○故殺及殿打創傷ノ件明朝三十四年三十四年一月二十八日宣〓れ第一五九五號
○判决要旨
檢事ハ起訴後ト雖モ捜査處分ヲ爲スコトヲ得
第一審神戶地方裁判所第二審大阪控訴院
被告人小林敏郞醫護人高木益太郞
右敏郞ニ對スル故殺及毆打創傷被告事件ニ付明治三十三年十一月十九日大阪控訴院ニ於テ言渡シタル
判决ヲ不法トシ被〓ヨリ上〓ヲ爲シタリ依テ刑事訴訟法第二百八十三條ノ定式ヲ履行シ審理スルコト左ノ如シ
上告趣意ノ要旨ハ原院ノ判决ハ法律ニ違背シタル不法ノ裁判ナリト云フニ在リテ其法律ニ違背シタリ
起訴後ノ捜査處分
四十九
トスル理由ヲ指示セサルヲ以テ說明スルニ由ナシ
上告趣意擴張書ノ第一ハ原院判決ハ本件事實ヲ認定シテ曰ク「前略音吉一味ノモノヲ襲撃センカ爲メ來リタルモノナリト思惟シ之ヲ反擊シ與吉ヲ斬殺セント决意シ云々」トアリ而シテ其理由ニ「其敏郞ニ殺意アリタルコトハ性質上ノ兇器タル刀劍ヲ以テ其頭部ニ二个所マテ重傷ヲ負ハシメ云々」ト說明セラレタリ按スルニ原院ハ被〓カ兇器即チ刀身ヲ所持シ居シトテ殺意アリト斷定セラレタルモノニシテ之ヲ極端ニ解釋セハ兇器ヲ所持スルモノハ悉ク殺意ヲ有スルモノナリトノ點ニ歸着スヘシ殊ニ本件ノ被害者與吉カ先刀ヲ振ヒ被告人等ヲ襲撃セシモノニシテ被〓カ之レニ應戰シタル事ハ原院ノ是認セラルヽ事實ナリ然リ而シテ被告カ初メヨリ刀劍所持セシヤ否ヤニ付テモ原院ハ徒ラニ被〓カ無手ニテ立出ツルカ如キ危險ヲ犯ス筈ナシトノ理由ニ依リ現ニ押收セラレアル刀身ハ一口タルニモ拘ハラス被告モ刀ヲ所持セシモノト推斷セリ抑モ事實ノ認定ハ承審官ノ職權ニ屬スト云フモ本件被〓カ咄嗟ノ間ニ於テ殺意ヲ生セシモノト認定セラレ而シテ其說明ニ至リテハ只性質上ノ兇器タル刀劍ヲ有セシトノ不完全ナル理由ヲ附シ去ラレタルハ之レ理由不備ノ瑕瑾アル判决ナリト云フニ在レトモ○右ハ全ク原院ノ職權ニ屬スル事實ノ認定證據ノ取捨ヲ非難スルニ外ナラサレハ上告ノ理由トナラス』第二被〓カ上阪卷太郞ヲ毆打セシトノ點ニ付テハ醫師朝岡龍太郞ノ鑑定書ヲ援用セラレアルモ原來我刑事訴訟法上鑑定書ナルモノハ同法第百二十三條ノ各項ニ牴觸ノ有無ヲ訊問シ正式ノ宣誓ヲ爲シタル鑑定人ノ作成シタルモノニアラサレハ鑑定書トシテ效ナキコトハ言ヲ俟タサル所ナリ然ルヲ右朝岡醫師ノ鑑定書ナルモノハ只第一審裁判所ノ檢事カ捜査上ノ必要ニ依リ作成シタル一箇ノ診斷書トモ云フヘキモノタルニ過キス然ルニ原院カ之レヲ鑑定書トシテ採用シタルハ無效ノ擧證ニシテ從テ被告カ毆打創傷事件ニ對スル判决ハ不法ナリト云ハサルヘカラスト云ヒ辯護人高木益太郞辯明ノ趣旨ハ非現行犯事件ニ付檢事カ醫師ヲ呼ヒ鑑定ヲ命シテ作成セシメタル鑑定書ハ越權ノ措置ニ基クモノナルヲ以テ之ヲ有效ノ見ルニ醫師朝岡龍太郞ノ鑑定書ヲ採テ以テ判斷ノ基本トナシタレトモ同人ノ鑑定書ニハ「明治三十三年五月二十五日神戶區裁判所檢事福田正巳ヨリ左ノ鑑定命令ヲ受領セリ云々」ト記載アリ而シテ福田檢事カ鑑定ヲ命シダル際ニハ本件ハ豫審判事ノ取調中ニ屬スルノミナラス元來非現行犯ノ手續ニ依リ訴追セラレタル案件ナレハ福田檢事カ右ノ鑑定命令ヲ下シタルハ違法ノ措置ニシテ右鑑定書ハ有效ノモノニアラス故ニ原院カ之ヲ採テ罪證ニ供シタルハ不法ナリト云フニ在レトモ○假令起訴後ト雖モ檢事ニ於テ捜査處分ヲ爲シ得ヘキハ當然ナリ而シテ右鑑定書ハ其處分上成立シタルモノニ外ナラサレハ之ヲ違法無效ノモノト云フヘカラス既ニ無效ノモノニアラサル以上ハ之ヲ取捨スル固ヨリ原承審官ノ職權ニアリ故ニ本論旨ハ上告適法ノ理由トナラス』第三鑑定人西山乾壽二囘豫審訊問調書ヲ閱スルニ其冐頭ニ於テ明治三十三年豫二五號被告事件ニ付豫審判事ノ訊問鑑定人ノ答述云々ト記載アリテ原
鐵道乘車劵ノ改竄
文證人トアル不動文字ノ證ノ字ヲ改竄シテ鑑定人ト記入シアルモ其欄外ニ於テ唯削一字ト記載シ押印シアルノミニシテ鑑定ナル二字ヲ挿入シタル旨ノ記載ナク同調書第一問ノ冐頭ニ於テモ亦然リ是レ刑事訴訟法第二十一條ニ依リ作製セラレサルモノニシテ本調書ハ無效ナリ故ニ之ヲ採用シタル原判决ハ又無效タルヲ免レスト云フニ在レトモ○右調書ヲ査スルニ鑑定ノ二字挿入シアリテ之ニ認印シアレハ適法ノ挿入ナルコト論ヲ俟タス故ニ本論旨ハ上告適法ノ理由トナラス
右ノ理由ニ依リ刑事訴訟法第二百八十五條ノ規定ニ從ヒ判决スルコト左ノ如シ
本件上告ハ之ヲ棄却ス
明治三十四年一月二十八日大審院第一刑事部公延ニ於テ檢事岩野新平立會宣告ス
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