○米代金辨濟請求ノ件明治三十五年九月十八日第一民事部判决明治三十五年(オ)第三百二號
○判决要旨
一タヒ證人訊問ヲ他裁判所ニ囑託スヘキコトヲ决定シタルモ之ヲ
囑託セスシテ自ラ同證人ヲ訊問スルハ該囑託ノ决定ヲ變更シテ自
ラ訊問シタルニ外ナラサレハ不適法ニ非ス
第一審山口地方裁判所赤間關支部第二審廣島控訴院
上告人林德兵衛訴訟代理人莊田經綸
被上告人岩谷ヨシ
右當事者間ノ米代金辨濟請求事件ニ付廣島控訴院カ明治三十五年三月二十四日言渡シタル判决ニ對シ上〓人ヨリ一部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シタリ
判决
本件上〓ハ之ヲ棄却ス
理由
上〓理由ノ第一點ハ原判决理由ニ「控訴人ハ被控訴人ニ於テ保證債務ノ履行ヲ求ントセハ先ツ主タル債務者ニ請求ヲ爲サヽルヘカラス(中畧)被控訴人ハ起訴後控訴人ノ抗辯ニ基キ甲第四號證ノ如ク主タル債務者ニ對シ催〓ヲナシ其主タル債務者ヨリ辨濟ヲ得サルコトハ控訴人ノ爭ハサル所ナルニ付キ被控訴人ハ適法ノ手續ヲ盡シタルモノナルヲ以テ云々」ト判示シタレトモ果シテ主タル債務者ニ催告ヲナシ同債務者ヨリ辨濟ヲ得サリシヤ否ヤノ點ニ就テハ上〓人ハ控訴狀第二トアル部ニ「控訴人ノナシタル保證モ商行爲ニアラス故ニ被控訴人ハ先ツ主タル債務者久吉ニ本案債務ノ履行ヲ要求シ久吉カ支拂ヲナスコト克ハサル場合ニ於テ始メテ控訴人ニ請求スヘキ筋合ナルニ控訴人カ久吉ト連帶責任アルモノトシテ訴追シタル本案ハ不法ナリ」ト申立又原院辯論調書ニ(控訴狀)「第二項記載セル通リト陳述セリ」ト記載アリ尙被上〓人ヨリ甲第四號證ニ依リ主タル債務者ニ支拂ノ催告ヲナシタリトノ主張ニ對シ上〓人ハ其立證ノ趣旨ハ否認スト陳述シ明ニ右點ニ付キ爭ヒタルニモ拘ラス原院カ上〓人ニ於テ該證立證ノ趣旨ヲモ全然認メタルモノヽ如ク看做シ前揭ノ如ク判示シクルハ法則ニ違反セリ且ツ元來甲第四號證ナルモノハ執達吏ノ催〓送達證書ニ過キスシテ其受領者ハ第三者タル山口縣監獄署看守宮重常郞ナリ然ルニ民訴第百四十條準送達ノ規定ハ民刑訴訟事件ニ限リ適用スヘキモノニシテ單純ナル執達吏ノ催〓ノ場合ニ準用セラルヘキモノニアラス故ニ該證記載ノ催告ヲ眞實ナリトスルモ第三者ニ對シ催〓書ヲ送達シタルモノニシテ主タル債務者ニ催〓ヲナシタリトノ事蹟ヲ見ルコト克ハサルナリ故ニ原院カ爭ニ係ル事實ニ對シ之ヲ爭ハサルモノト認メ又不適法ノ催告ヲ目シテ適法ノ手續ヲ遂ケタルモノト說明シタルハ法則違反ノ裁判ナリト云フニ在レトモ○原審ハ被上告人カ主タル債務者ヨリ未タ辨濟ヲ得サル事實ニ付キテハ上〓人ノ爭ハサル所ト爲シタルモ被上告人カ主タル債務者ニ對シ辨濟ノ催告ヲ爲シタル事實ニ付キテハ敢テ上告人ノ爭ハサルモノト爲シタルニ非スシテ被上告人カ特ニ此事實ヲ證明スル爲メニ提出シタル甲第四號證ニ據リ其存在ヲ認定シタルニ過キサルコトハ原審ノ判文上毫モ疑ヲ容レス隨テ本上告論旨ノ前段ハ原審ノ判旨ニ副ハサルヲ以テ其理由ナシ又民事訴訟法第百四十條ノ規定ハ本上告論旨ノ如ク債權者ヨリ主タル債務者ニ對スル辨濟ノ催〓ニ付キ之ヲ準用スヘキ規定ナシト雖モ執達吏カ監獄署在監人ニ催〓ヲ爲スニ當リ典獄又ハ看守ニ依リ之ヲ爲スコトヲ得サルノ法規アルニ非サレハ原審カ甲第四號證ノ事實ニ徵シ被上告人カ主タル債務者ニ對シ催告ヲ爲シタル事實ヲ認定スルモ毫モ違法ニ非ストス故ニ本上告論旨ノ後段モ亦タ失當ナリトス
其第二點ハ原院ハ上〓人ノ中請ニ基キ證人新井文次ノ取調ヲ高松區裁判所ニ囑託シテ之レカ訊問ヲ遂クル旨ノ决定ヲ下シタルニモ拘ラス爾後其决定ノ變更ヲ爲サス又其决定ノ執行ヲ遂ケスシテ輙ク結審ヲ〓ケタルハ法則ニ違反セリト云フニ在レトモ○原審記錄ヲ査閱スルニ原審ハ明治三十四年十、月、一十四日ノ口頭辯論ノ際證人新井文治ヲ高松區裁判所ニ囑託シテ訳問スヘキコトヲ决定シタルモ之ヲ囑託セスシテ明治三十五年三月十七日ノ口頭辯論ノ際自ラ同證人ヲ訊問シタルコト明白ナレハ原審ハタヒ爲シタル嘱託訊問ノ决定ヲ變更シ自ラ訊問ヲ爲シタルモノト謂フヘシ故ニ本上告理由ハ其根據ナ其第三點ハ木村作太郞ノ證人調書ハ他事件ニ付陳述シタルモノニシテ本件ニ付キ宣誓其他ノ法式ヲ踐行シテ陳述シタルモノニアラス故ニ之ヲ本案判斷ノ資料ニ供シタルハ採證法ニ違反セリト云フニ在レトモ○他事件ノ證人訊問調書ハ固ヨリ本件ノ人證タル效力ヲ有セスト雖モ特別ノ理由ニ依リ其無效ニ非サル限リハ一個ノ書證タル效力ヲ有スルモノトス而シテ原審カ木村作太郞ノ訊問調書ヲ以テ本件判斷ノ資料ニ供シタルハ其判文上明白ナルカ如ク之ヲ一個ノ書證ト目シタルニ因ルモノニシテ敢テ之ヲ人證ト爲シタルニ非サレハ毫モ違法ニアラストス
其第四點ハ保證債務ハ從タル債務ニシテ主タル債務成立ノ後ニアラサレハ成立ズヘキモノニアラス夫レ然リ然リトスレハ保證債務ノ存在ヲ確定セント欲スレハ保證債務ノ成立カ主タル債務ノ成立シタル後タルコトヲ立證說明セサルヘカラサルハ明ナル所ナリ然ルニ原院判决カ此點ニ干シ何等理由ヲ附セサルハ理由不備ノ不法アリ且ツ本件ハ六十餘箇ノ保證債務存立セリト言フニアルヲ以テ假リニ各別ニ主タル債務ノ成立後保證債務成立シタルニアラスシテ包括的保證債務成立セリト言フニアレハ其立證說明ヲ爲サヽルヘカラサルニ敢テ之ヲ爲サヽル原院判决ハ違法ナリト云フニ在レトモ○本件保證債務ハ主タル債務ノ成立後ニ成立シタルヤ否ヤ又本件保證債務ハ各個特別ノ意思表示ニ因リ成立シタルカ將タ包括的ノ意思表示ニ因リ成立シタルヤハ全ク原審ニ顯ハレサリシ爭點ナルヲ以テ被上〓人ハ之ニ關シ立證ヲ爲スノ責ナク又原審ハ之ニ對シ說明ヲ與フルノ要ナシ故ニ本上告理由モ亦タ其當ヲ得ス以上辯明スルカ如ク本件上〓ハ一モ適法ノ理由ナキヲ以テ民事訴訟法第四百三十九條第一項ニ從ヒ棄却スヘキモノトス
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