○詐欺取財未遂ノ件明治三十年五月七日宣告明治三十年第三七二號
○判决要旨
犯罪ノ實行ニ着手シタル以上ハ其進行ノ程度如何ハ未遂犯罪ノ成否ニ關係セ
第一審由形地方裁判所鶴岡支部第二審宮城控訴院
被〓人本間與七郞辯護人高木益太郞
右本間與七郞カ詐欺取財未遂被告事件ニ付明治三十年四月六日宮城控訴院ニ於テ山形地方裁
判所鶴岡支部ノ判決ニ對スル檢事ノ控訴ヲ審判シ原判決ハ之ヲ取消ス被告與七郞ヲ重禁錮一
年罰金十圓監視六月ニ處ス明治二十八年九月三日付ノ杉立木賣渡證書及二十九年二月十九日
付ノ證明書ハ之ヲ沒收シ其他ノ書類ハ各差出人ニ還付ス公訴裁判費用ハ全部被告ノ負擔トス
ト言渡シタル第二審ノ判決ニ服セス被告人ハ上告ヲ爲シタルニ因リ刑事訴訟法第二百八十三
條ノ式ヲ履行シ被告辭護士高木益太耶利光鶴松ノ辯論及ヒ立會檢事岩野新平ノ意見ヲ聽キ判
决ヲ爲スコト左ノ如シ
上告ノ要旨ハ第一原裁判ハ詐欺取財米遂ヲ以テ擬律スヘカラサル所爲ニ對シ處罰シタル違法
アルモノナリ抑未逆犯ハ犯罪ノ遂行ニ對シ直接不可分ノ程度迄進ミタル所爲ナラサルヘカヲ
ス犯人意外ノ障礙若クハ舛錯アラサル塲合ニ於テ犯罪カ必ス完全ニ遂行セラルヘキ塲合ナヲ
サルヘカラス即チ被告人ノ目的タル犯罪カ遂行セヲレサルハ一ニ意外ノ障礙若クハ舛錯ノ爲
メニ基因セル塲合ナラサルヘカラス然ルニ原判文ニ「巳ニ支拂タル代金四百七十五圓ハ之ヲ返
選シ且本訴二百圓ノ預リ證書ヲ無効ト認ム可シトノ反-ヲヲ同支部ニ提起シ云々以テ繁美ヨリ
金四百七十五圓ヲ驅取セントシタルモ同人ヨリ告訴セシ故發覺シ其目的ヲ遂ケサリシモノナ
リ」ト判定シタルモ單ニ反訴ヲ提起シタリトテ該反訴ハ却下セラルヘキモノナルヤ否ヤモ知ル
ヘカラサルモノニシテ被害者ノ告訴ナカリシ塲合ト雖モ被告カ犯罪ヲ遂行シ得ルヤ否ヤ未タ
判定スルヲ得ス即チ必然ノ結果トシテ詳歎取財ノ成立スルモノト云フヲ得サレハ直接不可分
ノ程度ニ迄進ミタルモノト云フヲ得ス從テ未遂ヲ以テ論シ得サルモノナルニ原判决カ未遂犯
ト爲シタルハ違法ナリト云フニ在レトモ○犯罪ノ目的ヲ送行セントシ巳ニ其事ニ着手シタハ
トキハ即チ未遂犯罪ノ成立シタルモノニシテ其事件進行ノ程度如何ヲ以テ未送犯ノ成否ヲ判
スヘキモノニ非ス本件被告人ハ金圓ヲ騙取セントスルノ目的ヲ以テ佐藤繁美ニ對シ反訴ヲ提起シタルモ繁美ヨリ告訴セラレ犯罪發覺シ其目的ヲ遂ケサリシモフナレハ詐欺取財未遂ノ罪アリト判决シタルハ正當ナリ』第二原裁判ハ被〓カカ何何ナル塲合ニ於テ犯罪ノ决意ヲ爲シ如何ナル時ヨリ犯罪ノ遂行ニ從事シタルヤヲ判定セサル違法アリ何トナレハ原判文ニ前顯ノ預リ證書ハ四十六番ノ杉立木ノ賣買代金六百七十五圓ノ殘金ニ充タルモノナリトノ事實ヲ構造シ之ヲ以テ反訴ヲ爲サント企テ云々トアルノミニシテ反訴ヲ起シ之ヲ手段トシテ金圓ヲ騙取セント企テタリトノ事實ナキカ故ニ如何ナル時ニ於テ驅取ノ希望ヲ起シ如何ナル時ヨリ犯罪遂行ニ如何ナル事ヲ爲シタルヤヲ知リ能ハサレハナリト云フニ在レトモ○原判文ニ反訴ヲ提起セシメ尙ホ證明書及ヒ杉立。木賣渡證書ヲ提出セシメ以テ繁美ヨリ金四百七十五圓ヲ驅取セントシタルモ云々トアリテ其反訴ヲ提起シタルハ即チ金圓驅取ノ手段方法ニ出テタルモノナルヤ明瞭ナリ且犯罪决定ノ日時ノ如キハ之ヲ擧示スルノ必要ナキモノトス』第三刑法第百十三條ノ第一項ハ重罪ノ未遂ヲ規定シ第二項ハ輕卵ノ未遂ヲ規定シ第三項ハ違醫罪ノ未遂ヲ規定シアルカ故ニ苟モ重罪ナルヤ輕罪ナルヤヲ明示セサル以上ハ果シテ如何ナル所爲ニ對シ第何項ニ依リ處罰シタルヤ刑律上ノ適用其當ラ得タルヤ否ヲ知ルニ由ナシ原判文ニ被告ノ所爲ハ刑法第三百九十條第一項第三百九十四條ニ該ルモ未遂ナルヲ以テ第三百九十七條第百十二條第百十三條ニ依リ云々トアルノミニテ輕罪ノ所爲ナリトノ事實ヲ示サヽルノミナラス第百十三條何項ニ依ルコトヲモ示サヽルニ付其適用ノ當否ヲ判スルニ由ナキ違法ノ裁判ナリト云フニ在レトモ○犯罪ニ付適用スヘキ法條ヲ明示シアル上ハ其重罪ナルヤ輕罪ナルヤハ判然明白ニシテ故サラニ重罪ナリ輕卵ナリト記載スルノ必要ナク從テ刑法第百十三條ノ第何項ナルコトヲ示サヽルモ違法ニ非ス』高木辯護士カ辯明書ノ要旨ハ刑事訴訟法ニ所謂訴訟關係人中ニ辯護人ヲ包含スルハ大審院ノ判旨ニ依リ明カナリ而シテ本件公判期日呼出狀ハ辯護人加藤幹雄ニ送達アリタルコトナキヲ以テ同人ハ原院ヘ出廷シタルコトナク又被告ニ於テ其出廷ヲ要セサル旨ノ申立ヲ爲シタルコトナシ尤モ訴訟記錄中加藤幹雄ニ對スル呼出狀アリテ其呼出狀ヲ見ルニ受取ノ欄ニ「仙·臺市役所付屬員志村金二ト記載シ又本人全戶不在ニ付送達スル能ハス依テ法律ニ基キ仙臺市長不在ニ付付屬員右志村金二ニ預ケタリ」ト記載シアレトモ個ハ刑事訴訟法
第十九條民事訴訟法第百四十五條第百四十八條ヲ遵守セサルモノナリ何トナレハ送達ヲ受クヘキ者全戶不在ナリシトキハ送達ノ告知書ヲ作リ之ヲ住居ノ戶ニ貼付シ且近隣ニ住居スル者二人ニ其旨ヲ通知スヘキモノナルニ右送達ノ際此等ノ手續ヲ履ミタルコトヲ證明スヘキ送達證書ナキヲ以テ其送達ノ効ナキヤ明カナリ果シテ然ラハ原院ハ訴訟關係人ニ適式ナル呼出狀ノ送達ナキニ拘ハラス加藤辯護士ノ出延ナキ儘本件ノ審理ヲ了リタル違法アルモノナリト云フニ在レトモ〇書類ヲ送達スルコト能ハサルトキハ之ヲ市町村長ニ預ケ置クヘク而シテ市町
十六村長ニ預置ク塲合ニ於テハ必ス告知書ヲ貼付シ及ヒ近隣ノ者ニ通知スヘキコトハ民事訴訟法第百四十五條ニ規定スル所ナリ故ニ本件ノ呼出狀ニ法律ニ基キ市役所付屬員ニ預ケタリト記載シアル上ハ即チ法律ノ規定ニ從ヒ市長ニ預ケ置ク塲合ニ施用スヘキ手續ヲ履行シタルコトヲ認メ得ヘキモノナレハ其適式ノ送達ヲ爲シタルモノナルヤ明瞭ニシテ呼出狀ノ送達ナシト云フヲ得ス從テ原判决違法ノ點ナキモノトス
右ノ理由ナルヲ以テ刑事訴訟法第二百八十五條ニ從ヒ本件上告ハ之ヲ棄却ス
明治三十年五月七日大審院第二刑事部公延ニ於テ檢事岩野新平立會宣告ス
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