○有夫姦ノ件明治三十九年十月十五日宣告明治三十九年(れ)第九四二號
○判決要旨
一有夫姦罪ヲ構成スルハ其主體カ有夫ノ婦ニシテ妻タル身分ア
コトヲ必要トス(判旨第一點)
一民法施行以前婚姻ヲ爲シタル婦女ハ縱合送籍ノ手續ヲ行ハサルモ
實際夫婦タル關係アル以上ハ婦妻タル身分ヲ有スルモノトス從テ
送籍ノ有無ハ有夫姦罪ノ成立ニ何等ノ影響ヲ及ホーサス(同上
第一審宮崎地方裁判所第二審長崎控訴院
被告人吉川外一名
右有夫姦被〓事件ニ付明治三十九年八月二十日長崎控訴院ニ於テ言渡シタル判決ヲ不法トシ各被〓ヨ
リ上〓ヲ爲シタリ因テ刑事訴訟法第二百八十三條ノ定式ヲ履行シ判决スルコト左ノ如シ
被〓兩名上〓趣意書ハ第一點被〓イトハ民法實施前ナル明治二十八年ニ於テ上田綱芳ノ妻トナリタル
モ當時婚姻ノ届出ヲ爲サス戶籍上夫婦トシテ登錄セラレサルモノナルコトハ原院判決ノ認ムル所ナリ
而シテ貴院ノ判例ニ由レハ婚姻届出ノ有無ハ有夫姦罪ノ成立ニ何等ノ影響ナク事實夫婦タルノ關係ヲ
有スル以上ハ婚姻ノ届出ナキモ仍ホ夫婦タル身分ヲ有スルモノト爲セルモ明治八年二百九號太政官達
ニハ明ニ「婚姻又ハ養子養女ノ取組若クハ其離緣縱令相對熟談ノ上タリトモ雙方ノ戶籍ニ登錄セサル
內ハ其效ナキモノト見做ス可ク云々」ト規定シ爾後民法制定ニ至ル迄之ヲ廢止シ又ハ變更スル法令ノ
出テタルコトナク尤モ明治十年司法省丁四六號達ハ有馬判事ノ伺指令ヲ載セ其指令ニハ「明治八年第
二百九號ノ達後其登記ヲ怠リシ者アリシト雖モ既ニ親族近隣ノ者モ夫婦若クハ養父子ヲ以テ論スヘキ
儀ト相心得ヘシ」トアレトモ是ハ司法省ヨリ各裁判所へ心得ノ爲メ達シタル丁號達ニ過キサルヲ以テ
固ヨリ右太政官達ヲ廢スル效力アルモノニアラサレハ貴院從來ノ判例ハ太政官達ヲ無視シタル失當ノ
御判決ナルノミナラス民法實施ノ今日ニ於テ仍ホ民法實施前ニ於ケル登記ナキ婚姻ヲ認ムルヲ得ルモ
ノトセハ勢ヒ其ノ協議離婚ノ場合ニ於テ之カ届出テナキモ離婚ヲ認メサルヲ得サルヘク然レトモ民法
ハ協議上ノ離婚ハ戶籍吏ニ届出ツルニ因リ效力ヲ生スヘキ旨ヲ規定シ此ノ他ニ例外ヲ認メタル規定ナ
シ是ニ因テ觀ルモ登記ナキ婚姻ヲ認ムルノ不當ナルヲ知ル可シ左レハ原院カ登記ナキ被〓イト上田綱
芳間ノ婚姻ヲ認メテ被告等ニ有夫姦罪ヲ適用シタルハ擬律ノ錯誤ナリト云フニ在リ〓因テ按スルニ有夫姦罪ハ構成要素ノ一トシテ其犯罪ノ主體カ有夫ノ婦ニシテ妻タル身分ヲ有スルモノタルコトヲ要ス而シテ民法實施前ニ結婚シタル婦女ニ在テハ縱令ヒ送籍ノ手續ヲ爲サヽルモ實際夫婦タル關係アル以上ハ婦妻タル身分ヲ有スル者ナレハ苟クモ姦通ノ所爲アルトキハ有夫姦罪ヲ構成スルモノニシテ送籍ノ有無ハ其ノ成立ニ何等影響スルコトナシ是レ本院從來判例ノ認ムル所ナリ原判決ヲ査関スルニ原院ハ被〓「イト」カ明治二十八年十二月頃山下武助ノ媒介ニテ上田綱芳ノ妻トナリ當時婚姻ノ届出ヲ爲サヽリシモ爾來夫婦トシテ同居セシカ明治三十七年舊十月二十六日夜被〓市兵衛ト姦通シ被〓市兵衛ニ於テハ「イト」カ上田網芳ノ妻タル情ヲ知リテ相姦シタル事實ヲ認定シタリ右ノ事實ニ依レハ被〓「イト」ハ民法實施前上田綱芳ト結婚シタルモノニシテ今日ニ於テハ未タ結婚ノ届出ヲ爲サス隨ヒテ送籍手續ヲモ爲サスト雖實際ニ夫婦タル關係アルモノナレハ網芳ノ妻タル身分ヲ有スルコト勿論トス而シテ被告「イト」ハ有夫ノ婦タル身分ナルニ被〓市兵衛ト姦通シ被〓市兵衛ハ「イト」カ有夫ノ婦タルヲ知リナカラ相姦シタルモノナレハ共ニ刑法第三百五十三條ノ罪責ヲ免ルヽコトヲ得ス因テ原院カ被〓兩名ヲ同法ニ據リ處罰シタルハ相當トス
第二點ハ第一點ノ上告論旨採用スヘカラサルモノトスルモ被告イトハ吉川澤吉ノ長女ニシテ其推定家督相續人ナリシコト及ヒ澤吉ノ死亡後吉川家ノ戶主トナリタルコトハ原院カ證據揭示ノ部ニ於テ明ニ認ムル所ナリ(援用セル山下武助及ヒ上田傳次郞豫審調書參照)、而シテ民法實施前ニ於テ妻ハ夫ノ家ニ入ルヘキモノナルコトハ論ヲ俟タサル所ニシテ又家督相續人タルヘキ者カ婚姻ニヨリ他家ニ入ラントスルニハ一應先ツ廢嫡ノ手續ヲ爲サヽルヘカラサリシ法則ナルヲ以テ被告「イト」上田綱芳トノ婚婀成立ヲ認メンニハ其前廢嫡ノ手續完了セルコトヲ必要トス然ルニ此ノ手續ノ完了セサルコトハ其後ニ「イト」カ吉川家ノ戶主トナリシニ因テ明白ナルヲ以テ兩名間ノ婚姻ハ其成立ヲ認ムルコト能ハサルモノナリト思料ス然ラサレハ被〓イトハ上田綱芳ノ妻トシ同家ノ家族タルノ身分ニシテ又吉川家ノ家督相續人タリ戶主タル身分ヲ〓有スルノ奇觀ヲ呈スルニ至ル可シ是ニ因テ觀レハ明治十年司法省丁四六達ヲ以テ假リニ明治八年二百九號太政官達ヲ改廢スルノ效力アリトスルモ是ハ他ニ何等ノ法規ニ牴觸セス又何等ノ除障手續ヲ要セス直チニ婚姻成立ヲ認メ得ル場合ニ適用スヘク前示ノ如キハ此手續ノ行ハレタル後ニアラサレハ適用スヘキ限リニアラスト解釋スルヲ以テ穩當ナリモ思料ス左レハ此論旨ニヨルモ原院カ被告等ニ有夫姦罪ヲ適用シタルハ失當ナルヲ免レスト云フニ在レトモ○本論旨ハ原判決ニ認定セサル事實ヲ前提トシ非難ヲ爲スモノナレハ畢竟原判决ニ副ハサルモノニシテ上〓ノ理由トナラス
第三點ハ原院ニ於ケル公訴裁判費用ハ被告等ノ連帶負擔ナル旨判决セリ此公訴裁判費用トハ原判文ニ示セル如ク被〓ノ辯護人林榮三カ明治三十八年二月十九日附上田綱芳ヨリ被〓イトニ交付シタル書狀(豫第一號證)ヲ以テ離婚ノ意思ヲ表示セルモノナリト主張シ綱芳ノ告訴ハ此離婚後ニ係ルヲ以テ本夫ノ〓訴ト云フヲ得サルニ由リ本公訴ハ受理スヘキモノニアラサル旨ノ申立ヲ爲シタルニ對シ原院ハ該書狀カ果シテ綱芳ノ手ヨリ出テタルヤ否ヲ明ニスル爲メ鑑定人西道仙外二名ニ鑑定ヲ命シ證人上田綱芳外一名ヲ取調ヘタル費用ヲ指示セルニ外ナラス然ルニ右公訴不受理ノ申立ニ對シ原院ノ判示セル所ヲ視ルニ前示書面ハ綱芳カ被〓イトニ對シ確定セル離婚ノ意思ヲ表示シタルモノト認ムルニ足ラサルヲ以テセリ想フニ該書面ノ記載ヲ以テ離婚ノ意思ヲ表示セルモノト爲セハ社前顯ノ如ク證據調ヲ爲スノ必要ヲ認ムルモ果シテ該書面ヲ判文ノ示ス如ク爾ク解釋スヘキモノトセハ原院ハ何ノ必要アリテ該書狀ノ綱芳ヨリ出テタルヤ否ヤヲ明ニスル爲メ鄭重ニモ三名ノ鑑定人ニ筆蹟ノ鑑定ヲ命シ剩サヘ終結セル辯論ヲ三度更開シ職權ヲ以テ證人志和知柳格同上田綱芳兩名ノ取調ヲ爲シ被〓ヲ百餘里ヲ隔テタル僻地ヨリ再三召喚シ以テ其眞實ヲ得ンコトヲ審究シタルヤ斯クナレハ該書狀カ綱芳ノ手ヨリ出ツルモ出テサルモ本案ニ何等ノ影響ナク被〓三於テ錙銖ノ利ヲ感セサルト亦絲忽ノ害ヲモ爲サヽルモノトス故ニ原院カ鑑定ヲ命シ證人取調ヲ爲シタルハ全然無用ノ手續ヲ爲シタルモノニシテ國家ハ寧ロ被〓ノ損害ヲ償フノ義務コソアレ爲之生シタル費用ヲ被〓ニ於テ負擔スヘキ理由ナシ刑法第四十五條ニハ「刑事ノ裁判費用ハ其全部又ハ幾部ヲ犯人ニ科ス」トアリテ如何ナル場合ニモ全部ヲ科スル旨ヲ規定セサルハ被〓事件ノ爲メ生シタル費用ノ內止ムヲ得サルモノヽミヲ犯人ニ負擔セシムルノ法意ニテ前示ノ如ク被告事件ニ何等ノ利害關係ヲ爲サヽル無用ノ手續ヨリ生セル費用ヲモ被〓ノ責任ニ歸セシムルニアラサルコト疑ヲ容レス左レハ原院カ原院ニ於テ生シタル裁判費用ヲ被告ニ負擔セシメタルハ法則ヲ不當ニ適用シタルモノナリト思料スト云フニ在リ〓按メルニ凡ソ刑ノ言渡ヲ受ケタル者ハ其ノ犯罪ノ取調ニ就キ必要上生シタル公訴費用ヲ負擔セサルヘカラス是レ何人ト雖自己ノ過失ニ因リテ損害ヲ生シタルトキハ之ヲ辨償セサルヘカラスト云ヘル原則ノ適用ニ外ナラス若シ或ハ然ラスシテ之ヲ國庫ノ負擔ニ歸セシムルトセハ則チ犯罪ニ何等ノ關係ナキモノヲシテ之レカ負擔ノ責ニ任セシムルモノニシテ至當ノ處置ニ非サルナリ記錄ヲ查閱スルニ原院カ鑑定ヲ命シ又ハ證人ノ訊問ヲ爲シタルカ如キハ其ノ職權上何レモ必要ナル證據調ナリト判斷シ其手續ヲ爲シタルモノナルコト明ナリ而シテ原院カ苟クモ之ヲ必要ナリト判斷シタル以上ハ其費用ハ必要上生シタルモノナレハ被告兩人ニ於テ之ヲ負擔スヘキハ當然トス故ニ原判決カ被告兩名ニ之レカ負擔ヲ命シタルハ相當ニシテ何等違法アルコトナ同上〓趣旨辯明書ハ被〓等カ曩キニ提出セル上〓趣意書ニ於テ說明セル所ニ反シ被〓イト上田綱芳間ノ婚姻ヲ以テ成立セルモノトセハ民法實施ノ今日ニ於テイト網芳間協議上ノ離婚ヲ爲スニハ其旨ヲ戶籍吏ニ届出テ戶籍簿ニ登錄セシムルコトヲ要セス單ニ兩名間ニ協議離婚ヲ爲セル事實アルヲ以テ足レリトナサヽルヘカラス依テ被〓ノ辯護人ハ此趣旨ニ基キ本案姦通ノ日時以後ニ於テ被〓イト上田綱芳間ニ離婚ヲ爲セル事實ヲ主張シ綱芳ノ〓訴ハ本夫ノ告訴ニアラサルヲ以テ本案公訴ハ受理スヘカラサル申立ヲ爲シタルニ對シ原院ハイト綱芳間ニ離婚ノ協議成立セリト認ムルニ足ラスト爲シ右不受理ノ申立ヲ却下シタルモ豫第一號證ハ原院判文ニ示ス如ク被〓イトカ綱芳ニ向テ離婚ノ申込ヲ爲シタルニ對シ綱芳ノ發シタル書狀ニシテ同書狀ニハ自分カ解隊ニナルヲ待タス離緣ノ筈ナレハ他ニ嫁入スルモ汝ノ自由ニ任カス旨ノ記載アリテ此記載ハ以テ確的ニ離婚ノ意思ヲ表示セルコトヲ認メ得ヘク原院カ公訴不受理ノ申立ヲ却下シタルハ失當ナリト思料ス但シイト綱芳間ニ離婚未タ成立セストハ前示ノ如ク原院ノ認ムル所ニテ本上告趣旨ハ事實認定ノ批難ヲナスモノナルモ公訴不受理ノ原因存スルヤ否ハ裁判所ノ職權上調査スへキ事項ニシテ上〓審ト雖モ事實ノ範圍ニ立入リ審理ヲ爲サヽルヘカラサル筋合ナリト思料スト云フニ在リ〓因テ記錄ヲ查スルニ本件ノ〓訴狀ハ本夫綱芳ノ〓訴狀タルコトヲ認ムルコトヲ得故ニ本件ハ訴追條件ノ完備スルモノナレハ原院カ公訴ヲ受理シテ審判シタルハ相當トス
右ノ理由ナルヲ以テ刑事訴訟法第二百八十五條ニ依リ本件上〓ハ之ヲ棄却ス
檢事山本忠彥干與明治三十九年十月十五日大審院第二刑事部
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