○小鰯網使用廢止請求ノ件明治三十四年十二月二日第二民事部判决
明治三十四年(オ)第百九十號
○判决要旨
一國領ノ海面使用ニ關シテハ何人ヲ問ハス行政官廳ノ許可ヲ受ケ初
メテ公然之ヲ使用スル一種ノ權利ヲ得ルモノニシテ其之ヲ許否ス
ルハ專ラ行政官廳ノ職權ニ屬ス~キモトス
第一審大分地方裁判所第二審長崎控訴院
上告人松原長男訴訟代理人岸本辰雄
被上告人高橋吉次郞
訴訟代理人上原鹿造
右當事者間ノ小鰯網使用廢止請求事件ニ付長崎控訴院カ明治三十四年二月二十五日言渡シタル判決ニ對シ上告代理人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シ被上告代理人ハ上告棄却ノ申立ヲ爲シタリ
判决
原判決ヲ破毀シ第一審判決ヲ廢棄ス
被上〓人ノ訴ハ之ヲ却下ス
訴訟費用ハ第一二審及ヒ上告審共總テ被上告人ニ於テ之ヲ負擔ス可シ
理由
上告第一點ノ要旨ハ原判決ハ漁業權ニ關スル法則ヲ不當ニ適用シタル違法ノ裁判ナリ凡ソ海面ニ於テ漁業ヲ爲ス權ハ民法上ノ私權關係ニアラス故ニ從來漁業ヲ爲シ來リタル場所ニ於テ新ニ他人カ行政官廳ヨリ許可ヲ得テ漁業ヲ營ム者アルトキハ從來ノ漁業者ハ行政官廳ニ對シ其許可ノ取消ヲ請求スルハ格別新ニ許可ヲ得タル者ニ對シ直接ニ司法裁判所ニ漁業廢止ノ請求ヲ爲シ得ヘキモノニアラス而シテ本件ニ付テハ上〓人ハ大分縣廳ノ許可ヲ得テ公ケニ小鰯網使用ノ漁業ヲ爲スモノナレハ被上告人ハ管轄廳ニ對シ右許可ノ取消ヲ受クルニ非サレハ上〓人ノ漁業ヲ差止ムルコトヲ得サルモノナルニ原判决ニ於テハ漁業權ヲ以テ一般ノ私權關係トナシ他人カ新ニ同一ノ場所ニ於テ漁業ヲ爲ス許可ヲ受クルコトアルモ爲メニ他人ノ權利ヲ侵害シ得サルモノトノ理由ヲ以テ直チニ上〓人ニ小鰯網使用スヘカラスト判决シタルハ違法ノ裁判ナリト云ヒ上告第三點ノ要旨ハ原判决ハ法律ヲ不當ニ適用シタル違法アリ原判文中ニ「沿岸漁業ハ從來ノ慣習ニヨリ其筋ノ許可ヲ得テ一定ノ場所ニ於テ專用漁場ヲ設ケテ漁業ヲ營ムトキハ適法ニ保護セラルヘキハ現行法ノ規定ナリ從テ之ニ私權ノ成立スルハ勿論ナリトス故ニ他人カ若シ新ニ同一ノ場所ニ於テ漁業ヲ爲スノ許可ヲ受クルコトアルモ爲メニ他人ノ權利ヲ侵害シ得ヘキモノニ非ス換言スレハ行政官廳ノ許可ハ他人ノ私權ヲ侵害スルヲ許スモノニ非サルナリ」トノ判斷ヲ下シタルハ本件ニ關シ被上告人ノ請求ヲ理アリト爲シタル主要ノ理由トシテ見ルヘキモノタリ而カモ其判斷ノ主旨ハ竟ニ解ス可カラス即チ右判斷ノ上半ハ現行ノ法規ニ於テハ海面ニ於テ漁業ヲ營ミ來リシ者カ一定ノ場所ヲ限リ專用漁場トシテ其筋ノ許可ヲ得ルトキハ之ニ保護ヲ與フヘキ規定ナリ從テ其規定ニ依リ此種ノ保護ノ下ニ來リシ者ハ私權ヲ獲得スルニ至ルト云フノ趣旨ニ解スヘキカ原判文ノ所謂現行法トハ何等ノ法規ヲ指スニアルヤ其意味明カナラス而シテ上告人ノ知ル所ヲ以テスレハ我法律中ニ此ノ如キ規定ノ存スルモノナシ然レトモ假リニ數步ヲ退キ原判文說明ノ如ク我現行法中ニ斯ル規定ノ存スルモノトナサハ其所謂私權ナルモノハ行政廳ノ許可ヲ基礎トスルノ私權タラサル可ラサル筋合ナルコトハ原判文ノ說明スル所ニ依リ自ラ明カナリ然ルニ原判决ハ其後段ニ至リ忽チ論法ヲ〓シ「故ニ若シ他人カ新ニ同一ノ場所ニ漁業ノ許可ヲ受クルモ爲メニ他人ノ權利ヲ侵害シ得ヘカラス換言スレハ行政官廳ノ許可ハ他人ノ私權ヲ侵害スルヲ許スモノニ非サルナリ」トノ判斷ヲ付シテ其局ヲ結ヒタリ即チ原判文ハ其上段ニ於テハ行政官廳ノ許可ハ私權發生ノ原因タルコトヲ認メタルニ拘ハラス其後段ニ至リテハ直チニ飜テ行政官廳ノ許可ハ私權ヲ左右シ得ヘカラストノ結論ヲ付セシモノニシテ自家撞着シ全ク其意味ヲ爲サヽル判斷ナリ若シ夫レ行政官廳ニシテ漁業者ニ對シ一定ノ場所ニ於テ漁業ヲ爲シ得ヘキ權利ヲ付與スル權力ヲ有シ而シテ其權力ノ支配ニ依リ漁業ヲ爲ス者ハ民法上或ル種ノ權利ヲ有スルニ至ルモノナリトセハ新ナル他人即チ後ニ行政官廳ノ許可ニ依リテ同一ノ權利ヲ得ルニ至リシ者ハ更ニ前者ニ勝ルヘキ權利ヲ有スヘキモノト云ハサル可カラス然ルニ原判决ハ斯ル見易キ事理ヲ〓倒シ却テ後ノ許可ハ前ノ許可ヲ動カシ能ハスト爲セシハ解スヘカラス要スルニ原判決ニ於テ漁業者ハ行政官廳ノ許可ト慣習トニ依リ沿岸一定ノ地域ニ於テ專用漁場ヲ設ケ之ヲ私權ノ目的ト爲シ得ヘキコト現行法ノ認ムル所ナリトシ而シテ行政官廳カ一旦之ヲ許可シタル後ハ更ニ行政官廳ヨリ之ト同一對等ノ許可ヲ受クル者アルモ曩キニ與ヘタル許可即チ原判文ノ所謂私權ヲ侵害スルヲ得スト判斷セシハ全ク法則ノ誤解ニシテ結局法律ヲ不當ニ適用シタル違法ノ裁判ナリト云フニ在リ
依テ之ヲ按スルニ凡ソ國領ノ海面使用ニ關シテハ明治八年布告第百九十五號ノ規定ヲ始メ二三ノ法令發布アリテ爾後何人ヲ問ハス行政官廳ノ許可ヲ受ケ初メテ公然之ヲ使用スル一種ノ權利ヲ得ルモノニシテ其之ヲ許否スルハ專ラ行政官廳ノ職權ニ屬スヘキモノナルコトハ旣ニ當院ノ法意トシテ認ムル所ノ判例ナリ故ニ何人ト雖モ(即チ徃昔其海面ニ於テ專ラ漁業若クハ採藻等ヲ營ミ來リシモノナルト又ハ右行政官廳ノ許可ヲ受ケシ者ナルトニ論ナク)現時行政官廳ノ許可ヲ受ケ之ヲ使用スル者ニ對シ制肘ヲ容ルヽコトヲ得サルモノトス而シテ本件ニ付テハ原判決ノ認ムル事實ニ依レハ上〓人ハ現ニ行政官廳ノ許可ヲ受ケ係爭海面ニ於テ小鰯網ヲ使用スルモノニ係ル然ラハ其許可ヲ取消サレサル間ハ之ニ對スル被上告人ノ小鰯網使用廢止ノ請求ハ之ヲ排斥セサルヲ得サル筋合ナルニ原判决ハ事茲ニ出テス其請求ヲ許容シ殊ニ理由中ニ「他人カ若シ新ニ同一ノ場所ニ於テ漁業ヲ爲スノ許可ヲ受クルコトアルモ他人ノ權利ヲ侵害シ得ヘキモノニ非ス換言スレハ行政官廳ノ許可ハ他人ノ私權ヲ侵害スルヲ許スモノニ非サルナリ」ト說示シ殆ト其行政官廳ノ許可ヲ無效視シ上〓人ニ對シ小鰯網ヲ使用ス可カラスト言渡シタルハ法則ニ違背シタル裁判ニシテ上〓其理由アリ旣ニ此點ニ於テ原判决ハ全部之ヲ破毀スヘキモノト决スルニ因リ他ノ上告論旨ニ對シテハ說明ヲ要セサルモノトス
右說明ノ如ク本件上〓ハ其理由アルヲ以テ民事訴訟法第四百四十七條第一項ノ規定ニ依リ原判决ノ全部ヲ破毀シ同法第四百五十一條第一號ノ規定ニ則リ被上告人ノ訴ハ之ヲ却下スヘキモノトス是主文ノ如ク判決ヲ爲ス所以ナリ
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