○養子緣組無效請求ノ件明治三十六年一月二十日第一民事部判决明治三十五年(オ)第六百三十七號
○判决要旨
一配偶者アル者ノ爲シタル養子緣組ニ因リテ生シタル當事者間ノ親
ヲルカ子關係ハ配偶者ノ一方ノミニ付テ消長セシムル得サ故
ニ養子緣組無效ノ訴モ亦配偶者ノ一方ノミノ意思ヲ以テ提起スル
トヲ得サルモノトスコ
第一審浦和地方裁判所熊谷支部第二審東京控訴院
上〓人田村善平訴訟代理人笠原文太郞
被上告人田村タネ
右當事者間ノ養子綠組無效請求事件ニ付東京控訴院カ明治三十五年十一月四日言渡シタル判决ニ對シ上告人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シタリ
本件上〓ハ之ヲ棄却ス
上告趣旨ノ第一ハ上〓人ハ訴外者野澤正太郞ノ養女つねヲ養女トシテ貰ヒ受クル約束ヲ爲シ戶籍吏ニ届出ル際野澤正太郞ニ於テ擅ニ其長女タル被上告人たねヲ上告人ノ養女ト爲ス旨届書ヲ變造シタルモノナレハ上〓人ト被上〓人トノ緣組無效ナリトノ理由ヲ以テ控訴ニ及ヒタルナリ而シテ上〓人ノ妻ハ姦通罪ノ科ニ依リ目下浦和監獄署ニ於テ服役中ナレハ配偶者ト共ニ訴訟行爲ヲ爲ス能ハサル事情アルヲ以テ上〓人カ單獨ニ訴ヲ提起シ進テ控訴ヲ爲シタル處原裁判所ニ於テハ民法第八百四十一條第一項ニ配偶者アルモノハ其配偶者ト共ニスルニ非サレハ緣組ヲ爲スコトヲ得ス然ルニ控訴人カ配偶者アルコトハ爭ヒナキ事實ナルヲ以テ之カ無效ノ訴訟ヲ提起スルニモ亦ク配偶者ト其ニ爲サヽル可ラス然ルニ上〓人一人ニテ爲シタル請求ハ其自體ニ於テ當ヲ得サルヲ以テ棄却ス可キ者ト爲シタルハ不法ナリ何トナレハ配偶者アル者ノ權利ハ個々特立セル者ニシテ配偶者ト共ニ一ノ權利ヲ共同シテ有スルニアラサレハ各別ニ請求ヲ爲スモ毫モ不法ノ點ナシ偶々執行ニ付テ奇異ナル現象アルモ之レ全ク法ノ弊ニシテ此アルカ爲メニ上〓人單獨ニ請求權ナシト云フヲ得ス况ンヤ民法第八百四十一條第一項ニ配偶者アルモノハ其配偶者ト共ニスルニ非サレハ緣組ヲ爲スコトヲ得ストアルヨリ反對ニ推測シテ綠組無效モ亦配偶者ト共ニスルニアラサレハ請求スルヲ得スト解釋スルカ如キハ不法タルヲ免レスト云フニ在然レトモ上〓人ニ配偶者アルコトハ原判决ニ於テ確定シタル事實ニシテ其配偶者ハ果シテ訴訟行爲ヲ爲スコト能ハサル狀況ニ在ルヤ否ハ事實判斷ノ範圍ニ屬スル事項ナレハ本院ノ判斷スヘキ限ニ在ラス夫既ニ上告人ニ配偶者アル事實確定スルトキハ上〓人ハ其配偶者ト共ニスルニ非サレハ本訴ノ請求ヲ爲スコトヲ得サルハ誠ニ當然ニシテ原判决ハ相當ナリト云ハサルヲ得ス抑民法第八百四十一條ニ配偶者アル者ハ其配偶者ト共ニスルニ非サレハ緣組ヲ爲スコトヲ得スト規定シタル所以ノモノハ他ナシ養親ト養子トノ間ニ親子關係ノ生スルニ養子綠組ニ因ル故ニ若シ配偶者アル者其配偶者ト共ニセスシテ獨自養子緣組ヲ爲ストキハ親子關係ハ唯緣組當事者ノ問ニノミ生シテ其配偶者ト緣組ノ相手方トノ間ニハ生スルコト能ハス此ノ如キ不權衡ヲ防止センカ爲メニ實ニ本條ノ規定アリ然レハ則チ法律ノ精神ハ配偶者アル者ノ爲シタル養子緣組ニ因リテ生シタル當事者間ノ親子關係ハ配偶者ノ一方ノミニ付テ消長スルコトヲ得セシメサルニ在ルコトハ自ラ明ナレハ本訴ノ如キ養子緣組無效ノ訴ハ配偶者ノ一方ノミノ意思ヲ以テ提起スルヲ得サルモノト論斷セサルヲ得ス之ヲ要スルニ本論旨ハ至竟上告ノ理由トナラス
上告趣旨ノ第二ハ原審ニ於テハ民法第八百四十一條第一項ニ配偶者アル者ハ其配偶者ト共ニ爲スニアラサレハ緣組ヲ爲ス事ヲ得ストアルヲ以テ之カ無效ノ訴訟ヲ提起スルニモ配偶者ト其ニ爲サヽル可ラス然ルニ上〓人カ配偶者アルニモ拘ハラス配偶者ト共ニ爲サヽルヲ以テ其請求ハ不法ナリト云フモ原審ニ於テハ不成立ト瑕疵ニ基ク取消トヲ混同シタルモノト云ハサルヲ得ス瑕疵ニ基ク取消ハ一旦成立シタル行爲ヲ認ムルト同時ニ其成立ニ缺點アルヲ以テ之レヲ取消シテ原狀ニ囘復セシムルニ在ルモ不成立ヲ原因トシテ無效ノ宣言ヲ求ムルハ取消ヲ求ムルニアラスシテ成立セサル事實ノ宣言ヲ求ムルニ過キス本件ニ於テ上告人ノ訴求スル所ハ前者ニアラスシテ後者ニアリ旣ニ成立シタル緣組ノ取消ヲ求ムルニアラスシテ元來成立セサル緣組ノ無效宣言ヲ求ムルニアリ若シ前者ナリトセハ原裁判所ノ說明ノ如ク配偶者アル者ハ配偶者ト共ニ爲サヽル可ラサルモ元來不成立ノ宣言ヲ求ムルニハ假令配偶者アルモ單獨ニテ請求シ得ラルヘキハ言ヲ俟タス然ルニ原裁判所ハ一旦成立シタル綠組ノ取消ヲ求ムルモノヽ如ク解釋シテ上〓人ノ請求ヲ斥ケタルハ不法ナリト云フニ在リ
然レトモ配偶者アル者ノ爲シタル養子緣組無效ノ訴ハ其緣組ト均シク配偶者ト共ニスルニ非サレハ提起スルヲ得サルコトハ前段說明スル所ノ如シ而シテ原判决ノ理由中ニ「前畧之カ無效ノ訴訟ヲ提起スルニモ亦配偶者ト共ニ爲サカラス云々」ト明示シ毫モ取消ノ訴ト混同シタル形跡ナシ故ニ本論旨モ亦上〓ノ理由トナラス
上告趣旨ノ第三ハ上〓人ハ明治三十五年十二月二十八日其配偶者田村葉津ト協議上離婚ヲ爲シタルヲ以テ縱シ原審ニ於テ爲シクル法律ノ解釋ハ其當ヲ得タルモノト假定スルモ上〓人ハ旣ニ配偶者ナキモノナレハ配偶者ト共ニ爲スコト能ハサルモノナリ勿論上告人カ配偶者ト協議離婚ノ届出ヲ爲シタルハ
第二審判決言渡ノ後ニナルモ其判決確定前ニ爲シタルモノナレハ目下ノ狀態ニ於テ上告人ハ無配偶者ナレハ結局配偶者ナキモノト爲サヽルヲ得ス然ルニ原裁判所ハ其配偶者ト共ニ民法第八百十條同第七百七十五條ノ規定ニ從ヒ離婚ノ届出ヲ爲シタルヲ無視スルノ結果ヲ來スヲ以テ法則ニ違背シテ事實ヲ確定スル違法アルモノト云フニ在リ
然レトモ上告ハ第二審判决自體ニ不法アルコトヲ理由トスヘキモノナレハ本論旨ノ如キ原判决ノ言渡後ニ生シタル事項ハ以テ上告ノ理由トスルヲ得ス
如上ノ理由ナルヲ以テ民事訴訟法第四百三十九條第一項ノ規定ニ從ヒ主文ノ如ク判决ス
○决定要旨
一下級裁判所ト上級裁判所トノ二箇ノ决定カ其結果同一ニ歸シグル場合ニ於テ再抗〓ヲ爲シ得ルニハ裁判所構成ノ規定又ハ重要ナルタ訴訟手續ニ違背シルガ如キモノアルヲ要ス
一民事訴訟法第三百一條ニ規定セル證言拒絕ノ當否ヲ裁判スルニ付キ當事者ヲ審訊スル手續ハ本案ニ關スル受訴裁判所カ裁判ヲ爲ス場合ニ付テノ手續ニシテ抗〓裁判所カ抗〓ニ付テノ裁判ヲ爲ス場合ニ行フヘキ手續ニ非ス
(參照)拒絕ノ當否ニ付テハ受訴裁判所當事者ヲ審訊シタル後决定ヲ以テ其裁判ヲ爲ス但第二百九十八條第一號ノ場合ニ於テ爲シタル拒絕ノ當否ニ付テハ所勵廳又ハ最後ノ所屬廳ノ裁定ニ任ス」原告若クハ被告カ出頭セサルトキハ出頭シタル者ノ申述ヲ斟酌シテ决定ヲ爲ス」右決定ニ對シテハ即時抗告ヲ爲スコトヲ得此抗告ハ執行ヲ停止スル效力ヲ有ス(銀事斷訟法)第三百條
原審東京控訴院
右抗〓人ハ東京地方裁判所カ其證言拒絕申出ノ理由ナシトノ决定ニ對シ東京控訴院ニ抗〓ヲ爲シ右控訴院カ其抗〓ヲ棄却シタルニ服セス更ニ本院ニ抗告ヲ爲シタルニ依リ决定スル左ノ如シ
决定
本件抗〓ハ之ヲ棄却ス
理由
抗〓ノ理由ハ東京控訴院ノ决定ニ依レハ民事訴訟法第三百一條ニ拒絕ノ當否ヲ裁判スルニハ當事者ヲ審訊スヘシトアルハ證人ヲ指シタルニ非スシテ本案ノ當事者ヲ指稱スルモノナリ然ラハ原院カ東京地方裁判所ノ决定ニ對スル抗告ニ付キ裁判ヲ爲スニモ亦本案當事者ヲ審訊セサルヘカラサルニモ拘ラス之ヲ審訊セスシテ抗〓ヲ却下シタルハ其理由ニ齟齬アリ且裁判ノ手續ヲ遺脫シタル不法アリテ此違法ハ原裁判ニ因リ生シタル新ナル獨立ノ理由ヲ成スモノナルヲ以テ更ニ抗〓ヲ爲ス次第ナリト云フニ在リ○然レトモ下級裁判所ト上級裁判所トノ二箇ノ决定カ其結果同一ニ歸シタル場合ニ於テ再抗〓ヲ爲スヲ得ルニハ裁判所構成ノ規定又ハ重要ナル訴訟手續ニ違背シタルカ如キモノアルヲ要ス而シテ民事訴訟法第三百一條ニ規定スル證言拒絕ノ當否ヲ裁判スルニ付當事者ヲ審訊スル手續ハ本案ニ關スル受訴裁判所カ裁判ヲ爲ス場合ニ付テノ手續ニシテ抗〓裁判所カ抗〓ニ付テノ裁判ヲ爲ス場合ニ爲スヘキ手續ニ非ス然レハ本件抗告ハ新ナル獨立ノ理由ニ基キタルモノニ非サルヲ以テ不適法トシテ棄却スルヲ相當トス
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