○判文[竊盜ノ件]明治十五年十二月十六日上告同十六年七月十一日申渡
福島縣岩代國伊達郡泉原村
佐藤〓之助
右〓之助ノ被告事件ニ付明治十五年十月九日福島輕罪裁判所ニ於テ被〓カ犯罪ノ第一ハ井
砂茂兵衛所有ノ小間物店ヨリ紙煙草入外三品ヲ竊取シ第二ハ菊地五八所有ノ小間物店ヨリ
銀ノ指輪ヲ竊取シタルモ其露顯セン〓ヲ恐レ之ヲ投還遁逃セルヲ追跡取押ヘラレタル者ト
判定シ共ニ刑法第三百六十六條ニ問擬シ第二ハ未タ事ヲ遂ケ得サルヲ以テ尙ホ同第三百七
十五條ニ照シ同第百十二條ニ據リ一等ヲ减スヘキモノナルモ第一ノ已遂犯ニ從ヒ重禁錮二
月ニ處シ同第三百七十六條ニ照シ監視六月ニ付ストノ言渡ヲナシタル處同裁判所撿事補松
田矩凖ハ之ヲ裁判所搆成規則ニ背キタル不當ノ裁判ナリトシ上告ヲ爲シタル要旨ハ本案事
實ノ取調等ハ明治十五年十月六日判事補近藤長善カ爲シタルモノナルニ神崎判事ハ右言渡
セシモノナリ抑モ裁判官ナルモノハ撿察官ト其性質ヲ異ニシ一体ナルノ原則ナク所謂不覊
獨立ナル貴重ノ職權ヲ有シ一言片語民ノ死生毀譽ト身体財產トヲ斷决左右スヘキモノナル
ニ斯ク一事ヲ分擔スル如キハ其裁判假令法理ニ背カス情理ヲ誤ラサルモ是レ只僥倖ト云フ
ヘクシテ眞ニ其當ヲ得タリト云フヘカラス是レ本職カ上〓シテ破毀ヲ求ムル所以ナリト本
院撿事池上三郞ノ意見ハ本案上〓ノ旨趣ハ原裁判官カ爲シタル便宜處分上ニ對シ破毀ヲ試
ミント欲スルニ在ルモ到底其効ナキモノト思料ス然レモ原裁判第二ニ認メタル事實ニ據レ
ハ窃盜既ニ遂ケ得クル〓明瞭タルニ之ニ未遂犯ノ法律ヲ適用セシハ擬律ノ錯誤ナリト思量
スルヲ以テ之ヲ破毀セラレン〓ヲ望ムト云フニ在リ因テ之ヲ審按スルニ本案被告事件ニ付
原裁判所ニ於テ公延ヲ開キ事實等取調ヲナシ事實及ヒ法律適用ノ辨論結了ノ末當該判事補
言渡當日ニ至リ不參セルヲ以テ判事之ニ代リ裁判言渡ヲナシタルハ本院撿事意見ノ如ク原
裁判所ハ一時便宜ノ處分ニシテ法律上之ヲ制裁スル明文アルナク且事實ニ害ナキ限リハ其
處分ヲ無効ニ歸スルモノニアラス今夫ノ原裁判ノ若キ之ヲ法律明文外ナル理論ノ一編ヨリ
觀察ヲ下セハ或ハ幾分ノ瑕瑾ヲ免レサルハ上告旨趣ノ如キ理由ナキニアラサルヘキモ之ヲ
ク法律ノ明文ニ觸レサル裁判ノ毀破ヲ求メ得ルモノトセハ實際上法律運用ノ範圍ヲ狹ムル
ノ理ニ當ルノミナラス又之ヲ裁判搆成ニ違フタルモノト云フヲ得サレハナリ而シテ被〓カ所爲ノ第二ナル銀ノ指輪ヲ窃取シ其露顯セン〓ヲ恐レ投還道走セルヲ追跡取押ヘラレタリトノ事實ハ則一旦窃取ノ目的ヲ遂ケタル後其罪跡ヲ漢滅セシメントノ思念ニ出テタルノ所爲ナルハ明瞭ニシテ未遂犯ヲ以テ論スヘキモノニアラサルハ本院撿事意見ノ如クナルモ巳ニ原裁判所カ被告カ所爲ノ第一ナル已遂犯ニ從ヒ刑法第三百六十六條ニ揭載セル刑期ノ範圍內ニ於テ所斷シタル以上ハ所爲ノ第二ヲ未遂犯トシ刑法第三百七十五條同第百十二條ヲ適用シタルハ擬律ノ錯誤ヲ免レサルモ二罪共ニ刑法第三百六十六條ニ該當シ刑名ニ輕重ノ差刑期ニ長短ノ別アルナク結局數罪供發例ニ從ヒ一ニ歸スヘキモノナレハ即チ被〓ニ對シ刑ノ適用上毫モ影響ヲ及ホサヽルヲ以テ之ヲ破毀スルノ限リニ在ラストス右ノ理由ナルヲ以テ治罪法第四百廿七條ニ從ヒ該上告ハ之ヲ棄却スルモノナリ
大審院ニ於テ撿事池上三郞立會宣告ス
第千八號
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