ主タル債務者ノ住所ニ於テ催告ヲ爲シタルモノナリトセハ右當時ニ在リテ主タル住所分明ナリシハ當然ニシテ即チ右申立ニ反對スル明治三十一年七月十五日頃ヨリ同年十一月十二日マテ主タル債務者ノ住所不明ナリシト第一審ノ申立ハ之ヲ變更シタルコト明カナリ若シ否ラストセハ被上告人ノ申立ハ一ツハ住所分明ナルコトヲ主張シ一ツハ住所ノ不明ナルコトヲ主張スルモノニシテ全ク相牴觸シ併立スヘカラサルモノナリ果シテ然ラハ主タル債務者カ行衛不明ナルヤ否ヤノ問題ハ消滅ニ歸シ控訴審ニ於ケル爭點ハ催告ヲナシタルヤ否ヤニ歸着シタルモノナレハ此點ニ對シ判斷說明ヲ與フヘキ筋合ナルニ却テ被上告人ノ取消ニ依リテ消滅シタル主張ニ對シ主タル債務者ハ所在ヲ晦マシタルモノト判定シ以テ本件保證義務履行ノ請求ヲ容レタルハ一方ニ於テ必要ナル爭點事實ヲ遺脫シ判决ヲ與ヘサル不法アリ他方ニ於テ當事者ノ申立テサル事實ヲ提出シタリト看做シ以テ判决ノ基本トナシタル不法ヲ免レサルカ若クハ被上告人ノ自認セル事實ニ反シ之ニ牴觸セル事實ヲ確定シタル違法ノ裁判ナリトスト云フニ在リ
因テ原審ノ記錄ヲ閱ミスルニ「控訴人一審ニ於テ(香取新之助ニ對シ催促ヲ爲サヽリシモ同人ニ對スル强制執行ニ於テ再ヒ配當ニ加入シタルハ債務履行ノ催告ヲ爲シタルニ相當スルヲ以テ更ニ催告スルノ必要ナシ故ニ被告ニ對シ直ニ本訴ヲ提起シタル旨)ノ陳述ハ之ヲ取消ス控訴人ハ出訴以前人ヲ以テ即訴外高辻謙治ナル者ヲ以テ催告シタルモ調金スルヲ得サル旨ノ答アリ且出訴當時香取新之助所在不明ノミうラス同人ハ無資產ノモノニ付即被控訴人ニ對シ本訴ヲ提起シタル次第ナリ」トアリテ香取新之助即チ主債務者ノ所在不明ナルコトカ原審ニ於テモ被控訴人主張事實ノ一ナリシコト明カナリ加之被上告人カ原審ニ於テ新タニ提出シ原院カ其判斷ノ憑據ト爲シタル甲第四號證乃至第六號證ノ立證趣旨カ起訴當時ニ於テ香取新之助所在ノ不明ナリトノコトニ在ルコトハ原院辯論調書ニ記載シテ明カテルカ故ニ主債務者ノ行方不明ナルヤ否ノ問題カ原審ニ於テ消滅ニ歸セサリシコト明確ナリトス而シテ以前主債務者ニ催告シタリシトノ申立ト起訴當時ニ於テ主債務者ノ所在不明ナリトノ申立ハ相容レサルモノニ非サルノミナラス原院ハ本件起訴ノ當時主債務者カ被上告人ニ對シテ其所在ヲ晦マシ居リタルモノナルカ故ニ被上告人カ上告人ニ對シテ直チニ本訴ノ請求ニ及タルハ相當ナリト判定シタルモノナルヲ以テ原判决ハ上告所論ノ如キ不法アルモノニ非ス
其第二ハ民法第四百五十二條ノ規定ニ因リ保證人カ債權者ニ對シ先ツ主タル債務者ニ催告ヲ爲スヘキ旨ヲ請求シ得ヘキ權利ハ債權者カ保證人ニ對シ債務ノ履行ヲ請求シタルトキハ何時ニテモ之ヲ行使シ得ヘキ筋合ニシテ其行使ハ必スシモ債權者カ保證人ニ對シ債務履行ノ訴ヲ提起スル以前ニ制限セラルヘキモノニ非ス依テ上告人ハ本訴第一審明治三十一年十二月五日及明治三十二年二月十三日ノ辯論ニ於テ乙第二號證ノ一二ヲ提出シ主タル債務者ノ現住所ヲ證明シ且ツ右主タル債務者ニ對シ先ツ催告ヲ爲スヘキコトヲ請求シ又原院ニ至リテ右同一ノ主張ヲ爲シタリ然ルニ原裁判所ニ於テハ「主債務者香取新之助ハ云々(中略)本件起訴ノ日明治三十一年九月二十六日頃ノ當時ニ在ツテハ債權者タル控訴人ニ對シ其所在ヲ晦マシ居リタルモノト認定セサルヘカラス故ニ控訴人カ被控訴人ニ對シ直チニ本件ノ請求ニ及ヒタルハ相當ナリ」ト判示シ要スルニ保證債務履行ノ起訴當時ニ在リテ主タル債務者カ住所不明ノ時ハ起訴後主タル債務者ノ所在分明トナルモ保證人ハ債權者ニ對スル催〓請求權ヲ行使シ能ハサルモノヽ如ク單ニ右起訴當時主タル債務者ノ所在不明ナリシトノ理由ニ依リ上〓人ノ抗辯ヲ棄却セラレタルハ法則ニ反スル不法ノ裁判ナリト云フニ在リ
然レトモ原審ニ於テ上告人カ乙第二號證ノ一二ヲ提出シテ先ツ主債務者ニ催告スヘキコトヲ請求シタル事跡ハ原院ニ於ケル記錄ヲ査閱スルモ之ヲ發見セス今假ニ此抗辯ノ提出アリタリトスルモ被上告人ハ主債務者ノ所在不明ナルカ故ニ保證人タル上〓人ニ對シテ請求スル旨ヲ主張スル者ナルヲ以テ上〓人ハ之ニ對シ主債務者ノ現住所ヲ證明スルヲ以テ足ルモノニ非スシテ主債務者其人ノ所在ヲ證明セサルヘカラス然ルニ第一審調書ニ記載スル所ニ依レハ上〓人ハ同審ニ於テ乙第二號證ノ一二ヲ提出シテ其現住所ヲ證明セントスルニ止マリ主債務者其人ノ所在ヲ證明セントスルモノニ非サルカ故ニ原院ハ甲第四號乃至第六號證ニ因リ本件起訴當時ニ於テ主債務者ノ所在不明ニシテ被上告人ノ請求相當ナルコトヲ判示シタルニ過キス原判决ハ保證債務ノ履行請求ノ訴提起アリタル後ハ何レノ場合ト雖モ債權者ニ對シ催〓ノ抗辯ヲ對抗スルコトヲ得ストノ趣旨ニ非ス要スルニ本論旨モ亦失當ナリトス
上來說明ノ如クナルヲ以テ民事訴訟法第四百五十二條第七十二條第一項ニ依リ主文ノ判决ヲ爲ス
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