○賭博ノ件明治三十三年四月五日宣告明治三十三年れ第一九一號
○判决要旨
檢事カ司法警察官ヨリ現行犯ノ被告人ヲ受取リタル場
合ニ於テ二十四時間內ニ訊問スヘキ法則(刑事訴訟法第百四十八條
第二項)ハ假豫審ヲ經ルト否區別セス
檢事ノ現行犯人說問○公訴不受理ノ申立ヲ却下セシ判决○鮮論ノ停止
檢事ノ叟行犯人訟間○公訴不受理ノ申立ヲ却下セシ判决○辯論ノ停止
(參照)若シ同時ニ被〓人ヲ受取リタルトキハ二十四時內ニ之ヲ訳問シ勾留狀ヲ發シ
又ハ發セスシテ前項ノ手續ヲ爲ス可シ(刑事訴訟法第百四十八條第二項
(判旨第四點)公訴不受理ノ申立ヲ却下シタル判决ハ本案前ノ判决ナ
尙點刑事訴訟法第百八十七條ノ規定ニ從ヒ本案ノ辯論ヲ停
止スルハ管轄違又ハ公訴不受理ノ申立ヲ却下シタル判决ニ對シ控
訴又ハ上〓ヲ爲シタル場合ニ限ルモノトス
(參照)裁判所ニ於テ前條ノ申立ヲ却下シタルトキハ本案ノ判决ヲ待タス直チニ控訴
又ハ上告ヲ爲スコトヲ得此場合ニ於テハ本案ノ辯論ヲ停止ス(刑事訴訟法第百八十七條し
第一審靑森地方裁判所第二審函館控訴院
被告人佐藤利外四名吉辯護人-岸磯部本四辰郞雄
右〓博被告事件ニ付明治三十三年一月十九日函館控訴院ニ於テ言渡シクル判决ヲ不法トシ被〓共ヨリ
上〓ヲ爲シタリ因リテ刑事訴訟法第二百八十三條ノ定式ヲ履行シ判決スルコト左ノ如シ
被告等上告趣意書ノ第一ハ原判决ハ佐藤利吉ニ對スル檢事ノ訊問調書ヲ有罪ノ資料ニ供シタルモ刑事
訴訟法第百四十八條ニヨリ檢事カ被〓人ヲ受取リタルヨリ二十四時間內ニ被告ヲ訊問スルハ現行犯ニ
シテ且假豫審ヲ經タル事件ヲ送致セラレタル場合ニ限リ一般ノ現行犯事件ニ適用スヘキモノニアラス
判旨第一點
本件ハ現行犯ナルモ假豫審ヲ經サルモノナルニ由リ檢事ニ於テ被〓ヲ訊問スルノ權利ヲ有セサルモノ
ナルニ靑森地方裁判所檢事カ佐藤利吉ヲ訊間シ其調書ヲ作成シクルハ全ク不法ノ調書ナリ然ルニ原院
カ此不法ノ調書ヲ採リテ證據ニ供シタルハ違法ノ裁判ナリト云フニ在レトモ○檢事カ司法警察官ヨリ現行犯ノ被告人ヲ受取リタルトキハ二十四時間內ニ訊問スヘキコトハ刑事訴訟法第百四十八條第二項ニ規定スル所ニシテ同條ハ假豫審ヲ經クルト否トヲ別タサルヲ以テ本件檢事カ現行犯ノ被告人タル佐藤利吉ヲ司法警察官ヨリ受取リ之ヲ訊間シタルハ固ヨリ相當ノ處分ナリトス故ニ本論旨ハ相立タス
第二ハ公訴不受理ノ申立却下ノ判决ニ對シテハ被告ニ於テ上訴ノ權利ヲ有スルコトハ刑訴第百八十七條ノ明示スル所ナリ而シテ上告ノ期間ハ刑訴第二百七十一條ニ依リ判决ノ言渡シアリタルヨリ三日內ナルヲ以テ此期間內ハ被告ハ自由ニ上訴ノ權能ヲ有シ其期間ノ經過スルニアラサレハ上訴權ノ消滅ヲ來サス假令公廷ニ於テ上訴ヲ爲ササル旨ヲ申立ツルト雖モ刑事訴訟法ノ與ヘタル上訴ノ公權ハ被〓意思ヲ以テ自由ニ之ヲ抛棄シ得サルモノナレハ右期間ノ經過スルニアラサレハ本案ノ辯論ヲ續行シ得サル道理ナルニ原院カ上訴期間ノ存在スルニ拘ハラス被告カ上訴ヲ爲サストノ申立ヲ採リテ直ニ本案續行ヲ爲シクルハ刑事訴訟法第百八十七條ノ法則ヲ不當ニ適用シタル判决ナリト云ヒ」第三ハ本件現行犯事件トシテ靑森警察署ヨリ靑森地方裁判所ニ送致シタルモ同廳檢事ハ刑事訴訟法第六十二條
第三號ニ依リ之ヲ區裁判所檢事ニ送致シタルニ更ニ之ヲ地方裁判所へ返送シ地方裁判所檢事ヨリ起訴
檢事ノ現行犯人訊間○公訴不受理ノ申立ヲ却下セシ判决○辯論ノ停止
シクル事件ナリ然ルニ一件記錄ヲ調査スルニ區裁判所檢事ヨリ返送シタル記錄ノ認ム可キモノアルモ當初地方裁判所ヨリ送致スルニ際シ刑事訴訟法第六十二條第三號ノ規定ズル法式ニ依リ證據書類ニ意見書ヲ添ヘ區裁判所檢事ニ送致シタル記錄ノ見ルヘキモノナシ則チ本件ハ送致ノ手續キニ違反スルモノニシテ此不法ノ手續キニ依リ提起セラレタル起訴モ又違法ノ結果ヲ生スルヤ當然ノ推理ナリトス故ニ本案控訴ハ之ヲ受理スヘキモノニアラサルニ本案ノ審理ヲ爲シ被〓ニ有罪ノ判决ヲ與ヘタルハ不法ナリト云フニ在リテ○右二點ノ論旨ハ被告等ノ辯護人岸本辰雄ノ辯明書第一點及ヒ第二點ト同一趣旨ニ歸着スルテ以テ其說明ハ後ニ讓ル
被告利吉喜兵衛一郞常松上告趣意書第四ハ第一審公判始末書ヲ閱スルニ一審判决カ斷罪ノ資ニ供シタル骨牌白黑赤ノ小石及木札ヲ被〓ニ示シ辯解ヲ爲サシメタル記載ナシ即一審裁判ハ被〓ノ辯解ヲ聽カサル證據ヲ採用シタル違法アルニヨリ此點ヲ主張シテ原判决廢棄ノ理由トナシタルニ原院カ葛西素行ヲ除キ他ノ被〓ノ控訴ハ其理由ナシト言渡シタルハ刑事訴訟法第百九十八條第二百六十條ニ違背スル不當ノ裁判ナリト云フニ在レトモ○第一審公判始末書ニ依レハ右ノ物件ハ總テ被告等ニ示シ辯解セシメタル旨ノ記載アルヲ以テ本論旨ハ相立タス
辯護人岸本辰雄ノ上〓趣意辯明書第一點ハ原裁判ハ刑事訴訟法ヲ適用セサル不法アリ原院ニ於テ公訴不受理ノ申立却下ノ判决ニ對スル上訴期間內ニ本案辯論ヲ續行シタルハ刑事訴訟法第百八十七條ニ違
判旨第四點
背シタル不法アルモノナリ公訴不受理ノ申立ヲ爲シ裁判所ニ於テ之ヲ却下シタルトキハ被告人辯護人及檢事ハ上訴ヲ爲スヲ得ヘキモノタルコトハ刑事訴訟法第百八十七條ノ規定スル所ナリトス而シテ被告人辯護人及ヒ檢事カ上訴スルヤ否ヤハ其上訴期間ヲ經過シ始メテ確定タルヘキモノニシテ其上訴期間滿了前ニ於テ確定スヘキモノニアラス上告期間ハ被告人辯護人及ヒ檢事カ果シテ上訴ヲナスヘキヤ否ヲ熟慮スヘキ爲メニ附與セラレタル公益上ノ權利ナレハ上訴期間満了前ニ被告人上訴權ヲ抛棄シタリトスルモ此抛棄ハ有效ナル抛棄ニアラサルヲ以テ其期間內ニ在テハ更ニ之ヲ取消シ上訴ヲ爲スヲ得可キ權利アリト言ハサルヘカラス然ルニ原院ハ被告人辯護人檢事ノ上訴權ヲ無視シ上訴期間内ニ於テ本案ノ審理ヲ進行シ之ヲ終决シタルハ不適法ノ審理ト云ハサルヘカラス一步テ讓リテ被告人カ上訴セサル旨ヲ答ヒタルシハ有效ニ上訴權ヲ抛棄シタルモノト假定スルモ原院ニ於テ檢事ハ上訴權ヲ抛棄シタル旨ヲ明言シタルコトナシ而シテ檢事ト雖モ上訴ヲ爲スヤ否ヤヲ决定スルニハ上訴期間內ハ自由ニ之ヲ考慮スルヲ得ヘキモノナルカ故ニ其上訴期間滿了前ニ在リテハ有效ニ本〓ノ審理ヲ爲スコトヲ得ヘキモノニアラス然ルニ原院ハ刑事訴訟法第百八十七條ノ規定ニ違背シテ審理ヲ爲シ被〓人ニ不利ナル判决ヲ下シタルハ頗ル不法ノ裁判ナリト思料スト云フニ在レトモ○公訴不受理ノ申立ヲ却下シタル判决ハ本案前ノ判决ニシテ本案ノ判决ニアラス而シテ刑事訴訟法第百八十七條ニヨレハ管轄遠又ハ公訴不受理ノ申立ヲ却下シタル判决ニ對シ控訴又ハ上〓テ爲シタル場合ニ於テ本案ノ辯論ヲ停止スヘキ旨
檢事ノ現行犯人訊問○公訴不受理ノ申立ヲ却下セシ判决○辯論ノ停止
ヲ規定シクルモノニシテ其判决ニ對シ控訴又ハ上〓ヲ爲ササルトキハ固ヨリ本案ノ辯論ヲ停止スヘキモノニ非ラストス而シテ本件ニ於ケル公訴不受理,申立ヲ却下シタル判决ニ對シテハ被告等竝ニ檢事ヨリ上告ヲ爲シクルコトナキヲ以テ原院カ本案ノ辯論ヲ停止セサリシハ相當ニシテ毫モ不法ニアラス
第二點ハ原裁判ハ刑事訴訟法ニ違背スル不法アリ本件ハ最初靑森地方裁判所檢事カ刑事訴訟法第六十二條ニ依リ靑森區裁判所檢事ニ送致シタルモノナリ故〓本件ハ裁判所構成法第十六條第三號ニ該當スルヲ以テ靑森區裁判所ノ管轄ニ屬スヘキモノナリ故ニ靑森區裁判所檢事ハ靑森區裁判所ヘ起訴セサルヘカラス而シテ靑森區裁判所ニ於テ之レカ公訴ヲ受理シタル後更ニ地方裁判所ノ管轄ニ屬スヘキモノト認メタルトキハ裁判所構成法第十六條第三號末項ニ依リ區裁判所ハ之ヲ裁判スル權限ヲ有セストノ言渡ヲ爲スヘキナリ然ルニ靑森區裁判所檢事カ之ヲ其區裁判所ニ起訴セスシテ直ニ靑森地方裁判所檢事ニ返戾シ該檢事ヨリ靑森地方裁判所ヘ起訴シタルハ裁判所構成法及刑事訴訟法ニ違背シタル不法アルモノト思料ス抑モ下級裁判所ノ檢事ハ上級裁判所檢事ノ命ニ服從スヘキモノナルヲ以テ靑森地方裁判所ノ檢事カ刑事訴訟法第六十二條ニ依リ靑森區裁判所檢事ニ事件ヲ送致>クルトキハ裁判所構成法
第十六條第三號ニ依リ管轄權ヲ生スルモノナルヲ以テ其送致ヲ受ケタル檢事ハ區裁判所ヘ起訴ヲナササルヘカラサルニ之カ起訴手續キヲナサスシテ直ニ之ヲ靑森地方裁判所檢事ヘ理由ナク返戾シ地方裁判所檢事カ再ヒ之ヲ理由ナク受理シタルハ刑事訴訟法ニ違背シタル不法アリト思料スト云フニ在レトモ○假令本件ニ付區裁判所檢事ト地方裁判所檢事ノ間ニ事件ノ送致手續キヲ誤リタリトスルモ爲メニ裁判所ノ管轄ニ變更ヲ來スヘキモノニアラス而シテ本件檢事ノ公訴ハ不適法ノ點ナキヲ以テ原院カ本件ヲ受理審判シタルハ違法ニアラス
第三點ハ本件ハ互ニ賭博ヲナシタルモノニシテ各被告人ニ對シテ犯罪ノ情狀ニ差異アルノ事實ヲ認メサルヲ以テ其本刑ハ平等ナラサルヘカラス然ルニ利吉一郞常松ヲ重禁錮三月ニ處シ罰金拾圓ヲ附加シタルニ拘ラス喜益(喜兵衛ノ誤ナラン以下同シ)及ヒ素行ニ對シテハ一等ヲ加ヘタルノミナルニ重禁錮四月罰金拾五圓ヲ附加シタリ若各被告平等ニ三月ヲ以テ本刑トセハ一等ヲ加ヘルトキハ三月二十三日トナルヘク又罰金拾圓ヲ以テ本刑トセハ一等ヲ加フルトキハ拾貳圓五十錢トナルヘキニ喜益及ヒ素行ニ對シテハ他ノ被告ニ比シテ一等ヲ加ヘタルノミナルニ之ヲ重禁錮四月罰金拾五圓ニ處シタルハ刑法
第七十條ニ違背シテ加减スヘキ刑期金額ノ計算ヲ誤リタル不法アリト思料スト云フニ在レトモ○法定ノ刑期範圍內ニ於テ被〓ニ科スヘキ刑期ヲ量定スルハ原院ノ職權ニ存ス而シテ本件被告等ノ犯罪ハ刑法第二百六十一條第一項ニ依リ一月以上六月以下ノ重禁錮五圓以上五十圓以下ノ罰金ニ處スヘキモノナルモ被告喜兵衛素行ニ對シテハ一等ヲ加フヘキモノナルヲ以テ刑法第七十條ニ從ヒ右ノ刑期金額ノ四分ノ一ヲ加ヘタル範園內ニ於テ右兩名ヲ重禁錮四月罰金十五圓ニ處シタルハ固ヨリ相當ニシテ毫モ所論ノ如キ不法ナシ
第四點ハ原裁判ニ於テ喜益素行ヲ重禁錮四月罰金拾五圓ニ處シタルハ第三點ニ論シタル如ク刑ノ加减ノ計算ヲ誤リタルニアラスシテ他ノ被告人ヨリハ本刑ヲ重ク科シタルモノナランカ果シテ然ラハ此二人ハ他ノ被〓人ヨリハ犯罪情狀ノ差異アル事實ヲ認メサルヘカラス然ルニ之ヲ示サスシテ本刑ヲ他ノ被告ヨリ加重シタルハ不理不公平ナル裁判タルヲ免レサルナリト云フニ在レトモ○被〓喜兵衛素行カ犯罪ノ情狀及ヒ加重ノ情狀ハ原判决ニ明示スル所ナリ而シテ右兩名ヲ罰スルニ付キ其犯情カ他ノ被告等ノ犯狀ト如何ナル差異アルヤ毫モ之ヲ說示スル必要ナキテ以テ本論旨ハ相立タス
被告稻葉常松辯護人磯部四郞上告趣意擴張書第一點ハ原院判決ノ理由ヲ閱スルニ「云々然レトモ被告常松ハ別ニ金品ヲ賭シタルモノニアラスト申立テ其他ノ被〓ハ麥酒ヲ賭シタルハ貸座敷ノ遊興ヲオゴル約束シタル迄ニテ金錢ヲ賭シタルモノニアラスト辯解スト雖モ」トアリテ被〓カ孰レニ於テ前揭ノ如キ申立ヲ爲シタルヤ實ニ其明示ヲ缺カレシハ是即チ刑ノ言渡シニハ罪トナルヘキ事實及證據ニ依リテ認メタル理由ヲ明示シ云々トアル刑事訴訟法第二百三條ノ規定ニ從ハサル違法ノ判決ナリト信スト云フニ在レトモ○原判决ヲ閱スルニ「橫濱ト稱スル賭博ヲ爲シタル現場ヲ巡査ニ發見セラレタル事實ハ被告利吉カ當公廷ニ於テ供述スル所ナリトス然シテ被〓常松ハ別ニ金品ヲ賭シタルモノニアラスト申立其他ノ被〓ハ麥酒ヲ賭シ云々ト辯解スト雖モ」トアリテ原院公廷ニ於ケル被告等ノ供述ナルコト右判文上自カラ明カナレハ本論旨ハ理由ナシ
第二點ハ原院ニ於テハ被告ノ控訴ハ理由ナシトシテ棄却セラレタルモノナリ然リ而シテ第一審判决法律適用ノ部ヲ見ルニ「白黑赤小石木札ハ刑法第二百六十一條末項ニ因リ」トアリテ前揭ノ器具沒收セラレタリ飜テ刑法第二百六十一條第二項ヲ按スルニ賭博ノ器具財物其現場ニ在ル者ハ之ヲ沒收ストアリテ博奕ノ現場ニ存在セルモノニアラサレハ沒收スルヲ得サルモノナリ然ルニ第一審判决ハ本件博奕ノ現場ニ存在セル器具ナルヤ否ヤノ明示ヲ爲サスシテ輙ク之カ沒收ノ處分ヲ爲シタル不法アル第一審裁判所ノ判决ヲ是認シ被〓ノ控訴ヲ棄却セラレタルハ違法ノ判决ヲ免レサルモノト信スト云フニ在レト○第一審判决ヲ閱スルニ被告五名カ花カルタヲ用ヒ白、黑、赤ノ小石及木札ヲ金錢ニ代用シ現ニ金錢賭ケノ「ヨコハマ」ト稱スル賭博ヲ爲シ居ル現場ヲ巡查ノ爲メニ認メラレ逮捕セラレタル事實ヲ認定シアルニ依レハ右器具ノ現場ニ存在シタルモノナルコト自カラ明カナリ要スルニ原判决ハ第一審判决ト詳略ノ差アルニ過キサルヲ以テ原院カ被告ニ對スル第一審判决ヲ取消ササリシハ不法ニアラス
右ノ理由ナルヲ以テ刑事訴訟法第二百八十五條ニ依リ本件上〓ハ之ヲ棄却ス
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