○徴兵令違犯ノ件明治三十七年十月十一日宣告明治三十七年(れ)第一八六四號
一八七四
○判決要旨
一徴兵令第三十一條ノ犯罪ヲ構成スルニハ犯人ニ徴兵適齡者ノ身分
アルコトヲ要ス從テ他人カ適齡者ノ爲メ同條所定ノ行爲ヲ爲スモ
キモノへ實行正犯ヲ以テ論スニ非ス
(參照)兵役ヲ免レンカ爲メ逃亡シ又ハ潜匿シ若クハ身體ヲ毀傷シ疾病ヲ作爲シ其他
詐欺ノ所爲ヲ用ヒタル者ハ一月以上一年以下ノ重禁錮ニ處シ三圓以上三十圓以下ノ
割金ヲ附加ス(徴兵令第十條
一兵役ヲ免カレンスル者ノ行爲ヲ容易ナラシメタル場合ニ於テ苟
ルクモ其幇助ヲ受ケタ者カ徴兵適齡者ノ身分ヲ有スル以上ハ幇助
ヲ爲シタル者ハ其身分ノ如何ニ拘ハラス從犯罪ヲ構成スルモノト
ス
一刑法第百九條ノ規定ハ正犯幇助ノ爲メニ用フキ手段方法ハ必ス
ノ犯罪實行以前ニ於ケル豫備ノ行爲タルコトヲ要スト趣旨ニ非ス
シテ單ニ從犯行爲ノ重ナルモノヲ例示シタルニ過キス從テ正犯ノ
犯罪行爲ニ着手スル前後ヲ問ハス苟クモ之ヲ幇助シテ其犯罪ヲ容
易ナラシメタル以上ハ從犯罪ヲ構成スルモ
(參照)重罪輕罪ヲ犯スコトヲ知テ器具ヲ給與シ又ハ誘導指示シ其他豫備ノ所爲ヲ以
テ正犯ヲ幇助シ犯罪ヲ容易ナラシメタル者ハ從犯ト爲シ正犯ノ刑ニ一等ヲ減ス但正
犯現ニ行フ所ノ罪從犯ノ知ル所重キ時ハ止タ其知ル所ノ罪ニ照シ一等ヲ減ス(
第一畫福井地方裁判所第二審大阪控訴院
被告人川端善藏
右微兵令違犯事件ニ付明治三十七年七月二十日大阪控訴院ニ於テ言渡シタル判决ヲ不法トシ原院檢事
長藤堂融ヨリ上〓ヲ爲シタリ因テ刑事訴訟法第二百八十三條ノ式ヲ履行シ判决スルコト左ノ如シ
原院檢事長代理檢事大竹長壽上告趣意書ハ本案公訴ノ要旨ハ被〓カ徴兵適齡者近藤梅作外一人ノ兵役ヲ免カレントスル情ヲ知リ其依賴ニ應シテ自己所有ノ藥品ヲ同人等ノ眼睛ニ點シ其視力ヲ减弱セシメ一時ノ疾病ヲ作爲シタル徵兵令違犯ノ實行加功者ナリト云フニアル事ハ原院ノ認メラレタル所ナリ然ルニ原院ハ此公訴ニ對シ斯ル行爲ヲ制裁スヘキ法律ノ明文存セストノ理由ヲ以テ一審判決ヲ取消シ無罪ノ判決ヲ與ヘラレタリ蓋シ徵兵忌避罪ノ成立ニハ徵兵適齡者タル資格アルヲ必要ト爲スカ故ニ其資格ナキ實行加功者ハ構成要素ヲ缺如セルニ因リ共犯ヲ以テ論スヘキニ非ス若シ斯ル行爲者ニ對シ制裁ヲ加フルノ必要アラハ特ニ明文ヲ以テ處罰ノ條項ヲ明示セサルヘカラス然ルニ法律上何等處罰規定ナキヲ以テ刑罰上ノ責任ヲ生セストノ解釋ヲ採ラレタルコト明カナリ抑モ共犯關係ハ分身一體ニシテ其發生セシメタル犯罪ニ就テハ不可分的ニ責任ヲ有ス是レ刑法第百四條ヨリ來ル所ノ當然ノ解釋タリ故ニ身分ニ因リテ構成スヘキ犯罪ヲ身分ヲ有セサル者カ其身分ヲ有シタル者ト共同一體ヲ爲シテ遂行シタル場合ニ於テハ茲ニ特種ノ犯罪ハ完全ニ構成セラレ其不可分的責任ヲ有スル總テノ共犯者ニ對シ同一ノ刑罪ヲ分擔セシムヘキハ毫モ疑ヲ容ルヘキナシ何トナレハ犯罪ヲ發生セシメタル者ハ一人トシテ責任ヲ負ハサルヘカラストノ原則ヲ無視シ共犯者ノ各人每ニ主觀上ヨリ其犯罪ノ成否ヲ各別ニ定メントスルカ如キハ刑法總則ノ許サヽル所ナレハナリ而シテ本件被〓ハ徵兵適齡者ノ身分ヲ有スル近藤梅作外一人ノ徵兵令違反ノ實行ニ加功シタリト云フニ在レハ明カニ同令第三十一條刑法第百四條ニ該當スヘキ案件ナルニ原院カ漫然制裁ノ明文ナシトシテ無罪ノ言渡ヲ爲シタルハ擬律錯誤ノ裁判ニシテ破毀ノ原由アルモノト思考ス假リニ身分ニ因テ構成スヘキ犯罪ハ身分ナキ者ヲ罪セストノ解釋ヲ相當ナリトセンカ尙原判决ハ失當ナリ何トナレハ被〓カ梅作等ノ徵兵忌避ノ情ヲ知リ其視力ヲ减弱セシムヘキ自己所有ノ藥品ヲ給與シタルハ明カニ豫備ノ行爲ヲ以テ正犯ヲ幇助シタルモノニシテ從犯條件ヲ具備シタルコト論ヲ俟タサルヘシ或ハ謂ハン從犯ハ豫備行爲ニ止ルモノニ對スル制裁ニシテ本案ノ如キ其實行ニ加功セシ者ニ適用スルヲ得スト豈夫レ然ランヤ蓋シ從犯行爲ヨリ尙進ンテ其實行ニ加功シタル場合ニ從犯ヲ以テ論セサルハ實行正犯者トシテ其責任ヲ負ハシムヘキカ故ナリ而シテ身分ニ因リ構成スヘキ犯罪ハ身分ナキ者ニ對シテ責任ナシトノ解釋ヲ正當ナリトセハ其所謂實行ナルモノ身分ナキ者ニ於テ存スヘキ理ナシ即チ法律上ヨリ觀察スル時ハ一ノ動作タルニ過キサルナリ法ノ制裁スヘカラサル動作ハ犯罪行爲ニアラサルカ故ニ斯ル動作カ加ハリタレハトテ旣ニ成立シタル從犯行爲其モノヲ滅失セシムヘキ謂ハレアルヘカラス果シテ然ラハ原院ハ原院カ採リタル解釋ヲ是ナリトセハ須ラク被告ニ對シ從犯罪ヲ以テ論スヘキ筋合ナルニ然ラスシテ全然無罪ヲ言渡シタルハ此點ニ於テモ擬律ニ錯誤アルモノニシテ何レノ點ヨリスルモ原判决ハ失當タルヲ免レスト思考スト云フニ在リ●因テ按スルニ徵兵令第三十一條ニハ「兵役ヲ免レンカ爲メ逃亡シ又ハ潜匿シ若クハ身體ヲ毀傷シ疾病ヲ作爲シ其他詐僞ノ所爲ヲ用ヒタル者ハ云々」トアリテ同條ノ犯罪ヲ構成スルニハ犯人カ徴兵適齡者ノ身分アルヲ要スルコトハ論ヲ俟タサル所ニシテ是レ官吏收賄罪ノ構成ニハ犯人カ官吏ノ資格アルヲ以テ一要件トスルト毫モ異ナルコトナク又徵兵適齡者ノ爲メ他人カ同條所定ノ行爲ヲナシタリトスルモ實行正犯ヲ以テ之ヲ論スル能ハサルコトハ是レ猶ホ官吏ト共ニ其資格ナキ者カ人ノ囑託ヲ容レ賄賂ヲ收受シタリトスルモ官吏收賄罪ノ實行正犯トシテ之ヲ論スルコト能ハサルカ如シ左レハ本件事實カ果シテ原判决ニ揭ケタルカ如ク被〓ニ於テ徵兵適齡者近藤梅作橋本利三治ノ兵役ヲ免カレントスル情ヲ知ツ其依
徵兵令第三十一條ノ犯罪構成○徴兵忌避罪ノ從犯○從犯ノ成立時期
一八七八
賴ニ應シ梅作ノ左眼及利三治ノ右眼ニ被告カ豫テ所持セル亞篤魯比涅ヲ注入シ其視力ヲ减弱センメテ疾病ヲ作爲セシメタルモノナリトスルモ徵兵令第三十一條ノ實行正犯トシテ之ヲ論スルヲ得サルヨトハ論ヲ俟タサルヲ以テ前段ノ論旨ハ上告ノ理由ナシト雖モ從犯ノ罪ハ、他人ノ犯罪ヲ容易ナラシムルニ因テ成立スルモノナルカ故ニ其幇助セラレタル者ノ行爲カ法定ノ要件ヲ具備シ犯罪ヲ構成スル以上從犯ノ行爲ハ完成スルモノニシテ正犯ニ要スヘキ身分カ從犯ニモ具ハルコトヲ要セサレハ兵役ヲ免カヽ者ノ行爲ヲ容易ナラシメタルモノアル場合ニ於テ其幇助ヲ受ケタル者カ徴兵適齡者タル身分ヲ有スル以上ハ其幇助ヲ受ケタルモノニ對シテハ徵兵令第三十一條ノ犯罪ヲ構成スルハ勿論其幇助ヲ爲シタル者ニ對シテハ其身分ノ如何ニ拘ラス從犯ノ罪ヲ構成スヘキモノナルコトハ是レ猶ホ官吏カ人ノ請託ヲ容レ賄賂ヲ收受スルニ當リ官吏タル資格ナキ者カ其行爲ヲ容易ナラシメタル場合ニ於テ正犯從犯ノ犯罪カ共ニ成立スルト毫モ異ナルコトナキカ如シ而シテ刑法第百九條ニハ「重罪輕罪ヲ犯スコトヲ知テ器具ヲ給與シ又ハ誘導指示シ其他豫備ノ所爲ヲ以テ正犯ヲ幇助ン犯罪ヲ容易ナラシメタル者ハ從犯トナシ正犯ノ刑ニ一等ヲ减ス」トアルヲ以テ從犯ノ罪ハ正犯カ犯罪ヲ實行スル以前ニ於テ豫備ノ所爲ヲ以テ正犯ヲ幇助スルニアラサレハ成立セストノ議ナキニアラ、スト雖モ同條ニ「器具ヲ給與シ又誘導指示シ其他豫備ノ所爲ヲ以テ」ト揭ケタルハ正犯幇助ノ爲メ用ユヘキ手段方法カ必ス犯罪實行以前ニ於ケル豫備ノ所爲タルコトヲ要ストノ趣旨ニハアラスシテ右ハ單ニ從犯行爲ノ重ナルモノヲ例示シ重罪輕罪ヲ犯スコトヲ知テ正犯ヲ幇助シ犯罪ヲ容易ナラシメタル者ハ從犯トシテ之ヲ處罰スヘキコトヲ規定シタル立法ノ精神ニ外ナラサレハ正犯カ犯罪行爲ニ着手スルノ前後ヲ問ハス苟モ之ヲ幇助シ其犯罪ヲ容易ナラシメタル以上ハ從犯ノ罪ハ成立スルモノト云ハサルヲ得ス何トナレハ正犯カ犯罪行爲ニ着手スル以前ノ所爲スラ正犯ヲ幇助シ其犯罪ヲ容易ナラシメタルモノハ從犯トシテ之ヲ處罰スルニ拘ハラス犯罪着手後ニ至リ正犯ヲ幇助シ其犯罪ヲ容易ナラシムヘキ行爲ヲナシタル者ヲ從犯トシテ處罰セサル條理ナキヲ以テナリ是故ニ本件事實カ果シテ前示ノ如キ事實ナルニ於テハ被〓ハ近藤梅作橋本利三治カ兵役ヲ免レン爲メ疾病ヲ作爲スルニ當リ之ヲ幇助シ其犯罪ヲ容易ナラシメタルモノナレハ從犯ヲ以テ之ヲ論セサルヘカラサルニ原院カ斯ル行爲ヲ制裁スヘキ法律ノ明文存セサルモノトシテ無罪ノ言渡ヲ爲シタルハ即チ不法ニシテ後段ノ論旨ハ其理由アルモノトス然レトモ原判决ハ證據ニ依リ其事實ヲ確定セサルヲ以テ刑事訴訟法第二百八十七條ニ依リ本院ニ於テ直チニ之レカ判决ヲ爲スニ由ナシ
右ノ理由ナルヲ以テ刑事訴訟法第二百八十六條ニ依リ原判决ヲ破毀シ本件ヲ名古屋控訴院ニ移ス
檢事豐島直通干與明治三十七年十月十一日大審院第一刑事部
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