○詐害行爲ニ因ル不動產賣買登記抹消手續請求ノ件明治三十六年一月十九日第二民事部判决明治三十五年(オ)第六百十七號
○判决要旨
一民事訴訟法第四百十六條ニ當事者カ其過失ニ非スシテ第一審ニ提
出シ能ハサリシコトヲ疏明スルヲ要スル旨ヲ規定セルハ相殺スル
コトヲ得ヘキ新ナル請求ニ關スルモノニシテ同法第百九十六條第
二號及ヒ第三號ノ場合ニ關スルモノニ非ス
(參照)新ナル請求ハ第百九十六號第二號及ヒ第三號ノ場合又ハ相殺スルコトヲ得ヘ
キモノニシテ且原告若クハ被〓カ其過失ニ非スシテ第一審ニ於テ提出シ能ハサリシ
コトヲ疏明スルトキニ限リ之ヲ起スコトヲ得(民事訴訟法四百十六條第
第二、本案又ハ附帶請求ニ付キ訴ノ申立ヲ擴張シ又ハ减縮スルコト」第三、最初求メタル
物ノ減靈又ハ變更ニ因リ賂價ヲ求ムルコト(民事訴訟法第百九十六條第二號、第三號
第一審大津地方裁判所彥根支部第二審大阪控訴院
上告人八*世津訴訟代理人桑原信雄
被上告人沓水文右衛門外十四名
日言渡シタル判决ニ對シ上〓人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シタリ
判决
本件上告ハ之ヲ棄却ス
理由
上〓理由第一點ハ原院ハ「控訴人ニ於テ附帶控訴ハ許スヘカラサルモノヽ如ク主張スレトモ被控訴人カ原審ニ於テ控訴兩名ニ對シテ詐害行爲アリトシテ其賣買契約ノ取消竝ニ登記抹消ノ手續ヲ請求シタルコトハ訴狀及明治三十四年十一月二十六日ノ原審法廷記錄ニ徵シ明瞭ニシテ曾テ其請求ヲ變更シタル事蹟ナシ云云而シテ原判文ニ依レハ賣買契約取消ヲ請求ストノ事ナルモ委任狀中契約取消請求ノ事項ナキノミナラス本件ハ假裝賣買ナリトノ主張ニシテ契約取消ヲ要セサルヲ以テ此點ニ對スル請求カ適法ノ理由ナキモノトスト說明アリテ別ニ判決主文ニ於ヲ其取消請求ヲ却下スル記載ナシト雖モ結局其請求ヲ排斥シタルモノナルコトハ判文上明瞭ナルヲ以テ之ニ對スル附帶控訴ハ未タ第一審ヲ經サル判决ニ對シテ爲シタルモノト論難スルコトヲ得サルノミナラス斯ノ如キ請求ハ訴ノ申立ノ擴張トシテモ當然第二審ニ於テ新ニ主張シ得ヘキ事ハ民事訴訟法第四百十六條ノ規定ニ徵シテ明瞭ナルヲ以テ附帶控訴ハ不適法ニアラスト認ム」ト判定セラレタリ被上〓人カ第一審ニ於テ上〓人八木セツト池田源七間ノ不動產賣買契約取消ノ請求ヲ主張シタル事及第一審カ判决主文ニ揭ケサルモ之ノ點ニ對シ理由ヲ附シ判决ナシアルヲ以テ被上〓人カ第二審ニ附帶控訴ヲナシタルハ適法ノモノナリトセシモ原院カ此點ニ關シ民事訴訟法第四百十六條ヲ適用シタルハ違法ナリ何者同條ハ控訴審ニ於ケル新ナル請求ハ民事訴訟法第百九十六條第二號及第三號ノ場合又ハ相殺スル事ヲ得ヘキモノニシテ且ツ當事者カ過失ニアラスシテ第一審ニ提出シ能ハサリシコトヲ疏明スル時ニ限リ之ヲ起スコトヲ得ル規定ナルヲ以テ
第一被上〓人ニ於テ第一審ニ請求セサリシ事第二過失ナクシテ請求セサリシ事ヲ疏明セサルヘカラス原院ハ胃頭ニ被上〓人カ第一審ニ請求ナシ居ル事ヲ認メナカラ本條ヲ適用セシハ失當ナリ且ツ第一審ニ於テ請求ナカリシモノトセハ第二審ニ於テハ被上〓人ニ對シ過失ナカリシ事ヲ疏明セシメサルヘカラサルニ其ノ疏明ノ方法モ盡サスシテ本條ヲ適用シタルハ理由ニ錯誤アリ且ツ法則ヲ不當ニ適用シタルモノト云ハサルヘカラスト云フニ在リ
按スルニ原判决ハ被上告人カ附帶控訴ヲ以テ爲セル請求ハ新ナルモノニ非ス既ニ第一審裁判所ニ提出シテ排斥セラレタルモノナルカ故ニ附帶控訴ハ適法ナル旨ヲ說明シタル上更ニ右斷定ニ一步ヲ讓リ新ナル請求ナリト假定スルモ尙ホ民事訴訟法第四百十六條ノ規定ニ依リ訴ノ申立ノ擴張トシテ第二審ニ於テ主張シ得ヘキ旨ヲ說明セルナリ即チ後段ハ新ナル請求ナリト假定シタル上ノ說明ナルヲ以テ新ナル請求ニ非ストセル前段ノ說明ト相容レサルハ固ヨリ其所ナリ又民事訴訟法第四百十六條ニ當事者カ過失ニ非スシテ第一審ニ提出シ能ハサリシコトヲ疏明スルヲ要スル旨ヲ規定セルハ相殺スルコトヲ得ヘキ新ナル請求ニ關スルモノニシテ該法第百九十六條第二號及ヒ第三號ノ場合ニ關スルモノニ非ス然レハ上〓論旨ハ民事訴訟法第四百十六條ノ誤解ニ基クモノニシテ其理由ナシ
上告理由第二點ハ原院ハ「云々而シテ乙第一號證書入公證ノ如キハ登記法第百六十二條ニ從ヒ登記ヲ爲サヽリシ爲メ既ニ其公證ノ效力ヲ失ヒタルモノナレハ固ヨリ第三者タル被控訴人共ニ對シテ抵當權擔保ニ屬スヘキモノナルヲ以テ獨リ八木セツニ於テ之ヲ取得スヘキ優先ノ權利ナキコトハ勿論云々」ト判决セラレタリ最モ法律ヲ誤解シ法則ヲ不當ニ適用セラレタルモノト云ハサルヘカラス不動產登記法第百六十二條ハ讀テ字ノ如ク舊來ノ諸規則ニ從ヒテ公正ヲ經タル證書面ノ權利ニ就テハ登記法施行ノ日ヨリ一年內ニ債權者ヨリ其登記ヲ申請セサル時ハ其權利ハ公證ノ效力ノミ失フモノニシテ公正ノ效力ヲ失フカ故ニ後日第三者カ抵當權ヲ獲得シ登記セルモノアリトセンカ即チ之ニ對抗スル事能ハサルトカ若クハ消滅時效ノ期間ノ影響ヲ及ホスルニ止マリ之カ爲メニ契約者間ノ法律關係ヲモ全然滅失セシムルモノニアラサル事ハ明白ナル次第ナリ故ニ假令公證ノ效力ヲ失フモ金圓貸借及不動產抵當權ハ依然存在スルモノナルヲ以テ他ノ債權者ニ對シ優先ノ權利アルハ勿論乙第一號證カ公正ノ效力ヲ失フト同時ニ抵當不動產ハ一般債權者ノ共同擔保ニ歸スルトノ法則ヲ適用シタルハ全ク失當ナリト云フ二七〇
民事訴訟法第四百十六條ノ解釋
按スルニ不動產登記法第百六十二條第一項ノ規定ニ依リ公證ノ效力ヲ失ヒタル抵當權ハ第三者ニ對抗スルヲ得ス從テ右抵當權者ハ抵當權設定者ノ他ノ債權者ニ優先スルヲ得サルハ論ヲ竢タサル所ナリ然レハ原院カ「乙第一號證書入公證ノ如キハ登記法第百六十二條ニ從ヒ登記ヲ爲サヽリシ爲メ既ニ公證ノ效力ヲ失ヒタルモノナレハ固ヨリ第三者タル被控訴人共(被上告人)ニ對シテ抵當權ヲ主張シ得サルニ付キ(中畧)總債權者ノ共同擔保ニ屬スヘキナルヲ以テ獨リ八木セツニ於テ之ヲ取得スヘキ優先ノ權利ナキコトハ勿論」ト說明セルハ正當ニシテ上告論旨ハ甚タ其謂ハレナシ
以上說明ノ如ク本件上告ハ一モ適法ノ理由ナキヲ以テ民事訴訟法第四百三十九條第一項ニ從ヒ棄却ス可キモノトス
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