○地所明渡竝損害賠償請求ノ件明治三十三年十月二十九日第二民事部判决第四百九號
○判决要旨
一登記ナルモノハ本登記ト假登記トヲ問ハス總テ第三者ニ對抗スル
ノ效力ヲ有ス隨テ民法施行法第三十七條ニ所謂登記ナル文字ニハ
本登記ノ外尙ホ假登記ヲモ包含スルモノト解釋スルヲ相當トス
(參照)民法又ハ不動產登記法ノ規定ニ依リ登記スヘキ權利ハ從來登記ナクシテ第三
者ニ對抗スルコトヲ得ヘカリシモノト雖モ民法施行ノ日ヨリ一年內ニ之ヲ登記スル
ニ非サレハ之ヲ以テ第三者ニ對抗スルコトヲ得ス(民法施行(第三十七法條
第一審東京地方裁判所第二審東京控訴院
上告人水野慶次郞訴訟代理人宮田四八
被上告人川瀨シユン
右當事者間ノ地所明渡竝ニ損害賠償請求事件ニ付東京控訴院カ明治三十三年七月六日言渡シタル判决ニ對シ上告代理人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シタリ
判决
本件上〓ハ之ヲ棄却ス
理由
上告第一點ノ論旨ハ本件ハ上告人(原告被控訴人)ニ於テ係爭地所ニ付キ被上告人(被告控訴人)ノ侵害行爲ヲ排除セントスルニ在リ而シテ原裁判所ハ被上告人ノ主張ニ基キ係爭地ノ元所有者金子サダハ係爭家屋ノ元所有者大川マンニ地上權ヲ設定シタリ而シテ被上〓人ハ大川マンヨリ家屋ノ所有權ト共ニ其地上權ヲモ讓受ケ民法施行後一年內ニ右地上權ノ假登記ヲ爲シタルカ故ニ金子サダヨリ善意ニテ地所ヲ讓リ受ケタル上告人ニ對シテモ之ヲ對抗スルコトヲ得隨ヒテ被上告人ハ上告人ノ權利ヲ侵害シタリト云フヘカラサレハ上告人ノ請求ハ不當ナリト云フニ在リ依テ按スルニ原判决ハ左ノ點ニ於テ不法アリ第一原判决ハ假登記ノ效力ヲ誤リタル違法アリ假登記ハ本登記ノ順位ヲ保存スル效力アルノミニシテ本登記ト同一ノ效力ヲ生セシムルモノニアラス即チ假登記ヲ爲シタル後本登記ヲ爲セハ假登記ヲ爲シタルトキニ於テ本登記ヲ爲シタルト同一ノ效力ヲ生スト雖モ假登記ヲ爲シタルノミニシテ本登記ヲ爲サヽル間ハ本登記ニ依リテ生スル效力ハ一ツモ發生スルコトナシ假登記ヲ以テ本登記ト同一ノ效力ヲ生スルモノトセハ繁雜ナル手數ト多額ナル登記料ヲ要スル本登記ヲ爲スノ必要何ニカ在ル不動產登記法第七條第二項ニ假登記ヲ爲シタル場合ニ於テハ本登記ス順位ハ假登記ノ順位ニ依ルト規定セルニ依リテモ假リ登記ハ本登記ノ順位ヲ保存スル效力アルニ過キサルコトヲ知ルニ足ル」以上ノ如ク假登記ハ本登記ノ順位ヲ保存スル效力アルニ過キストセハ民法施行後一年內ニ於テ地上權ノ假登記ヲ爲シタレハトテ未タ本登記ヲ爲サヽル以上ハ民法施行法第三十七條ノ規定ニ依リテ第三者ニ對抗スルコトヲ得サルモノトス何トナレハ民法施行法第三十七條ニ所謂登記トハ假登記ノ謂ニ非スシテ本登記ヲ指示セルコト一點ノ疑ナケレハナリ果シテ然ラハ原裁判所カ被上告人ハ民法施行後一年內ニ右地上權ノ假登記ヲ爲シタルカ故ニ民法施行法第三十七條ノ規定ニ依リ其地上權ヲ以テ上〓人ニ對抗スルコトヲ得ト判定セラレタルハ全ク違法ナリ蓋シ假登記ヲ爲ストキハ本登記ヲ爲サヽル以前ニ於テモ本登記ヲ爲シタル場合ト同一ノ效力ヲ發生スルカ如ク誤解シタルニ基ク是レ原判决ヲ以テ假登記ノ效力ヲ誤解シタル違法アリト云フ所以ナリト云フニ在リ
按スルニ假登記ハ登記法第二條ニ明示スル通リ第一登記ノ申請ニ必要ナル手續上ノ條件具備セサルトキ第二不動產ニ關スル權利ノ請求權ヲ保全セントスルトキ爲スヘキモノニ付キ右等ノ條件ニシテ到底具備セシムヘカラサルコト若シクハ請求權ノ不條理ナルコトニ歸着シ假登記其モノヽ無效ニ至ル場合ハ格別斯ノ如キ結果ニ依リ其假登記ヲ抹消セシメラレサル限リハ假登記ハ依然トシテ存在スル故ニ之レノミヲ以テモ亦第三者ニ對抗スルコトヲ得ヘシ如何トナレハ登記ナルモノハ本登記ト假登記トヲ問ハス總テ第三者ニ對抗スルノ效力ヲ有スルモノナレハナリ而シテ登記法第七條第二項ハ是亦明文ノ通リ假登記アリタル後本登記ヲ爲シ假登記ト本登記ト二個ノ登記併存スル場合ニ本登記ノ順位ハ假登記ノ順位ニ依ルヘキコトヲ規定シタルニ止マルカ故ニ上告人所論ノ如ク右第七條第二項ノ意義ヲ解釋シテ假登記ハ只本登記ノ順位ヲ保存スル迄ノモノニ過キサル旨及ヒ之ヲ以テ第三者ニ對抗スル效力ナキ旨ヲ規定シタルモノト云フヲ得サルノミナラス登記法第二條同法第七條第二項同法第五十四條及ヒ同法第五十五條ノ法文ヲ通シテ解釋スルトキハ殊ニ前顯第一號ニ於ケル假登記ハ本登記ノ豫先手續ニアラス後ニ爲ス本登記ノ如キハ却テ前ニ爲シタル假登記ヲシテ最早無效ト爲スコトヲ爭フノ餘地ナカラシメタルニ過キス此場合ハ即チ右第七條第二號ノ場合ニシテ假登記ト本登記トノ二個ノ登記併存スルモノト云フヲ得ヘシ隨テ民法施行法第三十七條ニ所謂登記ナル文字ニハ本登記ノ外尙ホ假登記ヲモ包含シ居ルモノト解釋スルヲ相當トス旁上告論旨ハ登記法第七條第二項及ヒ民法施行法第三十七條ノ誤解ニ基クモノニシテ其理由ナシ
上〓第二點ノ論旨ハ原判决ハ地上權ニ關スル法規ニ違背シテ事實ヲ確定シタル不法アリ民法ニ依レハ他人ノ土地ノ上ニ住家ヲ建設シ之レヲ所有スル爲メ其土地ヲ使用スルノ權利ニ地上權アリ賃借權アリ故ニ單ニ家屋ヲ建設シテ他人ノ土地ヲ使用セリトノ外觀ノミヲ以テ地上權ナリト判斷スルヲ得ス契約ニ二十年以上ノ期間アルカ借地料ノナキ場合等ニ於テハ斯ノ如キ借地權ヲ以テ地上權ト認定スルハ必ラスシモ不法ニ非スト雖モ賃貸借ノ有效期間內ニ於テ一定ノ借地料ヲ支拂ヒ其他地上權ト賃借權トノ區別ヲ爲スニ足ル事實ナキ場合ニ於テ借地權ハ即チ地上權ナリト速斷スルハ不法ナリ此場合ニ於テ當事者間ニ其權利ニ付キ爭アルトキハ裁判所ハ借地契約ヲ爲シタルモノノ意思ヲ調査シ若シ地上權主張者ニ於テ當事者カ地上權設定ノ意思アリシコトヲ證明スル能ハサルトキハ其主張ヲ排斥スヘキモフトス民法第二百六十五條ニ地上權者ハ他人ノ土地ニ於テ工作物又ハ竹木ヲ所有スル爲メ其土地ヲ使用スル權利ヲ有ストアリ然レトモ是レ地上權者ノ權利ノ範圍ヲ示シタルニ止マル賃借權者ト雖モ亦此範圍ノ權利ヲ有ス故ニ之ヲ以テ地上權ト賃借權トヲ區別スル特質ト爲スヘカラス工作物又ハ竹木ヲ所有スル爲メ他人ノ土地ヲ使用スル賃借權者モ多々アリ故ニ本件ニ於テ地上權ノ有無ニ付キ當事者間ニ非常ノ爭アルニ拘ハラス大川マンハ本件ノ地所ノ上ニ建設セル住家ヲ所有スル爲メ無期限ニ其地所ヲ使用シ居リシモノナレハ地上權者ナルコト明瞭ナリト云ヘルハ恰カモ或人ニ付キ日本人ナルヤ歐洲人ナルヤ爭アル場合ニ日本人ハ人ナリトノ前提ヲ置キ此人ハ人ナルカ故ニ日本人ナリト斷定セルニ等シク不法不理タルヲ免カレス即チ原判决ハ地上權ニ關スル法規ヲ誤テ適用シタルニ非サレハ理由不備タルヲ免カレス地上權ト賃借權トハ上述ノ如ク其性質酷似セルカ故ニ地上權主張者ハ反對者ニ其權利ヲ否認セラルヽ場合ニ常ニ其證明ニ苦ム是ニ於テ本年三月法律第七十二號ヲ以テ地上權者ニ證明ノ困難ヲ避ケシメントシ本法施行前他人ノ土地ニ於テ工作物又ハ竹木ヲ所有スル爲メ其土地ヲ使用スルモノハ地上權者ト推定スト規定シタリ然レトモ同法第二條第二項ニ於テ本法施行前ニ善意ニテ取得シタル第三者ノ權利ヲ害スルコトナシト規定セリ故ニ本年第七十二號ノ法律ニ基キテ被上告人ヲ地上權者ナリト認定スルニハ先ツ上〓人カ家屋ノ前所有主大川マント地所ノ前所有主金子サダトノ間ニ地上權ノ設定アリシコトヲ知リテ地所ヲ買得シタルモノナリトノ事實ヲ確定セサルヘカラス故ニ原判决ハ表面上第七十二號ノ法律ニ依リタルコト明カナラスト雖モ其精神ニ於テ之レニ依リタリトセハ同法第二條第二項ノ規定ヲ適用セサル不法アリト云ハサルヘカラスト云フニ在リ
按スルニ地上權ナルカ將タ賃貸借ナルヤニ付キ當事者間其意思ヲ表示シタル事實ノ見ルヘキモノナキ場合ニ於テハ表顯セル事實情况ニ依リ其意思ヲ推考シテ之レカ判斷ヲ爲スヘキハ固ヨリ事實承審官ノ職權ナリトス而シテ永ク保存ヲ要スル不動產即チ家屋ヲ地上ニ建設シ無期限ニテ其地所ヲ使用スルモノニシテ他ニ賃貸借タルノ意思ヲ徵スヘキ事實ナキニ於テハ寧ロ之レヲ地上權ヲ設定シタルモノトスルハ一應ノ推定上當然ニシテ地所ヲ使用スルニ付キ其報償トシテ一定ノ金員ヲ支拂フ如キハ地上權ト認ムルニ妨ケアルコトナシ如何トナレハ地上權ハ無償ニテモ有償ニテモ自由ニ設定シ得ヘキハ勿論ナルヲ以テナリ故ニ原裁判所カ家屋ヲ地上ニ建設シ無期限ニテ其地所ヲ使用セル事實ニ依リ地上權ヲ設定シタルモノト認定シタルハ相當ナリトス要スルニ本點第一段ノ論旨ハ事實認定ノ批難ニ屬シ其理由ナシ又原判决ハ本件ノ事實ヲ以テ民法施行法第三十七條ニ依リ民法施行以前ニ取得シタル地上權ヲ民法施行後一个年內ニ假登記ヲ爲シタルモノト認定シタルモノナレハ本年法律第七十二號ヲ適用スヘキ筈ナシ故ニ第二段ノ論旨モ亦其理由ナシ
已上ノ理由ニ依リ本件上告ハ民事訴訟法第四百三十九條第一項ノ規定ニ依リ棄却スヘキモノトス是レ主文ノ如ク判决スル所以ナリ
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