○委託物費消及私書僞造行使等ノ件明治三十七年(れ)第一五六二號明治三十七年八月二十二日宣告
○判决要旨
一委託金費消罪ハ金錢ノ委託ヲ受ケタル者カ其委託ノ本旨ニ違ヒ擅
ニ之ヲ費消スルニ因リテ成立ス而シテ他日之ヲ辨償スル意思ノ有
無ハ犯罪ノ成否ニ關係ナシ
第一審浦和地方裁判所第二審東京控訴院
被告人辯護人
右常五郞ニ對スル委託物費消事件及ヒ常五郞、洋ニ對スル委託金費消私書僞造行使被告事件ニ付明治
三十七年六月二十九日東京控訴院ニ於テ言渡シタル判決ヲ不法トシ各被〓ヨリ上〓ヲ爲シタリ依テ刑
事訴訟法第二百八十三條ノ式ヲ履行シ判决スルコト左ノ如シ
被告常五郞、洋辯護人大島寬爾ノ上〓趣意書ハ漠然原判決ハ法則ヲ不當ニ適用シ又適用セサル不法ア
ルモノト思料スト云フノミニテ其不法ノ點ヲ明示セサルヲ以テ之ニ對シ說明ヲ與フルニ由ナシ而シテ
同上告趣意訂正書ハ原判决ニ認メタル事實ニ依レハ被〓ノ行爲ハ法律上罪ト爲ラサルニ原判决カ被告
ニ對シ有罪ノ言渡ヲ爲シタルハ擬律錯誤ノ裁判ナリト云フニ在リ」被告雨名辯護人志賀和多利靑羽爲
三上告趣意擴張書ノ第一點ハ委託金費消罪ハ返還ノ意思ナクシテ委託以外ノ用途ニ消費シタルニ依リ
成立ス是レ判例ノ旣ニ一定セル所ナリ故ニ原院カ被〓有罪ノ認定ヲ爲サンニハ必スヤ返還ノ意思ナカ
リシ旨ヲ判定シ之ニ對スル證據ヲ明示セサル可ラス然ルニ原判决ハ其認メタル事實ニ於テ返還ノ意思
ノ有無ニ對シ何等ノ判示スル所ナク且之ヲ認メタル理由ニ於テモ何等ノ證據ヲ摘示スル所ナシ却テ原
判決ノ摘示シタル證據ニハ被〓常五郞カ原院第一囘公判ノ供述(代金七八十圓ノ金庫一箇ヲ會社ニ差入レタルモ他ハ未タ辨濟セサル旨)畑爲吉ノ豫審調書(又常五郞ノ借用金ニ付テハ債務ヲ認ムル旨常五郞ヨリ返事アリタリ云々)田中恒固ノ同調書(其後常五郞ハ歸テ來タカラ重役一同ニテ常五郞ニ談
委託金費消罪ノ成立5
判シタル處實ハ家政カ不足ノ爲メ費込ミテ申譯ナイカラ貸シタコトニシテ吳レト云フニ付重役一同モ承知シマシタ云々)ヲ引用シアリテ明カニ返還ノ意思アリシコトヲ認ムヘキニ刑法第三百九十五條前段ノ刑律ニ問擬シタルハ違法ナリ蓋シ證據ノ取捨判斷ハ原院ノ職權ニ屬スルコト論ヲ俟タスト雖モ返還意思ノ存在セリト解釋シ得ヘキ證據ニ依リ其存在ナカリシコトヲ認ムルハ以テ證據ノ判斷ナリト云フ事能ハス假リニ原院カ前摘示ノ證據ヲ以テ辯護人主張ノ如キ返還意思ノ存在ヲ證スル效力ナシト判斷セシモノトスルモ返還意思ノ存在セサリシコトヲ證スル能ハサルコト明白ナル以上ハ罪トナルヘキ事實即チ返還意思ノ有無ニ關シ理由ヲ備ヘサル違法ノ裁判ナリト云ハサルヲ得スト云フニ在リ○然レトモ委託金費消罪ハ金錢ノ委託ヲ受ケタル者其委託ノ本旨ニ違ヒ擅ニ之ヲ費消スルニ因リ成立スルモノニシテ他日之ヲ辨償スル意思ノ有無ニ因リ犯罪ノ成否ヲ異ニスルモノニ非ス故ニ原判决ニ認メタル如ク被〓兩名共謀ノ上被〓常五郞カ埼玉肥料株式會社取締役兼支配人トシテ其職務上保管スル同會社ノ營業資金四千六百餘圓ヲ其營業用ノ爲メ使用又ハ保管セス擅ニ之ヲ被〓兩名ノ私用ニ費消シタル事實ナル以上ハ被〓共カ他日之ヲ辨償スル意思ノ有無如何ニ拘ハラス委託金費消罪ニ問擬セサルヘカラス本院判例ノ趣旨モ亦之ニ異ナルコトナシ依テ以上ノ論旨ハ何レモ其理由ナキモノトス
第二點ハ原判決ハ被〓兩名共謀シテ委託金ヲ自己ノ私用ニ費消シタル事實ヲ認定シタリ果シテ然ラハ本件ニ於ケル事實ニ對スル共謀ノ意思ト所爲トハ必ス其理由ヲ明示セサルヘカラス然ルニ原判決ノ摘示シタル原院第一囘公判ノ被〓等ノ供述畑田中各證人調書及被〓洋ノ豫審調書等ノ證據ハ一モ共謀ニ關スル記載アルコトナシ即チ意思ノ共通ニ關スル記載ナキ證據ニ依リ共謀ノ事實ヲ認メタル原判决ハ理由不備ノ裁判ナリト云ハサルヲ得ス或ハ曰ハン原判決ハ前記ノ證據ヲ湊合審案シテ共謀ノ事實ヲ認メタルモノナリ敢テ一部局ニ於テ之ニ關スル記載アルヲ要セスト然レトモ一箇ノ元素ハ如何ナル化學的技能ヲ以テスルモ之ヲ包含セサル材料ヨリ析出スルコト能ハス旣ニ意思ノ共通即チ共謀カ本件共犯ノ要素ナリトセハ之ニ關スル分子ヲ包含セサル證據ヲ如何ニ湊合審案シテ化合セシムルモ共謀ノ事實ヲ析出シ能ハサルヤ論ヲ俟タス加之原判決ノ引用シタル證據ハ却テ反對ニ被告等カ各別ニ金員ヲ費消シタルコトヲ明示シ原判决認定ノ目的ニ副ハサルコト一讀過之ヲ覺知スルヲ得ヘシ乃チ原判决ハ共謀ノ事實ヲ認ムル理由ヲ備ヘサル裁判ナリト云フニ在レトモ〓原判决ニ揭ケタル諸般ノ證據ヲ綜合シテ本件ノ犯罪ハ被〓兩名共謀タリシ事實ヲ認メタルコト明カナリ畢竟本論旨ハ原院ノ職權ニ屬スル事實ノ認定及ヒ證據ノ取捨判斷ヲ非難スルニ過キサレハ上告適法ノ理由ト爲ラス
第三點ハ原判决ノ引用シタル證人畑爲吉田中恒固ノ豫審調書ハ被〓島田常五郞ト民事原〓人タル關係ノ有無ヲ問查セサル違法無效ノ調書ナリ同調書ヲ閱スルニ豫審判事ノ訊問ハ問答體ニ筆記シアリテ其七問ニハ明カニ被〓人島田常五郞ノ親族雇人同居人ノ關係ヲ問查セルコト記載アルモ第六問民事原告人ノ關係ニ付テハ大平洋ニ關係アルヤ否ヤヲ訊ネタルニ過キス故ニ被〓常五郞ト民事原告人タル關係ヲ問査セサル違法ノモノナルコト調書自體ニ依リ明白ナルニ採テ以テ被告等斷罪ノ材料ト爲シタル原判决ハ採證ノ法則ニ反セル違法ノ裁判ナリト云フニ在レトモ○右各豫審調書ノ第六問ニ大平洋外一人被〓事件ニ付民事原告人ト爲リ居ラサルヤト記載シアルハ大平洋島田常五郞ト記載スヘキヲ畧記シタルニ過キサルコトハ被〓兩名ノ氏名ヲ列記スヘキ場合ニ〓ネ斯ク畧記シアヲ以テ常五郞トノ關係ヲ問査セサルモノト云フコトヲ得ス本論旨ハ理由ナシ
第四點ハ證人畑篤吉田中恒固ノ豫審調書ハ作成ノ年月日ヲ記載セサル無效ノ調書ナリ今同證人等ノ呼出送達狀ヲ閱スルニ畑證人ハ十月二十一日田中證人ハ十月十二日ノ期日呼出ナリ而シテ該調書ノ訊問シタル月日ヲ見レハ前者ハ十月二十二日後者ハ十月十三日ナリ而カモ調書中期日呼出狀ナクシテ訊問スルニ關シ何等ノ記載アルコトナシ依是觀之何レモ前示呼出期日ニ出頭シテ訊問ヲ受ケタルモノトナサヽルヘカラス果シテ然ラハ其調書ノ作成ハ證人等ノ各署名アルニ對照シテ何レモ呼出期日ニ作成セラレタルモノト言ハサルヲ得ス如此畑證人ハ十月二十一日田中證人ハ十月十二日調書作成セラレタルニ拘ハラス其作成年月日記載ヲ遺脫シタル調書ハ刑事訴訟法第二十條第一項ニ違背シタル無效ノ文書ナルニ之ヲ採テ被告等ノ斷罪ノ資料トセル原判決ハ同シク採證ノ法則ニ反セル裁判ニシテ破毀ヲ免レスト云フニ在レトモ〓或ル事情ノ爲メ證人呼出期日ノ翌日之ヲ訊問スルコトナキヲ保スヘカラス而シテ此ノ如キ場合ニハ必ス其事實ヲ調書ニ記載スヘキ旨ノ規定アルコトナシ故ニ其記載ナクモ調書所載ノ日附ヲ以テ正當ナルモノト認ムルヲ至當トス從テ本論旨モ亦理由ナシ
第五點ハ被〓大平洋第一囘豫審調書ニ依レハ「私書僞造竊盜被告事件ニ付大平洋ニ對シ訊問ヲナス事左ノ如シ」ト記載アリ被〓洋カ公訴ヲ受ケサル竊盜事件ニ對シ訊問ヲ受ケタルコト明カナリ爾來第九囘ニ至ルノ豫審調書亦タ之ヲ踏襲シ毫モ本件委託金費消ニ付訊問ヲ受ケタルコトナキニ拘ハラス豫審判事ハ委託金費消ナリトシ之ヲ輕罪公判ニ付シ原院モ亦タ其過誤ヲ看過シテ恰モ起訴アリタル事件ノ調書ト同一視シ其第五、九囘ノ調書ヲ採リテ本件斷罪ノ證據トナシタルハ同シク採證ノ法則ヲ誤リタル違法ノ裁判ナリト云フニ在レトモ○右各豫審調書ノ內容ヲ審査スルニ何レモ本案委託金費消被告事件ニ關スル事項ニシテ別ニ竊盜事件ニ付問査シタル廉ナキヲ以テ視レハ竊盜トアルハ委託金費消ト記載スヘキヲ誤記シタルモノナルコト自ラ明カナリ故ニ本論旨モ亦理由ナシ
第六點ハ原判决原本ニヨレバ其末尾ニ「明治三十七年六月二十九日本院公廷ニ於テ檢事高地安三郞立會宣〓ス」トアリテ東京控訴院刑事第三部渡邊裁判長以下橋爪、井浦、肥田、横村ノ四判事署名捺印ストアリ而シテ其原本中同日附受附ノ印アルヲ以テ本件判決カ三十七年六月二十九日前記五判事カ高地檢事立會ノ下ニ言渡サレタルコトヲ知ルニ餘リアリトス然ルニ原院公判始末書ニヨレハ言渡ヲナシタル判事ハ前記五名ノ判事ニアラスシテ渡邊裁判長及橋爪藤瀨橫村成道ノ四判事ナリ判決判事ト宣〓判事トノ相違ハ判決自體ニ瑕瑾ヲ及ホサヽルコト御院判例ノ示ス所ナリト雖モ判决原本中其判決ヲナシ兼ネテ之ヲ宣告シタル判事ノ記載ト公判始末書中判決宣告ヲナシタル判事ノ記載ト相違セル場合ノ判例ハ未タ之ヲ知ルコトヲ得ス若シ判决原本記載ノ判事カ其判決ヲ宣告セストセハ其判決中眞實ナラサル記載アルコトヽナリ眞正ノ記載アルヘキ判决ノ性質ニ反スル結果之ヲ以テ適法ニ司法權ヲ行ヒタルモノト見ルコトヲ得サルカ爲メ無效ノ文書タルト同時ニ若シ公判始末書ニ錯誤アリトセハ判决裁判所ノ構成如何ヲ知ルコト能ハサルノ結果原院ノ訴訟手續ハ無效ナルモノト言ハサルヘカラス加之刑事訴訟法第二百九條ニハ裁判ヲナシタル裁判長陪席判事檢事及ヒ裁判所書記ノ官氏名ヲ記載スヘシトアリテ判決判事ノ官氏名ヲ記載スヘキモノナルニ單ニ言渡ヲナシタル判事官氏名記載シタリトテ公判始末書ノ效力ヲ維持スヘカラサルハ刑事訴訟法ノ明文ニ徵シテ疑ヲ容レサル所ナリ故ニ原院ノ判決ハ判决原本中眞實ナラサル記載アルカ又ハ公判始末書中判决判事及宣告判事ノ官氏名ノ記載ナキカ二者孰レカ訴訟手續ニ違背シタル不法アルヲ免レスト云フニ在リ〓因テ一件記錄ヲ調査スルニ原判決原本ニ署名シタル判事ハ何レモ公判審理ニ終始干與シタル判事ナルヲ以テ原本ニ署名シタル判事ハ即チ判決ヲ爲シタル判事ナルコト疑ヲ容ルヘカラス而シテ判決ヲ爲シタル判事ト之ヲ宣告スル判事ト相違スルハ法律上妨ケナキノミナラス實際相違スル事例モ亦少ナカラサルヲ以テ判决原本ニ「明治三十七年六月二十九日本院公廷ニ於テ檢事高地安三郞立會宣〓ス」トアルハ判决原本ニ署名シタル判事ノ前記年月日ニ於テ爲シタル判決ヲ同日宣〓シタル旨表示シタルニ過キスシテ之ヲ宣〓シタル際列席シタル判事ハ即チ公判始末書所載ノ判事五名ナリト解釋スルヲ相當ナリトス故ニ本論旨モ亦理由ナシ
第七點ハ原判决ノ認メタル事實ニヨレハ被告等共謀ノ上明治三十三年五月頃ヨリ明治三十五年十一一月頃ニ至ル迄繼續ノ意思ヲ以テ委託金四千六百八十九圓三錢八厘ヲ費消シタリト云フニアリ此事實ニヨレハ本件犯罪ノ學說上所謂連續犯ニ該當スル者ト認メタルコト明カナリ果シテ然ラハ本件起訴(明治三十六年八月二十六日岡本檢事豫審請求書參照)ヨリ三个年以前即チ明治三十三年八月二十六日以前ノ犯罪ハ時效ニヨリ公訴權消滅シタルモノト言ハサルヘカラス何トナレハ刑事訴訟法第十條但書ノ繼續犯ノ文字ハ單ニ監禁罪ノ如キ純正ナル繼續犯ヲ指スモノニシテ本件連續犯ノ如キモノハ包含セサルコト明白ナレハナリ學者或ハ連續犯ヲ包含スルヲ論スルモノアリト雖モ之レ畢竟刑法理論上ニ之ヲ主張スルヲ附會シタルニ過キス蓋シ時效ノ制度ハ社會公益ノ爲メ設ケラレタル規定ナルヲ以テ時效中斷ノ如キ之ヲ極度ニ擴張スルハ却テ公益ニ反スルヲ免レス之レ立法者ノ特ニ繼續犯ノ文字ヲ用ヰ持續犯又ハ連續犯ノ諸語ヲ用ヰサリシ所以ナリ假リニ一步ヲ讓リテ學者ノ所謂連續犯モ尙ホ刑事訴訟法第十條但書ノ文字ニ包含スルトスルモ學者ノ主張スル連續犯ト本件犯罪トハ其性質遙カニ異レリ蓋シ學者ノ連續犯トハ共通行爲ノ反覆之ヲ爲スカ如キ同一倉庫ノ連續竊盗ノ如キ要スルニ一定シテ存在セル目的物ニ對シ之ヲ反覆シテ侵害スルヲ指スモノトス本件犯罪ハ遞次ノ收入ニ對シテ其都度之ヲ費消セリト云フニアルコト原判決ノ引用シタル證人田中恒固ノ證言中費込云々トアルニ徵シテ知ルコトヲ得ヘシ故ニ學者ノ所謂連續犯ノ理論ヲ以テ本件ヲ推斷スル能ハサルヤ疑ヲ容レス加之意思ノ繼續ノ故ヲ以テ數所爲ヲ一罪ト認ムル(即チ連續犯)ハ嚴正ナル法理上ノ根據ナク全ク刑律適用ノ便宜ヲ圖リタル學者ノ解釋ニ過キス故ニ此時效期間經過シタル所爲ヲモ包含シテ之ヲ罰セサルヘカラサル理由萬々一モ之レアルコトナシ此點ヨリ觀ルモ刑事訴訟法第十條但書繼續犯ノ文字中ニハ本件犯罪ノ如キ事實ヲ包含セサルコト明瞭ナルニ拘ラス原判決ハ此時效完成セシ事實ニマテ刑罰ヲ科シタルハ畢竟擬律錯誤ノ裁判ニシテ破毀ヲ免レスト云フニ在レトモ〇凡テ公訴ノ時效ハ犯罪終了ノ日ヨリ起算スヘキモノナルヲ以テ原判決ノ如ク被〓ノ所爲ヲ犯意繼續ノ一罪ナリト認メタル以上ハ其公訴時效モ亦犯罪終了ノ日ヨリ起算セサルヘカラス左スレハ被〓ノ所爲ハ未タ時效ニ罹ラサルヲ以テ本論旨モ亦理由ナシ以上說明スル如クナルヲ以テ刑事訴訟法第二百八十五條ニ從ヒ本件上告ハ之ヲ棄却ス
檢事田部芳干與明治三十七年八月二十二日大審院第一体暇部
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