○動產取戾請求ノ件明治三十八年十二月九日第一民事部判决明治三十八年(オ)第四百五十三號
○判決要旨
一第一審ニ於テ係爭物件ニ關スル假處分ノ决定ニ干與シタル判事ト
雖モ不服ノ申立アル裁判ニ干與セサリシ以上ハ第二審ニ於テ其職
務ノ執行ヨリ除斥セラルキモノニ非ス
第一審東京地方裁判所第二審東京控訴院
上〓人山下松吉訴訟代理人今泉丘之
被上告人新井小三郞
右當事者間ノ動產取戾請求事件ニ付東京控訴院カ明治三十八年七月五日言渡シタル判决ニ對シ上〓人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シタリ
判决
本件上〓ハ之ヲ棄却ス
理由
上告論旨第一點ハ眞正ノ賣買ナルコトヲ證スルニハ甲第一號證ノ一、二號效力ニアルト云フニ在ルモ當事者新井北村間ニ旣ニ無效ナルコトヲ證スル證據北村釘次郞ノ手裡ニ存在セルカ故ニ證人ニ申請セリ之ヲ原院ハ容レサルモノトスト云フニ在リ
按スルニ上告人カ北村釘次郞ヲ證人トシテ訊問ヲ申請シタル趣旨ハ本件係爭ノ材木ハ北村釘次郞ノ手ヲ經テ上〓人カ眞正ニ買受ケタルモノナルコトヲ立證セントシタルモノニシテ即チ上〓人ニ所有權アルコトヲ證明セントスルモノナルコトハ原院法廷調書ニ徴シテ明カナリ而テ此點ニ關シテハ上〓人ハ原院ニ於テ巳ニ乙第一、二、三號證等ヲ提出シ其證明ノ具ニ供シタルコト是亦法廷調書ニ依リ明瞭ニシテ右北村鉦次郞ノ訊問申請ハ决テ唯一ノ證據方法ニ非ス果シテ然レハ原院カ右證人ノ申請ヲ不必要トシテ排斥シタルハ原院ノ專權ニ屬スル證據ノ許否ニ關スルモノニシテ以テ上〓ノ理由ト爲スニ足ラ上告論旨第三點ハ被上〓人ヨリ北村中村ノ兩名ニ對シ本件係爭ノ物件確認ノ訴訟ヲ提起シタルモ現ニ所有權ナキコト明カナリトスト云ヒ」同第四點ハ被上告人ハ二百圓ノ代金支拂ハサルトキハ所有權ナキコト明カナリトスト云フニ在レトモ○右ハ原院ノ職權上爲シタル事實ノ認定ヲ非難スルニ過キス以テ上〓ノ理由ト爲スニ足ラス
上告論旨第五點ハ第一審裁判所ニ於テ本件ノ一審裁判干與シタル成道判事ハ控訴ニモ同判事干與セルコトヽ云フニ在リ
按スルニ不服ノ申立ヲ爲シタル裁判ニ付キ前審ニ於テ干與シタル判事ハ其職務ノ執行ヨリ除斥セラル
判事ノ除斥
一七三六
ヘキハ民事訴訟法第三十二條ノ規定スル所ナリト雖モ成道判事ハ本件不服ノ申立アリタル第一審ノ裁判ニ干與シタルモノニ非ス唯係爭物件ニ關スル假處分ノ决定ニ干與シタルニ過キサルカ故ニ右法規ニ違背シタルモノニ非ス本論旨モ亦上告適法ノ理由ナシ
以上說明スルカ如ク本上告ハ一モ適法ナル理由ナキヲ以テ民事訴訟法第四百三十九條第一項ノ規定ニ從ヒ主文ノ如ク判决スルモノナリ
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