○强制執行異議ノ件
明治三十四年十二月二十日第二民事部判决
明治三十四年(オ)第四百五十三號
○判决要旨
一第一審ニ於テ全部取消ノ判决ヲ受ケントスル申立ヲ爲シ第二審ニ
至リ相手方ノ要求額過分ナリト主張スルハ一定ノ申立ノ範圍內ニ
於ケル攻擊ニ過キサレハ敢テ書面ニ基キ之ヲ申立テサルモ違法ト
云フヲ得ス
第一審靜岡地方裁判所第二審東京控訴院
上告人渡邊眞一訴訟代理人小林豊太郞
被上告人山田誠喜訴訟代理人鶴田恣
右當事者間ノ强制執行異議事件ニ付東京控訴院カ明治三十四年六月二十五日言渡シタル判决ニ對シ上告代理人ヨリ一部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シ被上告代理人ハ上告棄却ノ申立ヲ爲シタリ
判决
本件上告ハ之ヲ棄却ス
上告ニ係ル訴訟費用ハ上告人之ヲ負擔ス可シ
理由
上告第一點ノ要旨ハ原判决ハ主タル債務者杉森熊太郞ヨリ金員貸借ノ當時ニ於テ金三百圓ヲ手數料トシテ上告人カ申受ケタル事實ニ對シ「斯ル手數料ノ法律上有效ニアラサルコトハ利息制限法第四條ニ依リ疑ナシ」ト判示シ利息制限法第四條ヲ適用シ右三百圓ヲ債權元本ヨリ控除セラレタルハ法則ヲ不當ニ適用シタル違法ノ裁判ナリト思料ス何トナレハ利息制限法第四條ハ其明文上指示スル如ク禮金俸利等ノ名ヲ以テ未來ニ取立テノ約束ヲ爲スモ效力ヲ與ヘサルコトヲ規定シタルニ止マリ旣ニ授受シ了シタル過去ノ行爲マテ救濟スル趣旨ニアラサルカ故ニ手數料トシテ主タル債務者カ債權者ニ附與シタル贈與的ノ行爲ニ對シテハ利息制限法第四條ヲ適用スヘキ限リニアラサレハナリト云フニ在リ
依テ原判文ヲ按スルニ其判旨ハ上告論旨ノ如キ既ニ授受シ了リタル過去ノ手數料ニ對シ利息制限法第四條ヲ適用シタルモノニ非ス即チ主タル債務者ト上〓人トノ間ニ於ケル消費貸借ハ金三千圓ニ非スシテ其實金二千三百圓ナリト認定シタルニ過キサルコトハ其理由中ニ「乙第一號證及ヒ乙第二號證ニ依レハ云々ノ文言アルヲ以テ主タル債務者訴外杉森熊太郞ハ明治三十二年十二月二十八日被控訴人ヨリ金三千圓ヲ受取リタルカ如シト雖モ甲第六號證ノ一及ヒ新甲第六號證ノ一ニ依レハ被控訴人ハ右杉森ニ金三百圓ヲ手數料ト稱シ又同人ノ承諾ヲ經スシテ金四百圓ヲ預リ金ト稱シ交付セサリシコト明白ナリ云々故ニ被控訴人カ主タル債務者訴外杉森熊太郞ニ對シテ有スル債權ノ元本額ハ金二千三百圓ナリ」ト說示セル所ニ徵シテ明カナリ然ラハ其說明中ニ證書面ニ於テハ金三千圓ノ債權ノ如クナルモ內金七百圓ハ未タ交付セサルモノト事實ヲ認定シ之ニ對シ利息制限法第四條ヲ適用シタルハ相當ニシテ原判决ハ上告論旨ノ如キ違法ナシ
上告第二點ノ要旨ハ原判决ハ金四百圓ヲ上〓人カ或事故ノ爲メニ主タル債務者ヨリ貸金ノ內ヲ控除シ預リ居ル事實ニ對シ甲第六號證ノ一及ヒ新甲第一號證ノ一ニ依リ主タル債務者杉森ノ承諾ヲ經スシテ預リ居ルモノニテ此金額ニ對シテハ隨意貸借ノ成立セサリシモノヽ如ク判示セラレタルハ不法ニ事實ヲ確定シタル違法アルモノト思料ス何トナレハ甲第六號證ノ一及ヒ新甲第六號證ノ一ハ共ニ主タル債務者ノ承諾ヲ經スシテ預リタル旨ノ上告人ノ自白ニアラサルハ勿論斯ル事實ハ被上告人ヨリ提出シタルモノニモアラス只被上告人ノ提出シタル事實ハ貸金ノ內ヲ以テ預リ居ルカ故ニ結局貸借ノ當時金員ノ授受ナキモノニ歸スルトノ趣意ニ過キス主タル債務者ノ不任意ヲ主張シタルモノニアラサレハ原判決ノ認メタル事實ハ證據ニ沿ハサルハ勿論當時提出セサリシ事實ナリト云ハサルヲ得サレハナリト云フニ在リ
依テ此點ニ付キ記錄ヲ調査シ之ヲ按スルニ原院ノ口頭辯論調書ニ附錄トシテ添付シタル書面即チ被上告人カ立證要領書トシテ提出シタル書面中ニハ「甲第四號證及甲第六號證ノ一云々ノ四ヲ以テ被控訴人ハ金三百圓ヲ本件貸金ノ手數料ナリトノ特約ヲ口實トシテ杉森熊太郞ニ引渡サス又金四百圓ハ本件ニ干シ他日訴訟ノ起リタル場合ニ於ケル費用ニ充當スル爲メノ預リ金ナリトノ名義ヲ以テ訴外主タル債務者杉森熊太郞ニ引渡シタルコトナキ事實ヲ證ス」トアリ尙ホ之ニ基キ辯論ヲ爲シタル〓末ハ原院ノ法廷調書ニ徵シテ明カナリ然ラハ原判決ハ被上告人ノ主張ト甲號各證ノ文詞ニ依リ事實ヲ認定シ以テ其理由中ニ「又同人ノ承諾ヲ經スシテ金四百圓ヲ預リ金ト稱シ交付セサリシコト明白ナリ」トノ說明ヲ付シタルモノト認メ得ヘクシテ上告論旨ノ如キ證據ニ沿ハス若クハ提出セサル事實ニ依リ判定シタル違法ナシ要スルニ本論旨ハ原院ノ職權ニ屬スル證據ノ取捨及ヒ事實ノ認定ヲ批難スルニ過キサルヲ以テ上〓適法ノ理由ナシ
上告第三點ノ要旨ハ原判決中ニ「第三ニ乙第二號證即チ甲第一號證ニ約定セラレタル損害賠償金額ハ控訴人主張ノ如ク過當ナリ故ニ利息制限法第五條ニ則リ相當ノ减少ヲ爲スヲ正當ト認メ該金額ヲ年一割ニ於ケル金額ニ减少シタリ」ト判定シタルハ不法ナリ何トナレハ第一甲一號證ニ約定セラレタル損害金額ハ過當ナルヲ以テ减少スヘキモノナリトノコトハ原院ニ於テ被上告人カ書面ニ基カス初メテ申立テタルモノニシテ判决ヲ與フヘキモノニ非サレハナリ即チ第一審ニ於ケル被上告人ノ申立ハ利息制限法第二條ニ反スルモノニシテ不法ナルカ故ニ從テ公證人規定第二條ニ依リ公正證書ノ效力ヲ有セサルモノナルカ故ニ强劃執行力ヲ有セスト主張シタルニ止マリ賠償金額减少ノ請求ニアラサルナリ然ルニ第二審ニ於テ被上告人ハ右第一審ノ申立ヲ放棄シ新ニ書面ニ基カスシテ賠償金額减少ノ申立ヲ爲シタルニ止マルカ故ニ不適法ノ申立トシテ棄却スヘキモノナルニ其申立ヲ採用シタルハ不法ナリ第二假リニ以上ノ申立ハ判决ヲ與フヘキモノトスルモ利息制限法ニ牴觸スルモノト爲シタルハ不法ナリ何トナレハ利息制限法ハ現行法トシテハ契約利率ニ止マリ損害賠償ノ豫定ニ及ハサルモノナレハ損害ノ豫定ニ利息制限法ヲ適用シタルハ法則ヲ不當ニ適用シタルモノト云ハサルヲ得サレハナリ第三假リニ一步ヲ讓リ利息制限法ヲ適用スヘキモノトスルモ原裁判ノ如ク契約上ノ利率額以下ニ損害額ヲ减少シテ年一割ト定メタルハ利息制限法ノ趣意ニ違反スルノミナラス利息制限法施行以來ノ裁判上ノ慣例ニ違背スル不法アルモノト云フニ在リ
按之本論旨ハ上告理由ヲ三個ニ區別シ其第一ハ原判决ニ於テ被上告人ノ書面ニ基カサル申立ヲ採用シタルハ違法ナリト云フニ歸着ス然レトモ元來被上告人カ第一審ニ提起シタル訴狀ノ一定ノ申立ハ上告人カ被上告人ニ對スル金二千八百三十六圓十五錢七厘ノ請求ニ基ク强制執行ハ全部之ヲ取消ス旨ノ判决ヲ受ケントスルニアリテ原院ニ至リ上告人ノ要求額過分ナリト主張シタルカ如キハ右一定ノ申立ノ範圍內ニ於ケル一個ノ攻擊ニ過キサレハ敢テ書面ニ基キ之ヲ申立テサルモ之ヲ違法ト云フヲ得ス又其
第二ハ利息制限法ヲ損害賠償ノ豫定ニ適用シタルハ違法ナリト云フニアレトモ苟モ原判决ハ消費貸借金ニシテ損害賠償ノ契約アリト認メタルモノナレハ利息制限法ヲ適用シタルハ當然ニシテ違法ナシ又其第三ハ契約上ノ利率ヲ其制限ヨリ以下ニ减少シタルハ違法ナリト云フニアレトモ前陳ノ如ク本件ハ消費貸借ニシテ損害賠償ノ契約ヲ爲シタルモノニ係ル以上ハ利息制限法第五條ヲ適用スヘキハ當然ナリ而シテ同條ニ依レハ裁判所ハ損害ノ補償ニ不當ナリト思量スルトキハ之ニ相當ノ减少ヲ爲シ得ヘキモノニシテ其幾分ヲ减少スルヲ相當トスヘキハ實ニ原院ノ職權ニ屬ス故ニ原判决ニ於テ之ヲ年一割ニ、减少シタレハトテ之ヲ違法ト云フヲ得ス要スルニ本論旨ハ總テ上告適法ノ理由ナシ
上〓第四點ノ要旨ハ原判决中ニ「甲第六號證ノ一及ヒ新甲第六號證ノ一ニ依レハ被控訴人ハ右杉森ニ金三百圓ヲ手數料ト稱シ云々交付セサリシコト明白ナリ」トアレトモ該證ニ依レハ手數料ト稱スルモノハ二百六十圓ニシテ三百圓ニアラス即チ原判决ハ證據ニ齟齬スル事實ヲ認定シタル不法アリト云フニ在リ
依テ甲第六號證ノ一及ヒ新甲第六號證ノ一ト稱スル書證ヲ點檢スルニ其新甲第六號證ノ一ニハ「金三百圓云々手數料トシテ受取リ云々」ト揭ケアレトモ是等ノ兩證中ニ二百六十圓ト記載シタル事項ナシ然ラハ此論旨モ上告適法ノ理由ナシ
以上說明ノ如ク本件上告ハ一モ適法ノ理由ナキヲ以テ民事訴訟法第四百三十九條第一項ノ規定ニ依リ之ヲ棄却スルモノナリ
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