○山林賣買代金返還請求ノ件明治三十三年六月十四日第一民事部判决明治三十三年(オ)第四號
○判决要旨
-臨檢調書ニ關係人ニ讀聞カセ若クハ閱覽セシメタルコト及ヒ其手
續ヲ履ミタルコト等ノ記載ナキハ違法ナリト雖モ上〓人カ之ニ關
シ原審ニ於テ異議ヲ留ムルニ非サレハ以テ上〓ノ理由ト爲スヲ得
ス
第一審水戶地方裁判所第二審大阪控訴院
上告人中西平三郞訴訟代理人石山彌平
被上告人殿村文幸訴訟代理人橫山善藏
右當事者間ノ山林賣買代金返還請求事件ニ付大阪控訴院カ明治三十二年十一月八日言渡シタル判决ニ對シ上〓人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シ被上告人ハ上告棄却ノ申立ヲ爲シタリ
判决
本件上〓ハ之ヲ棄却ス
上〓ニ係ル訴訟費用ハ上〓人之ヲ負擔ス可シ
上告趣旨ノ第一ハ原裁判所ハ明治三十二年六月二十一日原裁判所ニ於テナシタル臨檢調書竝ニ測量圖面ニ依レハ賣買ノ坪數ニ比シ却テ剰餘ヲ生スルヲ以テ坪數ノ不足ヲ原因トスル損害賠償ノ請求ハ其理由ナシトテ第一審判决ヲ廢棄シ上〓人ニ敗訴ヲ言渡シタリ然レトモ第一審裁判所ニ於テ爲シタル實地ノ測量ハ隣地ノ所有主相當村長及ヒ小林區署長(官林ニ接續ス)等ヲ立會ハシメ以テ測量ノ起點ヲ定メタルモノナリ而シテ原裁判所カ明治三十二年六月二十一日ヲ以テ爲シタル實地ノ測量ハ右等ノ者ヲ一モ立會セシメス殊ニ其起點ニ於テ正確ヲ得サルヲ以テ上告人ハ起點ニ不服ナル旨受命判事ニ對シ主張シタルニモ拘ハラス單ニ被上告人ノ主張ニ委セ起點ヲ定メテ測量ヲ爲シタルモノナリ之レ臨檢調書ニ明カニ記スル所ナリ抑モ土地ノ測量ヲナスニハ相當官廳ノ圖面ニ照ラシ且ツ相當官吏之レニ立會ヒ尙又其隣地ノ所有主等ヲモ立會ハシメ而シテ測量ノ起點ヲ定ムルコト當然ノ手續ナリトス依テ本件ノ如ク右等ノ手續ヲ履行セス單ニ被上告人ノ主張スル所ノミニ依テ起點ヲ定メテ爲シタル測量ハ無效ノ測量ト云ハサルヲ得ス然ルニ原裁判所ハ前後ノ測量圖面ヲ比照セハ土地ノ形狀ニ於テ毫モ相違ナク且ツ如何ナル點ニ於テ起點ノ誤謬アルヤヲ上告人カ指示セサルニ付キ該測量ノ起點ニ誤謬アルコトハ之レヲ認ムルニ由ナキモノトストノ理由ヲ付セラレタルモ其起點ヲ誤リタル點ニ干シ單ニ前後ノ圖面ヲ比照セシノミニテ誤謬ノ有無ヲ判斷シ得可キモノニアラス即チ原判决ハ採證法ニ背キタル不法アルモノナリト云ヒ其第三ハ又原裁判所ハ同院第二ノ測量ヲ以テ正確ナルモノトセラレタレトモ測量ハ總テ根據タル基點ニ基キ當事者雙方異議ナキモノニアラサレハ之ヲ有效ナリト云フヲ得ス然ルニ該測量ノ基點ハ第一點ニ於テ述ル如ク將又第一審測量ノ如ク當事者ノ異議ナキ基點ニ依リタルモノニアラスシテ單ニ上〓人カ否認セル丙第一號證若クハ被上告人ノ申立ニ基キ測量ヲ命シタルモノニ過キス故ニ其基點ハ確定ノモノト云フヲ得サルナリ是ヲ以テ上告人ハ當時之ニ異議ヲ唱ヘタルニモ拘ハラス其儘測量手續ヲ進行セシメタルカ故ニ上告人ハ其無效ナル所以ヲ原裁判所ニ主張セリ然ルニ原裁判所ハ圖面ニ依リ前後ノ二者相違ノ點ヲ發見セストノ理由ヲ以テ上〓人ノ陳述ヲ排斥セラレタレトモ圖面ハ唯模樣ヲ縮寫シタルニ過キスシテ實地目擊ノ場所指定ノ線路ヲ寫眞視セルヲ得サルヤ論ヲ待タス若シ夫レ之レニ重キヲ措キ得ルモノトセハ何ソ數度ノ檢證ヲ求メ測量ヲ爲スノ要アランヤ即チ原裁判所ハ證據法ノ通則ニ背キ不確定ノ事物ヲ採テ事實ヲ確定セル違法アルモノナリト云フニ在リ
然レトモ原院ニ於テ本訴係爭地測量ノ基點ヲ定ムルコトニ付テ上告人カ異議ノ申立ヲ爲シタルコト訴訟記錄中一モ徵スルニ足ルモノ無キノミナラス此ノ如キ測量ヲ爲スニ際シ相當官署ノ作成シタル圖面ニ據リ所在地ノ吏員隣地ノ所有者等ヲ立會セシムヘキ法則存セサルカ故ニ縱令如上ノ手續ニ依ラスシテ爲シタル測量ト雖モ之ヲ無效ト云フコトヲ得ス要スルニ測量基點ノ當否ヲ定ムルハ事實判斷ノ範圍ヲ出テサルヲ以テ原院ノ專權ニ屬スルモノト云ハサルヲ得ス又第一審ニ於ケル測量基點ト第二審ノ測量基點ト同一ナルヤ否及ヒ彼此ノ異同ハ圖面ニ依リテ判斷スルヲ得ヘキヤ否ヤノ如キモ亦均シク原院ノ專權タル事實判斷ニ外ナラサルコト固ヨリ論ヲ待タス加之原院ハ其臨檢手續ノ際測量ノ基點ト爲シタルモノハ第一審ニ於テ當事者間ニ爭ナカリシ測量基點ト同一ナルコトヲ判示シタレハ單ニ被上告人ノ指示シタル所ヲ測量基點ト爲シタルモノト云フヲ得ス由是之ヲ觀レハ本論旨ハ究竟事實ノ判斷ヲ非難スルモノニシテ上告ノ理由トナラス
上告趣旨ノ第二ハ原裁判所ハ係爭地ノ測量ニ對シ第一第二審トモ其丈量ニ相違アルヲ認メ證人齊藤正之ノ陳述ニ依リ第二審ノ測量ヲ以テ正確ナルモノヽ如ク本件ノ事實ヲ認定セリ而シテ其相違ノ至當ナルヲ認ムル理由トシテ第一審ニ於ケル測量ハ横斷面即チ平坪測量ナリ當審ノ測量ハ山林測量ナリトノ點ヲ指示シタリ然レトモ齋藤正之ノ陳述(同院證言調書參照)ニハ單ニ曾テ係爭地ニ對シ平坪測量ヲ命セラレタルコト次ニ山林測量ヲ爲シタルコト及二者ノ測量ニハ區別アルコト申立テタルニ止マリ原裁判所カ認ムル如ク平坪測量ハ橫斷面ノ測量ニテ山林測量トハ其方法ヲ異ニスルカ故ニ二者測量ノ結果ニ坪數ノ增减ヲ來タスト云フカ如キ申立ヲ爲シタルコトナシ故ニ原裁判所ノ此點ニ於ケル說明ハ全ク架空ノ想像ニ外ナラス而シテ上〓人ハ平坪測量トハ如何ナル方法ニ於テ差異アルヤ之ヲ發見セス又原裁判所ノ說明ノ如キ差異ヲ認メス却テ平地モ山林モ坪數ニ異同アルヘキ理由ナキヲ當然ト信ス故ニ若シ夫レ相當ノ差異アリトセハ原裁判所ハ宜シク之ヲ說明シ其坪數ニ增减ヲ生スル理由ヲ付スヘキ責任アリト云フヘシ然ルニ原裁判所ハ前記理由ヲ以テ上告人ニ敗訴ヲ言渡シタルハ裁判ニ理由ヲ付セサル違法アルモノナリト云フニ在リ
然レトモ平坪測量トハ橫斷面ノ測量ニシテ山林測量ノ正確ニ若カサルコトヲ原判决ニ明示シアルヲ以テ其前者ノ坪數ニ比シテ後者ノ坪數增加シタル理由ハ誠ニ明白ニシテ復蛇足ヲ添フルノ要ナシ故ニ本論旨モ亦上告ノ理由ナシ
上告趣旨ノ第四ハ原裁判所ノ採用セル明治三十二年六月二十一日ノ檢證調書ニハ當事者ノ立會ヲ爲セル事若クハ陳述ノ有無及調書讀聞ケ又ハ閱覽ノ記載ナシ隨テ適法ノ檢證處分ヲ爲シタルヤ否ヤヲ知ルニ由ナキモノトス然ルニ原裁判所カ此違法ノ手續ニ依リ作成セラレタル調書若クハ測量ノ鑑定書ヲ採用セラレタルハ採證法ニ背キタル不法アリト信ス假リニ數百步ヲ讓リ形式上欠點ナシトスルモ該調書ハ單ニ「測量スヘキ範圍ハ控訴入ノ申立ニ依リ東ハ里道敷地竝ニ其外部ノ山林ヲ省キ南北西ノ三方ハ控訴人ノ指示スル所ニ從ヒテ之ヲ定メタリ」トアルニ過キサルヲ以テ被控訴人カ之ニ立會タルヤ又其控訴人ノ申立ニ異議ヲ述ヘタルヤ否ヤノ點ハ未定ノ問題ニ屬シ實質上審究ヲ要スヘキヤ論ヲ俟タス若上告人之ニ立會且異議ナカリシモノトセハ上〓人ニ對シ效力アルヘキモ然ラサレハ其效ナキヲ以テナリ然ルニ原裁判所ハ上告人カ同所ニ於テ其申立ヲ爲シタルニ拘ハラス該檢證當時上〓人カ立會タルヤ否異議ヲ述ヘタルヤ否將又控訴人ノ指示ニ依リ爲セル測量ハ何故ニ上〓人ニ對シ有效ナルヤノ理由ヲ付セス漫然此調書ニ於ケル記載ヲ當事者ニ異議ナク控訴人指示ノ基點ハ相當ナルカ如ク認メ一言モ其效力ニ言及セス敗訴ヲ言渡シタルハ等シク採證法ニ背キ不當ニ事實ヲ確定セル不法アルモノナリト云フニ在リ
仍テ按スルニ第二審ノ臨檢調書ニハ關係人ニ讀聞カセ若シクハ閱覽セシメタルコト及ヒ其手續ヲ履ミタルコト等ノ記載ナキヲ以テ民事訴訟法第百三十三條第百三十一條ノ規定ニ違背シタル不法アルコトハ誠ニ本論旨指摘スル所ノ如シ然レトモ上告人カ之ニ關シテ原審ニ於テ異議ヲ留メタル事跡ハ訴訟記錄ニ依ルモ觀ルニ足ルモノ無シ然レハ則チ採リテ以テ上告ノ理由トスルヲ得ス又臨檢ノ際測量基點ニ關シテ上告人カ異議ヲ申立テタルコトハ檢證調書ニ記載ナキヲ以テ原院カ之ヲ判斷セサリシハ固ヨリ當然ト云フヘシ而シテ旣ニ上文說明シタルカ如ク原判决ニハ前後測量圖面ヲ比照スルニ土地ノ形狀彼此異ナルコト無ク測量基點ノ同一ナルコトヲ判示シ即チ當事者間ニ爭ナカリシ第一審ノ測量基點ト第二審ノ測量基點ト同一ナルコトヲ判示シタレハ復何故ニ其測量ノ上告人ニ對シテ效力アルヤノ理由ヲ附スルノ要ナキモノトス故ニ本論旨モ亦上告ノ理由トナラス
上來說明スル如ク上告ノ理由ナキヲ以テ民事訴訟法第四百五十二條及ヒ第七十二條ノ規定ニ從ヒ主文ノ如ク判决ス
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