○道路上置土取除請求ノ件明治三十三年六月六日第二民事部判决明治三十二年(オ)第百十四號
○判決要旨
ハ一當事者雙方ニ判决ノ送達ナキモ其一方ニ送達アリタルトキ控訴
ノ不變期間ハ其者ニ對シテ進行スルモノトス
第一審新潟地方裁判所長岡支部第二審東京控訴院
上告人山崎
嘉吉
佐々木茂三郞
外八十一名
信岡雄四郞
被上告人遠藤〓吉
右當事者間ノ道路上置土取除請求事件ニ付明治三十二年四月一日東京控訴院カ言渡シタル判决ニ對シ上告代理人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シ被上告人ハ上告棄却ノ申立ヲ爲シタリ
判决
原判决ヲ破毀シ更ニ辯論及ヒ裁判ヲ爲サシムル爲メ本件ヲ東京控訴院ニ差戾ス
理由
本件上〓ノ要旨ハ原院カ其判決理由ニ於テ「原判决ハ未タ被控訴人ニ送達ナシ送達前ニ提起シタル控訴ハ無效トストハ民事訴訟法第四百條第二項ノ規定スル所ニシテ所謂送達トハ當事者雙方ヘ爲シタルモノナラサルヘカラサルモノト解釋セサルヘカラス左レハ被控訴人ニ對シテハ未タ原判决ノ送達ナキモノトス依テ主文ノ如ク判決ス」ト判示セラレタリ是レ法律ヲ不當ニ適用シタル違法ノ判决ナリ抑モ我民事訴訟法第四百條第一項ニハ單ニ「控訴期間ハ一个月トス此期間ハ不變期間ニシテ判决送達ヲ以テ始マル」トアリ雙方ニ送達アリタルコトヲ必要トスル意義見エサルノミナラス此規定ハ固ヨリ控訴ヲ爲スヘキ者ニ對シテ規定シタルモノナレハ判决ニシテ苟モ控訴ヲ爲シ得ヘキ不利ノ判决ヲ受ケタル者ニ送達アランカ控訴期間ハ其者ニ對シテ進行スト云ハサルヘカラス果シテ然ラハ上〓人ハ明治三十一年十二月二十九日第一審ノ判决正本ノ送達ヲ受ケタルヲ以テ上告人ノ控訴期間ハ即チ其翌日ヨリ進行ヲ始メタルヲ以テ其進行中ニ控訴ヲ提起シタルハ固ヨリ當然ニシテ當時被上告人ヘ正本送達セラレタルヤ否ヤハ敢テ問フヲ要セサルナリ惟フニ我民事訴訟法ノ母法タル獨逸民事訴訟法ハ送達ニ於テハ當事者ノ專行主義ヲ採リタルヲ以テ一方ノ當事者ニシテ相手方ニ送達ヲ爲サスシテ控訴スルカ如キハ理ニ於テ許ス可キモノニアラス故ニ控訴期間ハ合一ニ進行スルノ解釋ヲ爲シ以テ相手方ヘ送達セサレハ控訴ヲ爲スコトヲ得ストスルハ其主義ヨリ生スル自然ノ結果ナルヘシト雖モ我民事訴訟法ハ其主義ノ體樣ヲ改メ第百三十六條ニ明定スルカ如ク職權專行主義ヲ採用シタルヲ以テ其結果トシテ控訴期間ハ送達ヲ受クルノ先後ニ依リ別々ニ進行ヲ進メスンハアラス從テ先ニ送達ヲ受ケタルモノハ相手方ノ送達ヲ受ケタルト否トニ關セス控訴シ得サルヘカラス此職權專行主義ヲ採用シタル我民事訴訟法ノ下ニ於テ尙ホ且原院ノ下シタルカ如キ解釋ヲ爲サンカ控訴ヲ爲サントスル者ハ相手方ヘ正本送達アリシヤ否ヤヲ知ラサルヘカラス之ヲ知ラント欲セハ裁判所ニ就テ之ヲ質サヽルヘカラサルノミナラス控訴ヲ爲スニ當リ裁判所書記ニ對シ相手方ヘ送達アリシコトノ證明ヲ請ヒ之ヲ控訴狀ニ添附セサルヘカラサルノ結果ニ歸セン然レトモ我民事訴訟法ハ未タ曾テ斯ル手續ト義務トヲ規定セサルニ依リ控訴ハ相手方ヘ送達ナシト雖モ之ヲ爲シ得ヘキモノナルコト明カナリ我民事訴訟法第四百十條第一項ノ規定ヲ見ルニ「口頭辯論ハ其期日ニ於テ被控訴人ノ控訴期間ノ未タ經過セサルトキハ其申立ニ因リ期間ノ滿了マテ之ヲ延期ス」トアリ此規定適用ノ場合ハ控訴期間カ先ツ控訴人ニ對シテ進行ヲ始メタル場合ヲ包含ス而シテ此ノ如ク進行ノ先後アル所以ハ控訴期間ハ正本ノ送達ヲ受ケタル者ニ對シ直ニ進行スルモノニシテ敢テ相手方ヘ送達アルヲ待タサルカ故ナリ但本條ノ適用ハ口頭辯論ノ期日カ控訴期間ニ定メラレタル場合ニ限ルト解釋スルヲ得ヘキモノヽ如クナレトモ斯ル狹隘ノ解釋ハ我民事訴訟法制定ノ上ヨリ觀察スルトキハ極メテ誤謬タルコトヲ知ル蓋シ我民事訴訟法ノ母法タル獨逸民事訴訟法第四百八十六條ハ初メ其草案ニ於テ我民事訴訟法ノ如ク「被控訴人ノ控訴期間ノ未タ經過セサル云々」ノ文言ヲ置キタルモノナルニ獨逸帝國議會司法委員會ニ於テハ控訴期間ハ當事者雙方ニ對シ合一ニ進行スルモノナリトノ理由ヲ以テ此文言ヲ削除シタリ此削除ノ理由ニ對シテハ同國ノ學者及ヒ實際家ハ一般職權送達ニ依ルヘキ判决ノ場合ニハ適用スル能ハサルノ理由ヲ以テ非難セリ即チ獨逸民事訴訟法第五百八十二條ニ於ケルカ如ク離婚婚姻ノ取消又ハ無效ヲ言渡シタル判决ハ職權ヲ以テ之ヲ原被〓ニ送達スヘキ旨ノ規定アリ此種ノ判决正本送達ハ當事者專行主義ニアラスシテ職權專行主義ヲ採リ殆ント我民事訴訟法ノ送達主義ト同一ナルカ故ナリ而シテ該國ニ於ケル此職權送達ノ場合ニ在テハ控訴期間ハ送達ノ先後ニ因リ各別ニ進行ヲ始メ相手方ヘ送達ノ有無ニ關ハラサルモノトセリ然ラハ我立法者カ右獨逸民事訴訟法ヲ摸範トシテ我民事訴訟法ヲ制定スルニ當テハ固ヨリ獨逸民事訴訟法第四百八十六條ノ草案中ニアリシ「被控訴人ノ控訴期間」ナル文字ノ削除セラレタル理由及ヒ學者實際家等カ一般其削除ヲ非難スル理由ヲ了知スルニモ拘ハラス獨逸法草案ノ如ク我民事訴訟法第四百十條ニ於テ特ニ「被控訴人ノ控訴期間」ナル法文ヲ置キタルモノハ獨逸民事訴訟法第五百八十二條ノ職權送達ニ於ケルカ如ク我控訴期間ハ送達ニ依リ別々ニ進行スヘキモノト爲シタル規定ナルコト推知スルニ餘リアリ故ニ原院ニ於テ上告人ノ控訴ハ被控訴人ニ對シ未タ判决正本ノ送達ナキヲ以テ無效ナリト判决セラレタルハ不當ナリト云フニ在リ
按スルニ抑我民事訴訟法ハ當事者ノ直接送達ノ主義ヲ採ラス即チ送達ハ總テ裁判所書記ノ職權ヲ以テスヘキ規定ヲ設ケタル結果當事者ノ一方ヨリ判决ノ送達アランコトノ申立アルトキハ裁判所書記ハ同法第百三十六條及ヒ第二百三十八條ノ規定ニ則リ其職權ヲ以テ當事者雙方ニ判决ノ正本ヲ送達スヘキ法意ニ出テタルコトハ原判决ノ認ムル如クナリト雖モ既ニ判决正本ハ當事者雙方ニ之ヲ送達スヘキモノタル上ハ同法第四百條第一項ノ規定ニ於ケル「控訴期間ハ云々不變期間ニシテ判决ノ送達ヲ以テ始ル」トアル期間ハ各當事者カ同法第百三十七條以下ノ規定ニ從ヒ其正本ノ交付ヲ以テ送達ヲ受クルニ因リ同法第百六十五條以下ノ規定ニ基キ各其翌日ヨリ該期間ノ始マルヘキモノニシテ即チ個々別々ニ期間ノ進行スヘキモノト解釋セサルヘカラス殊ニ各當事者ノ住居カ裁判所ヲ隔ツルノ距離相同シカラサル場合ニアリテハ同法第百六十七條ノ規定ヲ適用スル結果各當事者間ニ於ケル控訴期間ノ進行ヲ異ニスルコトアルヲ免レス是ヲ以テ法律ハ斯ル控訴期間ノ進行同一ニ出テサル場合アルヘキコトヲ豫想シ同法第四百十條第一項ノ規定中ニ「被控訴人ノ控訴期間」ナル法文ヲ加ヘシ所以ナリ而シテ控訴期間ハ不變期間ノ一ナレハ苟モ有效ニ右期間發生シタル上ハ法律ノ規定ニ依ルニ非ラサルヨリハ其性質上他ノ理由ヲ以テ其進行ヲ無效ニシ之ヲ左右スルヲ得サルモノトス果シテ然ラハ同法第四百條第二項ニ「判決ノ送達前ニ提起シタル控訴ハ無效トス」ト規定セシモノハ單ニ判决ノ送達ヲ受ケサル者カ提起シタル控訴ノ場合ニ限リ適用スヘキモノニシテ旣ニ判决ノ送達ヲ受ケタル者ノ提起セシ控訴ノ場合ニ於テハ其相手方ニ對シ未タ判决ノ送達アラサルモ之ヲ無效トスヘキ法理ニ非サルモノト解釋スルヲ允當トス然リ而シテ本件記錄ヲ調査スルニ第一審裁判所ニ於テハ判决言渡ノ後當事者ノ一方ヨリ判决ノ送達アランコトノ申立アリシヲ以テ其裁判所書記ハ各當事者ニ對シ其正本ヲ送達スヘキ筋合ナルニ事玆ニ出テス即チ被上告人遠藤〓吉ニ對シテハ之カ送達ヲ爲シタル事蹟ノ見ルヘキモノナシ是該書記カ適法ノ職務ヲ盡スコトヲ怠リシモノト看做サヽルヲ得ス然リト雖モ其他ノ各當事者ニ對シテハ判决正本ノ送達ヲ爲シタル送達證書ナルモノ存在シ即チ上〓人等ニ在テハ其正本ノ送達ニ依リ不變期間タル控訴期間カ有效ニ發生シタルヲ以テ控訴ヲ提起シタルモノニ係ルコトハ明カナリ然ラハ裁判所書記失當ノ爲メ相手方タル被上〓人ニ對シ未タ判决正本ノ送達ヲ爲サス被上告人ノ控訴期間ノ進行ヲ始メサルモ之カ爲メ上〓人ノ不變期間及ヒ控訴ノ提起ニ影響ヲ生スヘキ謂ハレナシ而シテ同法第四百十條第一項ノ規定ハ元來斯ル失當ニ出テタル場合ニテモ慮リ制定セシモノニ非ラサルコトハ論ヲ待タサレトモ斯ル場合ニ際シ被上告人ノ控訴期間進行セサルノ故ヲ以テ口頭辯論延期ノ申立アレハ同法ヲ凖用シテ其延期ヲ許スハ格別ナリト雖モ上告人ノ提起シタル控訴ハ之ヲ無效トスルヲ得ス然ルニ原判决ハ被上告人ニ對シ判决正本ノ送達ナキヲ理由トシテ上告人ノ控訴ヲ無效トシ却下ノ判决ヲ下シタルハ法律ヲ不當ニ適用セシ違法ノ裁判ニシテ上告其理由アリ
右說明ノ如ク本件上告ハ其理由アルヲ以テ民事訴訟法第四百四十七條第一項ノ規定ニ依リ原判决ヲ破毀シ同法第四百四十八條第一項ノ規定ニ從ヒ事件ヲ原院ニ差戾スヲ相當トス是主文ノ如ク判决ヲ爲ス所以ナリ
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