○不動產所有權登記取消名義付替地所引渡請求ノ件
明治三十三年(オ)第百九十四號
明治三十三年十一月二日第二民事部判决
○判决要旨
一親權ヲ行フ母カ未成年ノ子ニ代リ訴訟行爲ヲ爲ニハ親族會ノ同ス
意ヲ得ルヲ要セス(判旨第一點
一傳聞事項ノ供述ハ適法ノ證言トシテ採用スルヲ得ス(判旨第二點)
第一審名古屋地方裁判所第二審名古屋控訴院
上告人清水亮
ツヱ右法定代理人〓水訴訟代理人加藤重三郞
親權ヲ行フ母ノ訴訟行爲○傳聞事項ノ供述
イト被上告人〓水訴訟代理人布留川尙
右當事者間ノ不動產所有權登記取消名義付替地所引渡請求事件ニ付名古屋控訴院カ明治三十三年二万二十四日言渡シタル判決ニ對シ上告代理人ハ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シ被上告代理人ハ上〓棄却ノ申立ヲ爲シタリ
檢事奧宮正治ハ意見ヲ陳述シタリ
判决
原判决ヲ破毀シ更ニ辯論及ヒ裁判ヲ爲サシムル爲メ本件ヲ名古屋控訴院ニ差戾ス
理由
上告第一點ノ論旨ハ上告人カ訴ヲ受ケタルハ上〓人所有名義ノ地所ヲ被上告人所有名義ニ爲サントスルモノナルニ付キ上告人則チ不動產ノ喪失ヲ目的トスル行爲ニ當ル此行爲ハ民法第八百八十六條ニ依リ上告人ノ法定代理人タル〓水ヱツハ親族會ノ同意ヲ要ス然ルニ第一審裁判所ハ親族會同意ノ有無ヲ調査セス當事者モ亦之レカ申立若シクハ立證ヲ爲サス故ニ第一審裁判所ハ民事訴訟法第四十三條ニ規定スル訴訟能力ニ欠缺アルモノトシ訴訟ヲ却下スルカ又ハ補正セシムルカ二者其一ニ出テサルヘカラス然ルニ此等ノ處分ヲ爲サスシテ本案ノ判决ヲ爲シタルハ法律ニ違背シタル裁判ナリ故ニ第二審裁判所ハ此裁判ニ對シテハ民事訴訟法第四百二十三條ニ依リ本案ノ判决ヲ爲サス第一審判决ヲ廢棄シ更ニ審理判决ヲ爲サシムル爲メ第一審裁判所ニ差戾サヽルヘカラス然ルニ原判决ハ第一審ニ於ケル訴訟手續違背ノ點ニ對シ何等ノ說明ヲモ爲サス本案ノ判決ヲ爲シタルハ民事訴訟法第四百二十三條ヲ適用セサル不法ノ裁判ナリト云フニ在リ
依テ之ヲ按スルニ本件上告人ノ法定代理人タル〓水ヱツハ民法第八百八十六條ニ所謂親權ヲ行フ母ニ
該當スルコトハ論ナキヲ以テ同條項ニ揭ケタル行爲ヲ爲サンニハ親族會ノ同意ヲ得ルヲ要スト雖モ訴訟行爲ニ至テハ同條項中ニ規定ナシ尤モ同條第三號第四號ニ依レハ不動產又ハ重要ナル動產ニ關スル權利ノ喪失ヲ目的トフル行爲又ハ此等ノ財產ニ關スル和解若シクハ仲裁契約ヲ爲スニハ親族會ノ同意ヲ要スヘキモ本件ノ場合ハ然ラス不動產引渡請求ノ訴ヲ受ケ其被告ノ地位ニ在テ之レニ對シ答辯ヲ爲シ即チ防禦方法ヲ提出スルニ過キサルモノナレハ右條項ノ規定ニ該當セス其他斯ル訴訟行爲ヲ爲スニ付キ親族會ノ同意ヲ得ルヲ要スヘキ法條ノ設ケアラサレハ〓水ヱツハ上〓人ノ法定代理人トシテ欠缺ナキモノト云ハサルヲ得ス故ニ本論旨ハ上〓其理由ナシ
上告第二點ノ論旨ハ乙第一號證ユカノ署名ニ對スル原判决ノ說明中ニ「尙該證ニ〓水ユカトアルハユカノ自署ニシテユカモ該證决定ニ同意ナリトノ被控訴人ノ主張ニ就テハ參考人堀田久次郞竹田鎌太郞平野〓一ノ供述アリト雖モ同人等ハ該决定ニ直接參與シタルモノニシテ殊ニ其手蹟カ全クユカノ手蹟ニ符合スルコトニ付テハ毫モ被控訴人ノ擧證ナキヲ以テ該供述ノミニ依リテハ直チニ被控訴人ノ主張旨第一點
判旨第二點
ヲ眞實ナリト斷定スルニ足ラサルモノトス」トアリ其乙第一號證成立ニ參與シタル參考人三名ノ供述ハ參與シタルカ故ニ信用シ難シト云フニ在ルヤ又ハ參與シタル親族ナルニ付キ信用スルニ足ラスト云フニ在ルヤ明カナラスト雖モ蓋シ乙第一號證成立ニ參與シタルモノナルニ付キ信用シ難シト云フニ在ルノ趣旨ナルヘシ果シテ然ラハ參與シタル故ニ信用シ難シトハ如何ナル理由ニ因ルモノナルヤ常ニ參與者ナルカ故ニ目ニ見耳ニ聞キタル所トシテ其供述ニ價値ヲ生シ判斷ノ材料ニ供セラルヘキモノナリ特ニ死者ノ遺產ニ付キ親族其處分協議ニ參與シタルモノナレハ普通參與者ヨリモ一層其見聞シタリト云フノ供述ニハ信ヲ置クニ足ルモノナリ然ルニ原裁判所カ參與者ナルカ故ニ其供述ノ信ヲ置クニ足ラスト判斷セラレタルハ如何ナル理由ノ存スル次第ナルヤ其理由ヲ示サス即チ民事訴訟法第四百三十六條第七號ニ該當スル不法ノ判决ナリト云フニ在リ
按スルニ凡ソ證人ノ證言ハ其性質上間接ニ傳聞シタル事項ヲ供述セシモノヽ如キハ之レヲ適法ノ證言トシテ採用スルヲ得ス其直接ニ見聞シタル事實ヲ供述セシメ以テ適法ノ證言トスルヲ一般トス殊ニ證
人ナルモノハ民事訴訟法第二百九十九條ノ規定ニ依レハ裁判外ニ於テ證人トシテ立會ヒタル場合ニ於ケル權利行爲ノ成立及ヒ旨趣ニ付テハ假令自己若シクハ其親族等カ直接ニ財產上ニ損害ヲ生スヘキトキト雖モ證言ヲ拒ムコトヲ得サル程ノモノナリ然ルニ原判决ニ於テハ乙第一號證ナル决定證ノ成立ニ付キ證言シタル堀田久次郞竹田鎌太郞及ヒ平野〓一ノ供述ヲ排斥スルニ當リ「同人等ハ該决定ニ直接參與シタルモノニシテ云々眞實ナリト斷定スルニ足ラサルモノトス」ト判定セリ其判示タルヤ一般權利行爲ノ成立ニ付キ參與シタル者ノ供述ハ眞實トスルニ足ラサルモノト云フ旨趣ナルカ將タ本件ノ堀田久次郞始メ三名ノ供述ニ限リ信用ヲ措キ難シト云フ旨趣ナルカ其說明ヲ欠クカ故ニ之ヲ判別スルニ山ナシト雖モ若シ前段ノ判旨ナリトスレハ法則ニ違背スル判定ト云ハサルヲ得ス又後段ノ判旨ナリトスレハ敢テ詳細ナル排斥ノ理由ヲ附スルヲ要セスト雖モ原判文ノ如ク直接參與シタルモノニシテ眞實ナリト斷定スルニ足ラスト云フ說明ニテハ無意味ノ理由ニ歸シ結局理由不備ノ違法ノ判决タルヲ免カレス即チ上告其理由アリ旣ニ此點ニ於テ原判决ヲ破毀スヘキモノト决スルニ因リ他ノ上〓論旨ニ對シテハ說明ヲ要セサルモノトス
以上說明ノ如ク本件上告ハ其理由アルヲ以テ民事訴訟法第四百四十七條第一項及ヒ第四百四十八條第一項ノ規定ニ依リ原判决ノ全部ヲ破毀シ事件ヲ原院ニ差戾スヲ相當トス是レ主文ノ如ク判决ヲ爲ス所以ナリ
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