○謀殺未遂ノ件明治三十六年六月二十六日宣告明治三十六年(れ)第一二七五號
○判決要旨
一刑法第二百九十八條ノ罪ハ謀殺故殺ノ所爲ニ因リ誤テ其目的以外
ノ人ヲ殺シタル場合ニ成立スルモノトス
(參照)謀殺故殺ヲ行ヒ誤テ他人ヲ殺シタル者ハ仍ホ謀故殺ヲ以テ論ス(加州)に心配置して
第一審德島地方裁判所第二審大阪控訴院
被告人後藤俊二辯護人齋藤二郞
右謀殺未遂被〓事件ニ付明治三十六年五月十三日大阪控訴院ニ於テ言渡シタル判决ニ對シ被〓ヨリ上
告ヲ爲シタリ
大審院ニ於テ刑事訴訟法第二百八十三條ノ定式ヲ履行シ判決スル左ノ如シ
上告趣意書ハ本件被〓事件ハ故殺罪ナリ一件記錄ニ徵スルニ豫謀ノ所爲ト認定スヘキ理由ナシ假リニ
被告カ小刀ヲ携帶シ且ツ財產ヲ得ル爲メ樫木藤八ヲ殺害セント決定シ被害者方ニ潜ミタリトスルモ該
刀ハ以テ人ヲ殺傷スルニ不能ノ器タルニ外ナラス若シ被〓ニ殺意ノ豫謀ナリシナランニハ何ンソ如此
小刀ヲ用ヒン必ラスヤ殺害ニ要スル兒器ヲ携帯スヘカリシナリ又殺意アリトスルモ刑法カ謀殺罪トシ
テ處分センニハ决定ニ豫謀ヲ要スルノ外之ニ附從スヘキ手段ノ豫謀アルヲ要ス然ルニ本件ニ付被〓カ
手段ノ點ニ於テ豫謀シタリト認ムヘキ證據存在セス故ニ原判决カ豫謀ナキノ所爲ニ對シテ謀殺罪トシ
テ論シタルハ失當タルヲ免カレスト信ス就中被害者川人マスニ係ル犯罪ニ對シ刑法第二百九十八條ヲ
適用シ謀殺ヲ以テ論シタルハ甚タシキ失當ノ判決ナリ第二百九十八條ハ本件ノ如キ場合ニ適用サルヘ
キモノニアラス川人マスニ對シテ被〓ハ更ニ豫謀ノ意ナキコト明白ナリ然ルニ樫木藤八ニ係ル所爲ノ
豫謀ニ出タル爲メ併セテ謀殺ト爲スト云フカ如キ不條理ハ法律規定ノ本旨ニアラスト確信ス最モ刑ノ
適用ニ至リテハ敢テ異動ナシト雖モ然ルカ故ニ犯サヽル罪ヲ犯シタル重キ罪ト同視スルノ不條理ハ之
ヲ是認スルヲ得サルナリ被〓ノ考フル所ニテハ刑法第二百九十八條ハ一ノ贅文ニ外ナラサル規定ナリ
ト信セリト云フニアレトモ〓右前段ノ論旨ハ原院ノ職權ニ屬スル事實ノ認定證據ノ取捨ヲ批難スルニ
過キサルヲ以テ上告適法ノ理由トナラス又後段ノ論旨ニ基キ審按スルニ刑法第二百九十八條ノ罪ハ謀
殺故殺ノ所爲ニ因リ誤テ其目的以外ノ人ヲ殺シタル場合ヲ指スモノナルニ依リ本件被〓カ樫木藤八ニ
對シ謀殺ヲ行フニ當リ誤テ其妻マスニ負傷セシメタル以上ハ同條ノ制裁ヲ受クヘキハ當然ナリトス故ニ原院カ右所爲ヲ同條ノ未遂犯罪ニ問擬シタルハ相當ナリトス
辯護人齋藤二郞上告趣旨擴張辯明書第一點ハ原判决理由ヲ査閱スルニ原院ニ於テ被〓カ斷罪ノ資料ニ供シタル證人樫木藤八豫審調書ヲ査閱スルニ證人トシテ訊問ヲ受クル爲メナシタル宣誓書ニハ單ニ署名ノミニ止マリ捺印ノ形跡ナシ又捺印シ能ハサル理由ノ附記ナシ從テ該證言ハ適法ノ證言ト云フヲ得サルニ拘ラス之ニ依テ被〓ノ罪ヲ斷シタルハ違法タルヲ免カレス何トナレハ證人トシテ爲スヘキ宣誓書ニハ刑事訴訟法第百二十二條ノ規定ニ從ハサルヘカラス同法第二項ニ「裁判所書記ハ證人ニ宣誓書ヲ讀ミ聞カセ之ニ署名捺印セシム若シ署名捺印スルコト能ハサルトキハ其旨ヲ附記スヘシ」トアツテ之レカ法式ヲ踐行セサル宣誓ハ其效ナキヤ論ヲ待タサルナリ况ンヤ同法第二十條第二項ノ規定ニ因ルモ「官吏公吏ニ非ラサルモノヽ作ルヘキ書類ニハ本人自ラ署名捺印スヘシ」ト明示シアルニ於テオヤト云フニアレトモ○刑事訴訟法第百二十二條第二項ニ署名捺印ノ規定アリト雖モ同法改正第二十一條ノ二ノ規定ニヨリ官吏公吏ニ非サル者ノ署名捺印スヘキ場合ニ於テ捺印スルコト能ハサルトキハ署名ノミ爲スヲ以テ足リ何等附記ヲ要セサルコトヽナリタルニ依リ所論ノ宣誓書ニ樫木藤八ノ署名ノミアリテ其捺印ナク又其捺印シ能ハサル理由ノ附記ナシト雖モ之ヲ無效ナリト云フヲ得サルヲ以テ論旨バ理由ナシ
第二點ハ原院ニ於テハ「マス」ヲ斬傷シタル所爲ニ刑法第二百九十八條第二百九十二條第百十三條第百十二條ヲ適用シタルハ刑事訴訟法第二百六十九條第十ニ該當スル擬律ノ錯誤アルモノト云ハサル可ラス何トナレハ上〓人カ犯罪行爲ヲ爲ス當時ニ於テ「マス」ヲ斬傷スルノ意思ノ存在ナケレハナリ殊ニ刑法第二百九十二條ヲ適用スル場合ハ事實ノ認識ト動作ノ决意ヲ要ス而シテ其事實ノ認識ト對象トノ齟齬シタル場合若クハ認識スルコトヲ得ル事實ヲ認識セサル場合ニナシタル有責行爲ニ適用スル法條ニシテ上告人カ「マス」ニ對スル何等殺意ナキ衝働的動作ニ出テタル行爲ヲ採テ以テ同法ヲ適用シタルハ擬律ノ錯誤アルモノトスト云フニアレトモ○本論旨ハ被〓カ上〓趣意ノ後段ノ論旨ト同一ニ歸スルヲ以テ其理由ナキコトハ右ニ對スル說明ニテ了解スヘシ
右ノ理由ナルニ依リ刑事訴訟法第二百八十五條ニ從ヒ本件上〓ハ之ヲ棄却ス
明治三十六年六月二十六日於大審院第二刑事部公延檢事奧宮正治立會宣〓ス
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