○竊盜ノ件明治三十九年二月十三日宣告明治三十八年(れ)第一五〇七號
○判決要旨
一刑事訴訟法第四十條第四號後段ノ規定ハ前審ノ裁判ヲ爲シタル判
事カ同一事件ニ付キ裁判ヲ爲スコトヲ禁止シタルニ過キサレハ單
ニ事件ノ審理ニ干與シタルノミニテ其裁判ヲ爲サヽリシ判事ノ如
キハ上訴審ニ至リ同一事件ノ裁判ニ干與スルモ違法ニ非ス
(參照)判事ハ左ノ場合ニ於テ法律ニ依リ其職務ノ執行ヨリ除斥セラル可シ」判事其事
件ノ豫審終結ニ千與シ又ハ不服ヲ申立テラレタル裁判ノ前審ニ干與シタルトキ(刷新訴訟
條第佳麺館號十
第一審函館地方裁判所第二審函館控訴院
被告人星野三郞辯護人新井要太郞
右竊盜被告事件ニ付明治三十八年十一月二十二日函館控訴院ニ於テ言渡シタル判决ヲ不法トシ被〓ヨ
リ上〓ヲ爲シタリ因テ裁判所構成法第四十九條ニ依リ刑事ノ總部聯合ノ上刑事訴訟法第二百八十三條
ノ式ヲ履行シ判决スル左ノ如シ
被〓ノ上〓趣意書第一點刑事訴訟法上證據書類其他一切ノ書類ハ其書類ノ內容ヲ朗讀シテ一々被告人
ニ示シ以テ辯解ヲ爲サシメサル可ラス然ルニ原院ニ於テハ之ヲ朗讀シタルコトナクシテ裁判ヲ爲シタ
ル不法アリト云ヒ」第二點押收ニ係ル物件ハ犯罪ノ用ニ使用シタル物件ト同シク之ヲ被〓人ニ示シテ
辯解セシメサル可ラス然ルニ原院ニ於テハ本件押收ノ物件ニ對シ被〓人ノ意見ヲ聞カスシテ裁判シタ
ル違法アリト云フニ在レトモ○原院公判始末書ヲ見ルニ裁判長ハ證據調ヲ爲ス旨ヲ〓ケ書記ハ裁判長
ノ命ニ依リ左ノ書類ヲ朗讀シタリ一原審公判始末書古屋治良ノ盜難届書云々ト揭ケ被告等ハ裁判長ヨ
リ只今讀聞ケタル書類ニ付辯解アラハ申立テヨトノ問ニ對シ前申立タ通リ他ニ辯解スルコトアリマセ
ント答辯シ又押收ノ積荷受取書出荷申込書ヲ示シ此證據ニ付辯解アラハ申立テヨトノ問ニ對シ辯解ア
リマセント答辯シタル旨ノ記載アルヲ以テ被〓ニ對シ證據書類ヲ朗讀シ押收物件ヲ示シテ意見ヲ聽キ
辯解ヲ爲サシメタルコト明ナレハ右論旨ハ謂レナシ
第三點原院判決理由ヲ按スルニ被告三郞ハ日本郵船株式會社ニ雇ハレ同社所有滊船伊勢丸ニ乘込ミ荷
物係ノ事務取扱中明治三十八年七月二十九日北海道網走港ニ於テ同滊船ニ積込ミアリタル函館港ヨリ斜里港ニ向ケ發送ノ〓印木綿反物入莚包一箇此價格金百四十圓餘ノモノヲ竊取シテ之ヲ陸揚シ云々ト說明セラレタルモ自分ハ决シテ竊取ノ意思ヲ以テ之ヲ陸揚シタルモノニ非ラス相被〓河合繁ノ請ニ依リ自分所有ノ荷物ニシテ同滊船ニ積込アリタル荷物ト偶然ニモ取違ヒ之ヲ陸揚ケシ一時相被〓ノ河合繁ニ融通セシメタルニ過キサル事實ナルコトハ第一審以來主張シ來リタル所ナルニ拘ラス原院ニ於テハ被〓人ノ意思ノ那邊ニ在リシヤニ付テハ深ク審究スルコトナクシテ漫然之ヲ推測シ竊盜ヲ以テ擬セラレタルハ不法ノ嫌ヒアル裁判タルヲ免レサルモノト思料スト云フニ在レトモ○原判决ヲ見ルニ諸般ノ證據ヲ揭ケ被告カ日本郵船株式會社所有滊船伊勢丸ニ乘リ込ミ荷物係ノ事務取扱中同船ニ積込ミアリタル函館港ヨリ斜里港ニ向ケ發送スル〓印木綿反物莚包一箇此價格金百四十圓ノモノヲ竊取シ之ヲ陸揚シタル事實ヲ認メアルヲ以テ被告カ偶然荷物ヲ取違ヒ陸揚シタルニアラスシテ犯意ヲ以テ右荷物ヲ竊取シ之ヲ陸揚シタルコト判文上明ナレハ被〓ノ所爲ヲ以テ竊盜罪ニ擬シタルハ相當ナリ故ニ本論旨ハ理由ナシ
第四點原院判決ノ採用シタル斷罪ノ資料トシテ第一審公判始末書ノ一部ヲ採用セラレタルモ該記載ハ單ニ相被〓ノ河合カ自分ニ對シ何カ融通スル荷ナキヤト申ス故單ニ一時融通スル考ニテ同人ニ荷物ヲ渡シタルニ過キサル旨ノ單純ノ供述ニシテ未タ以テ犯罪ノ意思ヲ推斷スル材料ト爲スニ足ラス·尙ホ同始末書中相被告河合繁ノ供述ニ係ル部分ノ記載ニ付テモ亦然リトス以上ノ外被告斷罪ノ資料トシテハ單ニ盜難届及ヒ被〓ヨリ日本郵船株式會社ニ差出シタル書面アルニ過キス而シテ一片ノ盜難届書ノ以テ犯罪ヲ斷スルニ足ラサルコトハ多辯ヲ要セサル所ナレハ唯一ノ斷罪ノ資料トシテハ只タ被告ヨリ日本郵船會社ニ差出シタル一ノ書面アルニ過キス然ルニ該書面タルヤ會社カ右樣ノ書面ヲ差出セハ事ヲ穩密ノ間ニ處理スルト稱シテ被告ヲ欺問シ以テ被告ヨリ差出サシメタル書面ナルコトハ被〓カ第一審以來辯解シ來リタル所ナリ若シ夫レ然ラサラン乎自分ハ如何ニ愚ト雖モ豈ニ斯ノ如キ不利益ナル書面ヲ漫ニ提出スルモノナランヤ只タ斯ノ如キ書面ヲ差出セハ何事モ寬大ノ處置ヲナスヘシトノ會社ノ言ヲ信シ深ク後日ノ利害ヲ顧ミルコトナクシテ會社ノ言フカ儘ニ認メテ提出シタル書面ニ過キサルナリ然ルニ日本郵船會社ハ約ニ背キ斯ノ如キ事情ノ下ニ成立シタル書面ヲ不法ニモ被〓カ犯罪ノ證據トシテ提供スルニ至リタルモノナリ證據ノ採否ハ假令ヒ事實承審官ノ職權ナリトハ云ヒ單ニ斯ノ如キ事情ノ下ニ作製セラレタル書面ノ證據ノミヲ採リテ犯罪ヲ斷セラレタルハ證據ノ薄弱ナル議アル判决タルヲ免レサルモノト謂ハサル可ラスト云フニ在レトモ○證據ノ趣旨ヲ解釋シ其解釋ヨリ生スル心證ニ基キ事實ヲ推定スルハ原院ノ職權ニ屬スルヲ以テ原院カ其判文ニ揭クル證據ノ記事ヲ解釋シ之ヲ綜合シテ本件犯罪事實ヲ認メタルハ相當ナリ本論旨ハ要スルニ原院ノ職權ニ屬スル證據ノ取捨判斷ヲ論難スルニ過キサレハ上〓ノ理由トナラス
辯護人新井要太郞上告趣意擴張書ハ原院ニ於ケル控訴審ノ係リ五名ノ判事中岡遐ハ本件第一審裁判ニ於テモ他二名ノ判事ト共ニ明治三十八年十月九日同二十三日ノ二囘公判ニ干與シタリ即チ刑事訴訟法
第四十條ニ所謂裁判ノ前審ニ干與シタルモノニ該當スルヲ以テ控訴審ニ於テハ除斥セラルヽカ又ハ自ラ囘避セサルヘカラサルモノナリ蓋シ刑訴ノ本條項ハ豫審ナラハ終結ニ干與シタルモノヽミヲ指斥スト雖モ公判裁判ニ在テハ判决ニ干與シタル者ノミヲ指摘スルニ非スシテ判决ハ勿論審理ト雖モ該裁判ニ干與セシメサルノ法意ナルコト毫モ疑義ヲ挾ムノ餘地ナシ即チ公判裁判ノ公明ヲ期スルカ爲メナリ本件ニ於テ第一審裁判ニ干與シタル岡遐カ更ニ控訴ノ審理竝ニ判決ニ干與シタルハ違法ノ裁判タルコト明カナリト思料スト云フニ在リ○仮テ按スルニ刑事訴訟法第四十條第四號後段ニハ「不服ヲ申立テラレタル裁判ノ前審ニ干與シタルトキ」トアリテ苟モ事件ノ審理ニ干與シタル判事ハ縱令其裁判ヲ爲サヽリシ場合ニ於テモ同一事件ニ付除斥セラルヘキモノヽ如シト雖モ右規定ハ前審、裁判ヲ爲シタハ判事カ同一事件ニ付裁判ヲ爲スコトヲ禁止シタルニ過キサルモノト解セサルヘカラス抑一タヒ决斷シタル事項ニ付テハ更ニ其判斷ヲ要スルトキト雖モ豫斷ニ傾キ易キノミナラス旣ニ决シタル意見ヲ固執シテ改メサルコトアルハ人性ノ弱點ニシテ判事カ其職務ヲ行フニ付テモ亦免レサル虞アルヲ以テ其爲シタル裁判ニ對シ不服ノ申立アル場合ニ於テ更ニ審理判斷ヲ爲サシムルコトハ裁判ノ公正ヲ期スル能ハサルノ嫌アルノミナラス縱令判事ハ誠實ニシテ豫斷ノ意ナク前議ヲ固執スル如キコトナシトスルモ公衆ヲシテ其執務上公平ヲ豫期シ難シトノ疑念ヲ生セシムルコトハ司法ノ威嚴信用ヲ完フスル所以ニアラス是レ蓋シ前揭規定カ前審裁判ヲ爲シタル判事カ同一事件ノ審理ニ干與スルコトヲ許サヽル所以ニシテ單ニ審理ニ干與シタルニ止リ其裁判ヲ爲スニ至ラサリシ判事ノ如キハ固ヨリ事件ニ付キ何等判斷ヲ爲シタルモノニ非サルヲ以テ上訴審ニ至リ同一事件ノ裁判ニ干與セシムルモ右立法ノ趣旨ニ反スルコトナシ而シテ刑事訴訟法第四十條第四號後段ノ規定ノ趣旨茲ニ存スルコトハ其前段ニ於テ事件ノ豫審終結ニ干與シタル判事ニ限リ同事件ノ公判ニ干與スルコトヲ禁止シ單ニ豫審ヲ爲シ終結ニ干與セサリシ判事カ其公判ニ千與スルコトヲ妨ケサルニ徵シ益明確ナリト謂フヘシ今一件記錄ヲ見ルニ判事岡遐ハ本件ノ第一審ニ於ケル第一第二囘公判ニ干與シタルニ止リ其判决ヲ爲シタル者ニ非サルコト明ナルヲ以テ其事件ノ判决ニ對スル不服ノ申立ヲ受理セル原院ノ本件ノ審理判决ニ干與シタルハ適法ニ
第一審判決ノ取消
シテ其判決ハ刑事訴訟法第四十條第四號ニ違背シタル不法ノ裁判ナリト云スヲ得ス
以上說明スル如ク上〓論旨ハ何レモ理由ナシト雖モ本院從來ノ判例ニ反スルモノアルニ依リ裁判所構成法第四十九條及刑事訴訟法第二百八十五條ニ依リ本件上〓ハ之ヲ棄却ス
檢事小宮三保松干與明治三十九年二月十三日大審院第一第二刑事聯合部
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