○地所賣渡代金請求ノ件明治二十九年第三百八十四號明治三十年四月八日第一民事部判決
○判决要旨
一差押命令ハ債務者ニ執行力アル正本ヲ送達シタル後ニアラサレハ第三債務者
ニ對シ有効ニ之ヲ發スルコトヲ得ス(判旨第一點)
第一審名古屋地方裁判所第二審名古屋控訴院
上〓人太田安右衛門訴訟代理人依田菊太郞
被上告人龜山龜太郞
差押命令
右當事者間ノ地所賣渡代金請求事件ニ付名古屋控訴院カ明治二十九年六月十一日言渡シタル判决ニ對シ上告人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シタリ
判决
本件上告ハ之ヲ棄却ス
理由
上告論旨第一點ハ木按ハ被上告人(瓶訴人())(テ)於テ磯野柳之助トノ間ニ成立タル公證人後藤竹次郞カ作成シタル金員貸借公正證書ノ債權强制執行ノ爲メ上告人被告控股商店M)ヲ第三債務者トシテ明治二十八年十二月六日債權差押ヲナシ其後明治二十九年一月二十日(上告人於テ磯野逸次郞磯野柳之助等ト地代金ト貸金ト相殺受)轉付命令ヲナシタルニ起因スル者ナリ而シテ公證人カ附與シタル執行文ニ依ル强制執行ノ着手ハ其公證人カ作リタル正本ヲ債務者即チ磯野柳之助ヘ送達ヲ要シ初メテ開始スルモノナルコトハ民事訴訟法第五百二十八條ノ規定スル處ニシテ若シ其規定ニ依リ正本ヲ債務者ニ送達セス而シテ之レガ執行ヲ爲ストキハ其執行ハ所謂該條ニ違背スル不法行爲ニシテ其結果無効ト看做サヽル可ラサルヤ論ナキ也翻テ本按事實ヲ討究スルニ被上告人カ原院ニ提出セシ甲第六號證中ニ(此正本ハ民事訴訟法第伍陌貳格〓條第一項ニ依リ債務者磯野柳之助ヘ送達スル爲メ作リ原本ト相違ナキコトヲ證ストアリ個ハ元來債務者磯野柳之助ヘ送達スヘキ正木ニシテ被上告人ハ同人ニ對スル强制執行即チ債權差押ヲナシタル當時ニ其正本送達セサル爲メ依然今ヤ被上〓人ノ手裏ニ存在スルモノナリ果シテ被上告人ハ未タ右正本ヲ柳之助ヘ送達セサルモノトセン乎被上告人カ爲シタル强制執行ハ前記法條ニ違背スル不法行爲ニシテ即チ其執行ノ無効タル言ヲ俟タス殊ニ上告人ハ原院ニ於テ事實擴張書ヲ呈供シ以テ甲第六號證ヲ被上告人カ保存スル點ニ付大ニ論爭シタル事實アルノミナラス良シ正本未送ノ點ニ對シ適切論爭セサルモノト假定スルモ抑モ判官タルモノ此强制執行ニ付被上告人ハ債務者ニ對シ正本送達セシヤ否ヤハ當然調査スベキ職貴アルモノナルニ原院於テハ之ヲ調査セス輕々看過シタルハ不當ナリ要スルニ被上告人ハ甲第六號證ノ正本ヲ債務者ニ送達セス而シテ債權差押及ヒ轉付命令ヲ發シタルハ所謂民事訴訟法第五百二十八條ニ違背スル不法行爲ニシテ即チ無効ノ執行ナリ苟モ既ニ其執行無効ナリセハ從テ本按地所賣渡代金請求ノ備ナキ所明白ナリトス然ルヲ原院ハ此必要點ニ對シ密理ヲ盡サス又法則違背ヲ悟知セス反テ單ニ上〓人カ控訴ヲ退斥セシハ所謂法律ニ違背シタル不法ノ判决ナリト云フニ在レトモ○差押命令ハ債務者ニ執行ガアル正木ヲ送遂シタルニ非サレハ第三債務者ニ對シ有効ニ發スルコトヲ得ス故ニ此點ニ關シ爭ナキ以上ハ原裁判所ニ於テ進ンテ之レカ調査ヲ要セス該送達ノアリタルモハト認ム可キハ當然ノコトナリトス而シテ原院訴訟記錄ヲ査〓スルニ上告人カ被上告人ト訴外人磯野柳之助トノ間ニ於ケル貸借關係ノ虛僞ナルヲ證スル爲メ甲第六號證ノ被上告人手中ニ存在スル旨ヲ主張シタルコトアルモ柳之助ニ對シ同證執行力アル正本ノ送達ナキカ爲メ上告人ニ對スル差押命令ハ無効ナリト爭ヒタル事跡ナシ然レハ原院ニ其差押命令ヲ有効ナリトシ裁判ヲ爲シタルハ相當ニシテ毫モ不法ノ廉ナシ
差押命令
同第二點ハ甲第四號證ノ一ニ依レハ磯野柳之助於テ明治二十八年十月二十五日乙第二號ノ一二乙第三號ノ一二ノ期日ニ磯野逸次郡ヘ地代金ヲ支拂ハサルヨリ逸次郞ハ河村金作ヘ公證人ノ公正證書ヲ以テ其權利ヲ賣買セシモノヽ如シ果シテ然ヲハ本按地代金ハ河村金作ニ其權利ノ移付シタルコト明カニシテ亦被上告人於テモ該甲第四號證ノ一ヲ提供シ自認スル處ナリ由是觀是ハ被上告人ハ地代金ヲ請求スヘキ權利ナク寧ロ河村金作カ債權者トシテ起訴請求スルコソ至當ノ順序ナラン於之乎原院於テモ口頭辯論調書ニ於テ(間河村金作ニ地所ヲ賣リタルモノナレハ控訴人ニ地所代金ノ請求ハ出來ス如何)トノ訊間ヲ發セラレ之ニ對シ被上告人ハ一旦河村金作ヘ賣渡ス公正證書ハ出來タルモ破約ニ相成候トノ答辯ヲ爲シタリキ左レハ原院ハ須ヲク金作逸次郞ニ對シ之レカ破約ヲ爲シタルヤ否ヤノ審理ヲスヘキハ當然ナルニ此レカ審理ヲ盡サス且被上告人ニ其擧證ヲ爲サシメス而カモ此點ニ對シテ毫モ理由ヲ付セサリシハ法律ニ遠背シタル違法ノ判決ナリト云フニ在レトモ〇原院口頭辯論調書ヲ閱スルニ前揭金作逸次郞間ノ契約ハ破約ニナリタリトノ被上告人主張ニ對シ上告人ハ何等ノ陳述ヲ爲シタル事跡ナキヲ以テ此點ハ當事者間ニ爭ナキ事實ナレハ原院ハ最早其審理ヲ爲シ被上告人ニ擧證ヲ爲サシムルノ要ナク又特ニ說明ヲ與フルノ必要モナシ
右說明ノ如步上告論旨ハ二箇共其理由ナキテ以テ民事訴訟法第四百三十九條第一項ニ從ヒ主文ノ如ク判决ス
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