○地上權登記抹消地所明渡請求ノ件明治三十七年五月十一日第二民事部判决
○判決要旨
一抵當權者カ抵當不動產ヲ競賣ニ付スルハ其競賣法ニ依ル競賣ナル
ト將タ民事訴訟法ニ依ル强制競賣ナルトヲ問ハス苟クモ該不動產
ニ付キ優先ノ辨濟ヲ受クル爲メナル以上ハ等シク抵當權ノ實行ニ
外ナラス
一抵當權者カ抵當權ヲ實行セント欲スルトキハ第三取得者ニ其旨ヲ
通知スルコトヲ要ス而シテ此通知後法定ノ期間內ニ第三取得者ヨ
リ辨濟又ハ滌除ノ通知ヲ受ケサルトキ茲ニ始メテ抵當物ノ競賣ヲ
請求スルノ權利ヲ生ス
第一審大阪地方裁判所第二審大阪控訴院
抵當權ノ實行○抵當物〓賣ノ請求權
上告入有田太郞兵衛訴訟代理人高梨恂
被上告人八木種次郞
右親權者八木訴訟代理人奥戶善之助
右當事者間ノ地上權登記抹消地所明渡請求事件ニ付大阪控訴院カ明治三十六年十月三十一日言渡シタル判決ニ對シ上告代理人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シ被上告代理人ハ上告棄却ノ申立ヲ爲シタリ
判决
原判决ヲ破毀シ更ニ辯論及ヒ裁判ヲ爲サシムル爲メ本件ヲ大阪控訴院ニ差戾ス
上告理由第二點ハ凡ソ抵當權者ハ其權利ヲ實行スルニ當リ先ツ其通知ヲ地上權者ニ向テ發セサルヘカラス之レ民法第三百八十一條ノ明示スル所ニシテ地上權者ヲシテ滌除權行使ノ機會ヲ有セシムル地上權者保護ノ規定ナリ故ニ抵當權者ニシテ若シ此義務ニ違背シ其實行ヲナセリトセンカ違法ノ甚シキモノニシテ其實行ニ干スル凡テノ行爲ハ皆無效ナリト謂ハサルヘカラス原判决ノ援用スル事實ニ徴スレハ被控訴人ニ如上ノ違法行爲アルトハ明カニシテ原判决ノ此點ニ論及セス控訴人ノ控訴ヲ棄却セルハ不法ノ甚シキ者ナリト信ス」同第三點ハ原判决ハ抵當權ノ實行ナル意義ヲ誤解シ强制競賣ニ依ル換言スレハ債務名義ニ基キ債權ノ執行トシテ競賣スルモノヲ包有セストナシ之カ假定論ニ基ク控訴人ノ抗辯ヲ排斥セリト雖民法ニ抵當權ノ實行ナル意義決シテ然ラス抵當權ノ實行トハ抵當權者カ抵當不動產ニ付優先ノ辨濟ヲ受クル爲メ之ヲ競賣スルノ謂ニ外ナラサルヲ以テ競賣法ノ規定ニ依ル場合ノミニ限ラス債務名義ニ基キ强制競賣ニ付スル場合ニ於テモ抵當不動產ニ對スルモノナルトキハ抵當權ノ實行ニ外ナラス此點ヨリ論スルモ原判决ハ法語ノ意義ヲ誤解シタル誤判ナレハ到底破毀ヲ免カレスト云フニ在リ
因テ按スルニ抵當權ハ民法第三百六十八條ニ於テ明ナル如ク債權ノ擔保ニ供セラレタル不動產ニ付キ優先ノ辨濟ヲ受クル權利ヲ謂フモノナレハ抵當權者カ抵當不動產ヲ競賣ニ付スルハ其競賣法ニ依ル競賣ナルト將タ民事訴訟法ニ依ル强制競賣ナルトヲ問ハス苟クモ抵當不動產ニ付キ優先ノ辨濟ヲ受クル爲メナル以上ハ抵當權ノ實行ニ外ナラス而シテ抵當權者カ其抵當權ヲ實行セント欲スルトキハ豫メ地上權等ヲ取得シタル第三者ニ其旨ヲ通知スルコトヲ要スルハ民法第三百八十一條ノ規定スル所ニシテ此通知後法定ノ期間內ニ右ノ第三者ヨリ抵當債務ノ辨濟又ハ滌除ノ通知ヲ受ケサルトキ此ニ始メテ抵當權者ニ於テ抵當不動產ノ競賣ヲ請求シ得ル權利ヲ生ス可キモノタルコトハ民法第三百八十七條ノ規定ニ照シ明瞭ナリ然レハ同條ノ通知ハ地上權者ノ權利ニ影響スルコト尠少ナラサルヲ以テ原院ニ於テ上〓人カ抵當權實行ノ通知ナキコトヲ抗〓シタル上ハ原院ハ宜シク其通知ノ有無ヲ確定シ競賣ノ適法ナリシヤ否ヤヲ判斷スヘキ筈ナルニ事爰ニ出テス抵當不動產强制競賣ハ抵當權ノ實行ニアラサルモノノ如ク誤解シタル結果抵當權實行ノ通知ヲ不問ニ付シタルハ不法ニシテ原判决ハ此點ニ於テ破毀ノ原由アルモノトス故ニ他ノ上告論旨ニ對シ別ニ說明ヲ與ヘス
以上說明ノ如ク上告其理由アルニ付民事訴訟法第四百四十七條第一項ニ依リ原判决ヲ破毀シ同第四百四十八條第一項ニ依リ事件ヲ原院ニ差戾スヘキモノト評決セリ
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