○假處分取消决定ニ對スル抗〓ノ件明治三十八年七月八日第一民事部决定明治三十八年(ク)第百六十二號
○决定要旨
一假處分取消ノ申請ニ對シ第一審裁判所カ决定ヲ以テ其取消ヲ命ス
ルハ違法ナレトモ斯ノ如キ裁判ニ對シテハ抗〓ニ依リテ救濟ヲ求
ムルコトヲ得ス
一民事訴訟法第五百五十八條ノ規定ハ同法第七百四十八條及ヒ第七
百五十六條ニ依リ假處分ノ執行手續ニ於テ口頭辯論ヲ經スシテ爲
スコトヲ得ル裁判ニ準用スヘキモノニシテ第一審裁判所カ决定ヲ
以テ假處分ノ取消ヲ命シタル場合ニ之ヲ準用スヘキモノニ非ス
(參照)强制執行ノ手續ニ於テ口頭辯論ヲ經スシテ爲スコトヲ得ル裁判ニ對シテハ即
時抗告ヲ爲スコトヲ得((現釀三十六代(株)し
假差押ノ執行ニ付テハ强制執行ニ關スル規定ヲ準用ス但以下數條ニ於テ差異ノ生ス
ルトキハ此限ニ在ラス(七味噌?汁?生存條條
假處分ノ命令其他ノ手續ニ付テハ假差押ノ命令及ヒ手續ニ關スル規定ヲ準用ス但以
下數條ニ於テ差異ノ生スルトキハ此限ニ在ラス(talikational〓konomie
原審大阪控訴院
抗告人安原勇藏訴訟代理人大谷元
右抗〓人ハ假處分取消决定ノ抗〓事件ニ付大阪控訴院カ明治三十八年六月七日與ヘタル决定ニ對シ抗
告ヲ爲シタリ依テ決定ヲ爲ス左ノ如シ
本件抗〓ハ之ヲ棄却ス
理由
抗〓理由ノ第一ハ原院ニ於テ本件抗〓棄却ノ裁判ヲ爲シタルハ違法ナリ何トナレハ假處分取消ノ裁判ハ民事訴訟法第七百五十六條ニ依リ同法第七百四十七條第二項ヲ適用シ口頭辯論ヲ開キ終局判決ヲ以テ裁判スヘク决定ヲ以テ裁判スヘキモノニアラサルヤ業已ニ原院ノ認容スル所ナルハ其說示ノ理由ニ徵シテ明晰ナレハ原院ハ須ラク原裁判所ノ違法ナル裁判ヲ取消スカ若クハ原裁判所ニ差戾シ適法ノ裁判ヲ爲スヘキハ大審院ノ判例ニ依リ明カナルヲヤ然ルヲ事茲ニ出テス原院ニ於テ抗告棄却ノ裁判ヲ爲シタルハ法條ノ適用ヲ誤リタル不當ノ裁判ナリト云ヒ」其第二ハ原院ハ本件抗〓ヲ不適法ナリトシ抗告ヲ許スヘキモノニアラストシテ棄却ノ裁判アリタルハ不法ナリト思料ス何トナレハ斯ル顯著ナル違法ノ裁判ニ對シテハ法ノ原則トシテ民事訴訟法第四百五十五條ニ則リ當然抗告ヲ許スヘキモノナリトハ曾テ大審院判例ニ依リテ明白タリ果シテ然ラハ原院ノ裁判ハ該判例ニ副ハサル失當ノ裁判ナリトス殊ニ原院ノ理由ニモ明示セラレタル如ク原裁判所カロ頭辯論ヲ開カス決定ヲ以テ旣ニ爲シタル假處分ヲ取消シタルハ違法ナリト確然之レヲ認メナカラ尙ホ且ツ其違法ヲ矯正スルノ途ナシトセハ何ノ世カ法ノ統一ニ歸セシムルコトヲ得ン將タ何ヲ以テカ其枉屈ヲ伸フルコトヲ得ント〓嘆措ク能ハス本件ノ如キ違法アル裁判ハ前判例ヲ擴張確定セラレ原院ノ違法裁判ハ正當ニ飜改セラルヘキコトヽ確信スト云ヒ」其第三ハ原院裁判ノ理由ニモ「民事訴訟法第七百五十六條ノ規定ニ則リ假差押ノ法條ヲ準用スヘキモノニシテ假處分取消ハ同法第七百四十七條第二項ニ基キ口頭辯論ヲ經終局判决ヲ以テ裁判スヘキモノ」ナルコトヲ確認セラレタルニ拘ハラス而カモ同法第四百五十五條規定ノ制限ニヨリ抗〓ヲ許スコトヲ得ストシテ本件抗〓ヲ棄却シタルハ不法ナリ如何トナレハ旣ニ前示スル如ク原院ハ假差押ノ法條ヲ準用スヘキコトヲ說示シ而シテ同法第七百五十四條末項ノ規定ヲ適用セス其末項ノ規定ニ依レハ假差押ヲ取消ス決定ニ對シテハ即時抗〓ヲ爲スコトヲ得トアリ又同法第五百五十八條ニ强制執行ノ手續ニ於テ口頭辯論ヲ經スシテ爲スコトヲ得ル裁判ニ對シテハ即時抗告ヲ爲スコトヲ得トアリ特ニ同法第四百五十五條ノ後段ニハ其他此法律ニ於テ特ニ揭ケタル場合ニ限リ之ヲ爲スコトヲ得トノ明文アリ本案假處分ノ取消ニ付テハ終局判決ヲ以テ裁判スヘキ手續ナルコトハ多言ヲ要セスシテ明晰ナルニ
第一審裁判所ハ此手續ヲ履マス獨リ安原みつのノ申立ニ依リ口頭辯論ヲ開カスシテ取消ノ决定ヲ爲シタルコトハ原院ノ認メテ以テ違法ナリト斷定シタル所果シテ然ラハ本件抗〓ハ單リ民事訴訟法第四百五十五條前段ノミニ依ルヘキモノニアラス即チ同條後段ノ規定ニ則リ同法第七百五十四條末項ノミナラス同法第五百五十八條等ノ法文ヲ適用シ當然抗〓ヲ許スヘキモノナルヤ論ヲ俟タス然ルヲ原院ハ同法第四百五十五條ノミニ偏依シ本抗〓ヲ棄却シタルハ法條ノ適用ヲ誤リタル違法ノ裁判ナリト云ヒ」其第四ハ原院ノ說明ニモ假處分取消ハ云云民事訴訟法第七百四十七條第一項ノ規定ニ換ヘ特ニ同法第七百五十九條ノ規定ニ從フヘキハ勿論同法第七百四十七條第二項ヲ準用セサルヘカラスト論斷シ原裁判ノ違法ヲ認ムルニ於テハ原院ハ須ラク其裁判ヲ飜改シ正鵠ノ裁判ヲ爲スヘキコトハ理ノ當ニ然ルヘキモノナリト確信セリ何トナレハ原院說明ノ如ク不法不當ノ裁判モ仍ホ貼斷スヘキ途ナシトセハ枉屈者何ヲ以テカ其權利ヲ伸張スルコトヲ得ンヤ况ンヤ第一項ニモ詳述スル如ク準用スヘキ民事訴訟法第七百四十七條末項ニ規定スル如ク假差押取消决定ニ對シテハ即時抗〓ヲ爲スコトヲ得ル明文アルニ於テヲヤ如上所論ノ如クナシハ本件抗〓ヲ不適法ナリトシ棄却ノ裁判アリタルハ不法ナリト云フニ在リ因テ按スルニ假處分取消ノ申立ニ付キテハ民事訴訟法第七百五十六條ニ依リ同法第七百四十七條第二項ヲ準用シ終局判決ヲ以テ之ヲ裁判スヘキモノニシテ决定ヲ以テ之ヲ爲スヘキモノニ非サレハ本件假處分取消ノ申請ニ付キ第一審裁判所カ口頭辯論ヲ開カスシテ决定ヲ以テ假處分ノ取消ヲ命シタルコトノ違法ナルハ固ヨリ論ヲ俟タスト雖モ此ノ如キ裁判ニ對シテハ抗〓ニ依リテハ救濟ヲ求ムルノ道ナシ何トナレハ民事訴訟法第四百五十五條ハ訴訟手續ニ關スル申請ヲ口頭辯論ヲ經スシテ却下シタル場合其他同法ニ於テ特ニ揭ケタル場合ニ限リ抗〓ヲ爲スコトヲ許シタルニ本件ハ其孰レノ場合ニモ該當セサレハナリ民事訴訟法第七百五十四條末項ノ規定ハ同法第七百五十六條ニ依リ執行裁判所カ假處分ヲ取消シタル場合ニ準用スヘク又同法第五百五十八條ノ規定ハ同法第七百四十八條及第七百五十六條ノ規定ニ依リ假處分ノ執行手續ニ於テ口頭辯論ヲ經スシテ爲スコトヲ得ヘキ裁判ニ準用スヘキモノニシテ本件ノ如ク假差押ヲ命シタル裁判所カ終局判決ヲ以テ假處分ノ取消ヲ命スヘキヲ誤テ决定ヲ以テ之ヲ命シタル場合ニ準用スヘキモノニ非ス因テ本件抗〓ハ其理由ナキヲ以テ棄却スヘキモノトス
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