○仲持口錢請求ノ件明治三十八年一月十四日第一民事部判决明治三十七年(オ)第五百
○判決要旨
一係爭時日ニ於テ或慣習ノ存在シタルヤ否ヤ.ハ民事訴訟法第三百三
十三條ニ所謂過去ノ事實ニ該當スルカ故ニ此等ノ事實ニ實驗アル
者ノ訊問ニ因リ之ヲ證明スル場合ハ同條ニ依リ人證ニ關スル規定
ヲ適用スヘキモノトス
(參照)特別ノ知識ヲ要セシ過去ノ事實又ハ事情ニシテ其實驗アル者ノ訳間ニ因リテ
確定ス可キトキハ人證ニ付テノ規定ヲ適用ス(玉酸辣醤油條件百三十三條)
第一審高知地方裁判所第二審大阪控訴院
上告人岡嘉久
法律上代理人岡正雄訴訟代理人宮田四八
訴訟代理人片寄伴之助
被上告人近藤市太郞外一名
償習存否ノ立證
右當事者間ノ仲持口錢請求事件ニ付大阪控訴院カ明治三十七年七月十三日言渡シタル判決ニ對シ上〓人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シ被上告人ハ上〓棄却ノ申立ヲ爲シタリ
立會檢事北川信從ハ意見ヲ陳述シタリ
判決
本件上〓ハ之ヲ棄却ス
上〓ニ係ル訴訟費用ハ上告人之ヲ負擔ス可シ
理由
上告論旨第一點ハ原判决ハ不法ノ證言ヲ採用シテ判斷ノ資料ニ供シタル違法アリ原判决ハ本件主要ノ爭點タル仲持口錢ノ部合ニ關スル地方慣習ヲ認定スルニ證人上田源助門田牛藏ノ證言ニ依レリ然レトモ地方惜習ノ存否ハ經驗學識等知識ニ基キテ供述スヘキモノナレハ五官ノ實驗ノミニ付キ供述スヘキ證人ニ對シテ供述セシムヘキ事項ニ非ス證人ニ對シテ地方慣習ノ如何ヲ訊問スルハ不法ニシテ證人ノ其供述ハ證言タル效力ナシ是レ御院ニ於テ從來幾多ノ判例ヲ以テ確定セラレタル原則ナリ故ニ原判决カ證人上田源助門田牛藏ノ證言ニ依リテ安藝郡香美郡ニ於ケル仲持口錢ノ地方慣習ヲ確定シタルハ證言タル效力ナキ供述ニ其效力ヲ附シタルモノニシテ畢竟事實ヲ不法ニ確定シタル瑕瑾アルヲ免レスト云フニ在リ
按スルニ原判決カ其證言ヲ援用シタル證人上田源助門田牛藏ノ雨名ハ本件甲第一號證ノ契約成立ノ當時即チ明治三十六年四月頃高知縣安藝郡及香美郡ニ於テ地所ノ賣買ヲ周旋シタル者ハ賣買當事者ヨリ何程ノ仲持口錢ヲ受クルノ慣習アリヤノ事實ニ關シ證言シタルモノナリ而シテ此等係爭ノ時日ニ於テ或慣習カ存在シタルヤ否ハ民事訴訟法第三百三十三條ニ所謂過去ノ事實ニ屬スルモノニシテ此等ノ事實ニ實驗アル者ノ訊問ニ因リ證明スルコトヲ得ルモノニシテ即チ所謂鑑定的證人ノ證言スヘキモノナルヲ以テ同條ニ依リ人證ニ付キテノ規定ヲ適用スヘキモノトス是故ニ原院カ證人タル前記兩名ノ供述ヲ採用シテ慣習ノ存在ヲ認メタルハ相當ニシテ毫モ法則ニ違背シタルモノニ非ス
上告論旨第二點ハ原判决ハ不法ニ事實ヲ確定シ裁判ニ理由ヲ付セサル違法アリ原判決ハ上〓人カ被上〓人ニ對シテ仲持口錢三分ヲ支拂フ義務ヲ約シタルコトナシトノ爭點ニ關シ說明シテ曰ク甲第一號ノ一ニハ控訴人(被上〓人)ニ於テ仲持トシテ連署シ居リ第六項ニ「此契約ニ違背シタルトキハ違背者ヨリ仲持口錢云々負擔ノ筈」トノ文詞アリ尙證人上田源助門田牛藏ノ證言ヲ綜合シテ觀察セハ控訴人カ被控訴人ト上田源助間ノ本訴賣買ニ關シ仲持ヲ爲シ其仲持口錢ハ安藝郡香美郡ニ於ケル地方ノ習慣ニ從ヒ賣買代金ノ三分ヲ賣主二分ヲ買主ニ於テ控訴人へ支拂フコトヲ約諾セシモノト認メサルヲ得スト此裁判ハ極メテ暖味ニシテ極メテ不當ナリ甲第一號證ノ一ニ被上告人カ仲持トシテ連署シ居ル事實ハ被上告人カ仲持ヲ爲シタリトノ認定ヲ爲シ得ルモ之ニ依リ上〓人カ其口錢三分ヲ支拂フ義務ヲ負擔シタル事實ヲ證スルニ足ラス又其第六項ニ所謂此契約ニ違背シタルトキハ違背者ヨリ仲持口錢其他該件ニ對スル費用一切且損害賠償負擔ノ筈トハ上〓人ト上田源助トノ間ニ契約違背ノ場合ニ於ケル損害賠償ノ責任ヲ定メタルニ過キス即チ仲持口錢ノ如キ地所賣買ノ當事者中之ヲ支拂ヒタル者アルトキハ其支拂ヲ爲シタル者ハ違約者ニ對シテ償還ヲ請求スルコトヲ得ト謂フニ過キス固ヨリ上〓人カ契約當事者以外ノ第三者タル被上〓人ニ對シテ之ヲ支拂フコトヲ約束シタリトノ事實ハ毫モ之ヲ證明スルヲ得ス又證人上田源助ハ上〓人カ被上〓人ニ對シテ仲持口錢ヲ支拂フ契約アリシヤ之ヲ知ラスト供述シ證人門田牛藏ハ上〓人被上〓人間ノ契約ニ付テハ一言スル所ナシ故ニ原判決カ援用スル證據ニ依リテハ被上告人カ本件地所ノ賣買ニ付キ仲持ラ爲セルコト及ヒ上〓人カ違約シタル場合ニ上田源助ノ支拂ヒタル仲持口錢ヲ償還スル義務アルコトハ之ヲ證明シ得ルモ上告人カ被上告人ニ對シテ仲持口錢ヲ支拂フ義務ヲ約シタリトノ事ニ至リテハ一モ之ヲ發見スル證據存スルコトナシ故ニ原判決カ擧示スル證據ノミニテハ尙相當ノ說明ヲ下シテ此義務ヲ認メ得ル理由ヲ示サヽルヘカラス况ンヤ證人武內芳太郞岩井馬次等ノ證言ニ依レハ上告人カ被上告人ニ對シテ口錢支拂ノ義務ヲ負擔セサルコト明カナルニ於テオヤ且原判决カ仲持口錢ノ部合ヲ確定スルニ證人上田源助及ヒ門田牛藏ノ兩人ノ證言ニ依リタル如キハ不法ノ最モ甚タシキモノナリ兩人ノ證言ハ互ニ矛盾セリ即チ上田源助ハ賣主二分買主三分ヲ原則トシ賣主三分買主二分ハ例外ナルカ如ク答ヘ門田牛藏ハ賣主三分買主二分ヲ本則トシ賣主二分買主三分ヲ例外ナルカ如ク供述シテ相互ニ相容レサルコト明カナレハ原判决カ上田源助ノ證言ヲモ採用シテ口錢ノ部分ヲ確定シタリトセハ證言ニ反シテ事實ヲ確定シタル不法アルヘク又原院ニ於テ兩者ノ證言相一致スト看做シテ兩ナカラ採用シタリトセハ特ニ相當ノ說明ヲ下シテ其一致スル所以ヲ示サヽルヘカラス然ルニ原判決ハ此等ノ證據ノミニ依リテ漫然上告人ハ被上告人ニ對シテ仲持口錢三分ヲ支拂フ義務アリト認定シテ何等ノ理由ヲ說明スル所ナシ是レ原判決ヲ以テ表題ノ如キ違法アリト稱スル所以ナリト云フニ在リ
然レトモ本論旨ハ畢竟原院ノ職權上爲シタル事實ノ認定ヲ非難スルニ過キサルモノニシテ以テ上告ノ理由ト爲スニ足ラス而テ又上〓人ハ本論旨ノ末段ニ於テ證人上田源助及門田牛藏ノ證言ハ互ニ矛盾セル旨陳述スト雖モ辯論調書ヲ査閱スルニ上田源助ハ仲持口錢ハ五分ニシテ賣主カ二分買主カ三分ヲ負擔スルコトアリ又反對ニ賣主カ三分買主カ二分ヲ出スコトアリ而テ自分カ買入レタルトキハ二分ヲ出シタリト證言シ又門田牛藏ハ賣主ハ三分買主ハ二分ヲ負擔スルカ古來ノ慣習ナリト證言シ而テ原院ハ右兩名ノ證言ヲ湊合シテ安藝郡及香美郡ニ於ケル仲持口錢ハ賣買代金ノ三分ヲ賣主ニ於テ其二分ヲ買主ニ於テ負擔スルノ慣習アルモノト認定シタルモノニシテ毫モ矛盾セル證言ヲ採用シタルモノニ非ス以上說明スル如ク本件上告ハ毫モ其理由ナキニヨリ民事訴訟法第四百五十二條及同第七十七條ニ從ヒ
手形ノ誤記
棄却スルモノナリ
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