○建物其他ノ工作物及竹木取除請求ノ件明治三十六明治三十六年五月二十二日第二民事部判决年(オ)第二百十八號
○判决要旨
一明治三十三年法律第七十二號第二條ノ各項ヲ講究スルトキハ同條
第一項ノ規定ヲ以テ本則ト見ルコトヲ得ヘキカ故ニ其例外ニ屬ス
ル第二項ノ規定ニ依リ善意ナルコトヲ主張スル第三者ハ之カ證據
ヲ擧クヘキ責任アルモノトス
(參照)第一條ノ地上權者ハ本法施行ノ日ヨリ一箇年内ニ登記ヲ爲スニ非サレハ之ヲ
以テ第三者ニ對抗スルコトヲ得ス」前項ノ規定ハ本法施行前ニ善意ニテ取得シタル第
三者ノ權利ヲ害スルコトナシ(調治三十三年法律第七十二號第二條)
第一審大阪地方裁判所第二審大阪控訴院
上告人佐々木宗七訴訟代理人吉崎龜之助
被上告人還朝堀演劇株式會社
右法定代理人秋山儀四郞
右當事者間ノ建物其他ノ工作物及ヒ竹木取除請求事件ニ付大阪控訴院カ明治三十六年二月二十七日言渡シタル判決ニ對シ上告代理人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シタリ
判决
本件上〓ハ之ヲ棄却ス
理由
上〓論旨第一點ハ原判决ハ上〓人ヲ以テ惡意ノ地上權取得者ナリトセリ而カモ此點ハ上〓人ノ請求ヲ排斥セル主要ノ事實ナリ而シテ原判决ハ何等ノ證據ナシニ此事實ヲ認定シタル違法アルモノナリ原判决ニ曰ク「控訴人カ善意ナリシトセハ安井直方ヨリ地上權ヲ買受クルニ當リテハ必ス直接其土地ヲ實見スルカ又係爭地ノ他ニ貸與シアルコトハ安井直方ノ證言スル所ナレハ少クトモ間接ニ之カ狀況ヲ審カニセサルヘカラス若シ然ラストセハ之カ對價ヲモ約スルコト能ハサルニ至ルヘシ然レハ即チ控訴人ハ係爭地ノ狀況ヲ知ラサリシモノトハ云フヘカラス已ニ之ヲ知ラハ被控訴會社カ之ヲ使用シ居タルコトモ亦知ラサル筈ナク而シテ被控訴會社ノ如キハ營業上之カ所在ヲ殆ト一定ノ場所ニ限リ且其永久ノ持續ヲ要スル自カラ他ノ營業ニ於ケルト同シカラサルモノアリテ其所用ノ土地建物ノ如キモ亦容易ク變動ナキヲ期スルハ何人モ認識シ得ヘキ所トス故ニ其土地ヲ使用シ居ルヲ知ラハ必ス永久使用ノ目的ニ出タルモノ即チ地上權ノ設定アルモノト思考スヘキハ當然ナレハ此點ヨリ考フルトキハ甲第一號證ノ契約ハ善意ニ成立シタルモノト認ムル能ハス」云々ト乃チ原判决ハ上〓人カ善意ナリトセハ係爭地ノ狀況ヲ知レルナルヘク係爭地ノ狀況ヲ知ラハ被上告人カ地上權ヲ有スルコトヲ知レルナルヘク故ニ上〓人ハ惡意ノ地上權取得ナリト斷定スルモノニシテ一方ニ於テハ上〓人ヲ善意ノ取得者ナリト假定シナカラ其結論トシテ上〓人ハ惡意ノ取得者ナリト斷シ假定結論ト相牴觸スルノミナラス凡ソ臆測ヲ以テ事實ヲ斷定シ結局何等ノ證據ナシニ主要ノ事實ヲ認定セルノ違法アルカ又ハ上〓人カ善意ナリトノ擧證ノ負擔上〓人ニ在リトスルモノニシテ擧證ノ負擔ヲ頗倒セルノ違法アルモノナリト云フニ在依テ審按スルニ當事者ノ提出シタル數多事實ノ綜合ヨリ推及シタル推定モ亦事實ノ證據ニ依ル認定ニ外ナラサレハ裁判官ハ單ニ此推定ニ依リテ係爭ノ事實ヲ確定スルコトヲ得可キモノナリ而シテ原院カ上告人ニ於テ本件ノ地上權ヲ取得スル際善意ナラサリシコトヲ判斷スルニ當リ「控訴人(上告人)カ善意ナリトセハ安井直方ヨリ地上權ヲ買受クルニ常リテハ必ス直接其土地ヲ實見スルカ又係爭地ノ他ニ貸與シアルコトハ中畧少クトモ間接ニ之カ狀況ヲ審カニセサル可ラス云々ト本論點中ニ揭記スル如キ種々ノ事實ヲ綜合シテ上告人ノ善意ナラサリシコトヲ推定シタルモノナレハ即チ事實ノ證據ニ依リ係爭事實ヲ確定シタルモノニシテ原判决ハ此點ニ付キ上〓人所論ノ如キ違法アルコトナシ又原判决ハ上〓人カ本件ノ地上權取得ノ際善意ナリト假定スレハ本論點中揭記スル如キ注意ヲ要ス可キ筈ナルヲ以テ係爭地ノ狀況ヲ知ラサリシモノト云フヲ得サル旨判示シタレトモ右ノ假定ハ上告人カ惡意ナリトノ結論ヲ爲ス資料ニ供シタルニ止マリ上告人所論ノ如ク右假定論ト上〓人カ惡意ナリトノ結論ト毫モ牴觸スル所アルヲ見ス而シテ本論點末段ノ論旨ニ付テハ明治三十三年法律第七十二號第二條第一項ニ於テ其第一條ノ地上權者ハ同法施行ノ日ヨリ一个年內ニ登記ヲ爲ストキハ其地上權ヲ以テ第三者ニ對抗スルコトヲ得ル旨ヲ規定シ尙ホ同條第二項ニ於テ同法施行前ニ善意ニテ取得シタル第三者ノ權利ヲ害スルコトナキ旨ヲ規定スレトモ右第二條ノ各項ヲ講究スルトキハ同條第一項ノ規定ヲ以テ本則ト見ルコトヲ得可キカ故ニ其例外ニ屬スル第二項ノ規定ニ依リ善意ナルコトヲ主張スル第三者ハ之カ證據ヲ擧ク可キ責任アルモノトス依テ原判決ハ上〓人所論ノ如ク擧證ノ責任ヲ頭倒シタルモノニ非ス
上〓論旨第二點ハ上〓人カ有セル地上權ハ訴外安井直方ヨリ買受ケタルモノニシテ乃チ上告人ハ安井直方ノ權利ヲ繼承スルモノナリ故ニ被上告人ノ地上權ニシテ安井直方ノ有セシ權利ヲ害スルヲ得サルモノナラン乎乃チ又之ヲ承繼セル上〓人ノ地上權ヲ害スルヲ得サルモノタリ故ニ本訴ニ於テ被上告人ノ地上權カ上〓人ニ對抗シ得ルヤ否ヤノ問題ハ被上告人ノ地上權カ安井直方カ取得セシ地上權ヲ害スルヲ得ルヤ否ヤノ問題ニシテ結局安井直方カ其地上權取得ノ際善意ナリシヤ否ヤノ爭點タリ上告人ハ安井直方ハ善意ニ取得シタルモノナル旨初ヨリ陳述セル所ナルモ原裁判所ハ此點ニ付明確ナル判斷ヲ與ヘスト雖モ上〓人ハ原判决ニ於テ安井直方カ其地上權取得ノ際善意ナリシコトヲ認メ居レルコトハ判文中安井直方カ取得ノ際善意ナリシトノ上〓人ノ陳述ヲ援用シナカラ獨リ上告人ノミヲ惡意ノ取得者ナリト斷定セル點ヨリ自ラ之ヲ認メ得ヘシ然ルニモ拘ラス被上告人ノ地上權ヲ以テ上告人ニ對抗シ得ルモノトシ上〓人ノ請求ヲ排斥セルハ權利ノ繼承ニ關スル法則ヲ誤解シ且ツ明治三十三年法律第七十二號第二條第二項ヲ適用セサリシ違法アルモノナリ若シ原判决ニシテ安井直方カ地上權取得ノ際善意ナリシトノ認定ヲ爲サヽルモノトセハ之レ主要ナル爭點ヲ遺脫セルノ違法アルモノニシテ到底破毀ヲ免レサルモノトスト云フニ在リ
依テ審按スルニ裁判所カ職權上調査ス可キ事項ハ格別其他ノ事項ハ控訴審ニ提出シタルモノニ非サレハ上告審ニ提出シテ上〓ノ理由ト爲スヲ得ス然ルニ上〓人カ本點ニ於テ論スルカ如キ事項ハ原院ニ提出シタル形跡ナケレハ之ヲ以テ上〓ノ理由ト爲スヲ得ス
上告論旨第三點ハ原裁判所カ上告人ヲ以テ被上告人カ本件係爭ノ土地上ニ地上權ヲ有セルコトヲ知レル惡意ノ第三者ナリト判定セル理由ニ曰ク「上畧故ニ其土地ヲ使用シ居ルヲ知ラハ必ス永久使用ノ目的ニ出タルモノ即チ地上權ノ設定アルモノト思考スヘキハ當然ナレハ此點ヨリ考フルトキハ甲第一號證ノ契約ハ善意ニ成立シタルモノト認ムル能ハス」ト乃チ原裁判所ハ上〓人ハ被上告人カ本件係爭ノ土地ヲ永久使用ノ目的ニテ使用セルヲ知レルカ故ニ地上權ノ設定アルモノナルヲ知レリト云フモノニシテ地上權ノ性質ヲ誤解セリ蓋シ地上權ト雖モ其終了ニ期間アリ(民法第二百六十八條第二項同施行法第四十四條第二項參照)賃貸借ナレハトテ更新シ得ルノ規定アリ(民法第六百四條參照)去レハ賃貸借ナレハトテ永久使用ノ目的ヲ達シ得サル筈ナク地上權ナレハトテ决シテ永久ニ使用シ得ヘキモノニアラスシテ結局永久使用ノ目的ニ出タル使用權ハ地上權ナリト論斷スル能ハサルナリ况ンヤ本件ノ如キ甲第四、五號證ノ如ク期限ノ定メアルニ於テ乎之ヲ要スルニ原判决ハ地上權ヲ以テ永久使用ノ目的ニ出タル使用權ナリト解シタルモノニシテ地上權ノ性質ニ關スル法律ニ違反シタルモノナリト云フニ在リ
依テ審按スルニ地上權ニモ存續期間アルモノナレハ其性質常ニ必スシモ永久使用ノ目的ヲ有スルモノニ非サルコトハ上〓人所論ノ如シ然レトモ原院ハ總ヘテノ場合ニ地上權ハ永久使用ノ目的ニ出ツルモノナルコトヲ說示シタルニ非ス原判决中本論點ニ摘錄セル「其土地ヲ使用シ居ルヲ知ラハ云々ノ前ニ揭載シタル說明即チ「被控訴會社ノ如キハ其營業上之カ所在ヲ殆ント一定ノ場所ニ限リ且ツ其永久ノ持續ヲ要スル自カラ他ノ營業ニ於ケルト同シカラサルモノアリテ其所用ノ土地建物ノ如キモ亦容易ニ變動ナキヲ期スルハ云々」ノ文詞ヲ閱スルトキハ其判意係爭地上權設定當時ニ溯リ當事者ノ意思ヲ推定シタルニ外ナラサルコトヲ知了シ得ヘシ是故ニ右判决ハ被上告人カ取得シタル地上權ノ性質ノミニ關スルヤ洵ニ明白ナリトス依テ本論旨ハ上告理由トシテ採用スルヲ得ス
上告論旨第四點ハ原判决ハ又曰ク「若シ假リニ控訴人ハ係爭地ノ現狀ヲ知ラスシテ甲第一號證ノ契約ヲ爲シタルモノトセン乎之レ賣買契約者間ニ於ケル普通ノ狀態ニ反スルモノニシテ苟モ有償行爲ニ係ル權利ノ設定移轉ヲ目的トスルモノカ爲スヘキ所ニアラサレハ眞誠ニ其取引ノアリシモノト認ムル能ハス即チ換言スレハ正當ノ權利者ヲ害スルニ出タル假裝ノ行爲ナリト推測セサルヲ得ス故ニ是亦善意ノ第三者ト認ムル能ハス」ト然ルニ甲第一號證ノ契約乃チ上〓人ト安井直方間ノ地上權賣買ノ契約ヲ假裝ナリトハ上告人ハ素ヨリ被上告人ト雖モ未タ嘗テ主張セサリシ所ニシテ前記賣買ノ假裝ナリヤ否ヤ實ニ爭ニ係ラサリシ事項ニ屬ス然ルニ原裁判所カ妄リニ此賣買ヲ假裝ナリト認定セルハ不法ナリ而已ナラス此賣買ニシテ假裝ナリトスレハ乃チ上告人ノ有セル地上權ハ安井直方ノ地上權ナリト云フニ至リ結局上告人ハ地上權ヲ有セサルヲ以テ其善意ノ第三者タルト否トヲ問ハス上告人ノ請求ヲ排斥スヘキモノト論决セサルヘカラス事茲ニ出テスシテ「是亦以テ善意ノ第三者ト認ムル能ハス」ト論决セルハ前提結論ト相一致セス理由ニ於テ齟齬アルモノナリト言ハサルヘカラスト云フニ在リ
依テ審按スルニ本論點ニ揭ケタル原判決「又若シ假リニ控訴人ハ云々」ハ假定論ナルカ故ニ此判决ニシテ違法ナルコトアリトモ問フ所ニ非サルノミナラス右原判决ハ本件ノ事實ニ於テ上〓人カ係爭地ノ現狀ヲ知ラスシテ甲第一號證ノ有償契約ヲ爲シタルモノトセハ普通ノ狀態ヨリ論シテ有リ得可カラサ、ルモノナルカ故ニ此ノ如キ契約ハ眞ノ契約ニ非サル可キコトヲ推論シタルニ過キス而シテ實際有リ得可カラサル事項ニ屬スル以上此推論ハ當事者ノ主張セサルニ拘ハラス裁判所カ自ラ進ンテ之ヲ爲スコトヲ得可キニ付キ原院カ右ノ如ク判示シタルハ相當ニシテ本論旨モ亦タ上告理由トシテ採用スルヲ得以上說明スル如ク本件上告ハ適法ノ理由ナキヲ以テ民事訴訟法第四百三十九條第一項ニ依リ棄却ス可キモノトス
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