○辨償金請求ノ件明治三十八年十二月二十六日第一民事部判决明治三十八年(オ)第四百四十一號
○判決要旨
一故障ヲ適法トスルトキハ訴訟ハ關席前ノ程度ニ復スヘキモノナル
ヲ以テ闕席前ノ口頭辯論ハ依然其效力ヲ有スルモノトス(判旨第一
點
一鑑定ニ關スル證據決定ニ於テ鑑定人ノ員數ヲ指定セサルトキハ一
旦三名ノ鑑定人ニ對シ呼出狀ヲ發シタル後特ニ其員數ヲ减スヘキ
决定ヲ爲スコトナク期日ニ出廷セル二名ノミニ鑑定ヲ命シテ判决
ヲ爲スモ違法ニ非ス(判旨第三點)
第一審盛岡地方裁判所第二審宮城控訴院
上〓人佐藤亦右衛門訴訟代理人志賀和多利
被上告人美野川丑藏訴訟代理人尾崎利中
右當事者間ノ辨償金請求事件ニ付宮城控訴院カ明治三十八年六月二十三日言渡シタル判决ニ對シ上〓人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シ被上告人ハ上告棄却ノ申立ヲ爲シタリ
判决
關席前ノ口頭辯論ノ效力○鑑定ニ關スル證據決定ノ施行
本件上〓ハ之ヲ棄却ス
上告ニ係ル訴訟費用ハ上〓人之ヲ負擔ス可シ
理由
上告趣旨ノ第一ハ本件第一審判決事實摘示ノ部ニ「原告代理人ハ前欠席判決ヲ維持ストノ判決ヲ求ム云々」トノ記載アリ又右判决ノ基本タル口頭辯論ノ調書(明治三十七年五月二十四日附)ニ依レハ「一定ノ申立」大盛)「原告代理人被告兩名ニ對スル先ノ欠席判决ハ之ヲ維持ストノ判決ヲ乞フ旨一定ノ申立ヲ爲シタリ」ト記載アリ飜テ訴狀及明治三十七年三月十七日言渡サレタル第一審欠席判決ヲ見レハ一定ノ申立ハ金九百九十五圓及附帶ノ利子費用ノ辨償ヲ求ムルニアリ然ラハ即チ第一審ノ終局判決ノ基本タル口頭辯論(明治三十七年五月二十四日)ニ臨席シタル判事ハ訴狀其他書面ニ基キタル判決事項(即チ九百九十五圓及其附隨ノ請求)ノ申立ヲ聽カス其請求ノ原因ト相副ハサル「先ノ欠席判决ヲ維持ス」トノ判决ヲ求ムル口頭供述ニ憑據シ裁判ヲ與ヘタル不法アリト云ハサルヘカラス蓋シ判決主文ノ憑據タルヘキ一定ノ申立カ書面ニ基キ且ツ口頭ニテ爲サルヘキハ民事訴訟法ノ明定スル所ナルヲ以テ前述ノ如キ欠席判决維持ノ申立ハ乃チ不適法ノ申立ナルト又訴狀記載ノ一定ノ申立ハ口頭ヲ以テ供述セラレサルカ故判决ノ憑據ト爲スコト能ハス結局第一審ニ於ケル被上〓人ノ請求タル判决事項ハ遂ニ口頭供述セラレサルモノトス之レ口頭辯論主義ヲ本則トスル民事訴訟手續ニ違背セル重大ナル瑕瑾タリ從テ原審ニ於テ本訴請求ノ一定ノ申立ニ付更ニ辯論ヲ新ニシタルニアラサル限リハ原判决モ亦同シク此違法ヲ存スルモノト云ハサルヘカラス然ルニ原審調書ニヨレハ被上告人ヨリ更ニ其請求ヲ開示シタル形蹟ナキニヨリ第一審ト同一ナル不法ヲ存スルモノトス想フニ被上告人ノ第一審ニ於ケル前示申立ハ民事訴訟法第二百六十一條ノ規定ニ準據シタルノ意ナルヘキモ同條ハ規定自體ニ示スカ如ク欠席前ノ程度ニ於テ新辯論ヲ爲シ其辯論ニ基ク判決方法ヲ裁判所ニ示シタルモノニ外ナラサルヲ以テ畢竟法律ヲ誤解シ其爲スヘキ申立ヲ遺脫シテ不適法ナル申立ニ依リ判決ヲ受ケタル者ト云ハサルヘカラス即チ原判决ハ被上告人カ判决ノ基本タル口頭辯論ニ於テ爲シタル不適法ノ申立ヲ取リテ其申立サル請求ヲ採用シタル第一審判決ノ違法ヲ匡正セス之ヲ認可シタル違法ノ裁判ナリト云フニ在リ
判旨第一點
按スルニ明治三十七年五月二十四日ノ第一審口頭辯論調書ニ依ルトキハ原〓代理人ハ被〓兩名ニ對スル闕席判决ハ之ヲ維持ストノ判决ヲ乞フ旨ノ申立ヲ爲シタルコトノ記載アルモ訴狀ニ基キ一定ノ申立ヲ爲シタル旨ノ記載ナキヲ以テ此口頭辯論ニ於テハ原告代理人ハ有效ノ一定ノ申立ヲ爲サヽリシコト明白ナルモ被〓ノ闕席前即明治三十七年二月二十五日ノ口頭辯論調書ニ依レハ原〓代理人ハ訴狀ニ基キ一定ノ申立ヲ爲シタルコト明白ナリ而シテ民事訴訟法第二百六十條ニ依レハ本件ニ於ケルカ如ク闕席判決ニ對スル故障ヲ適法トスルトキハ訴訟ハ闕席前ノ程度ニ復スヘキモノナレハ右闕席前ノ口頭辯論ハ其效力ヲ有スト謂ハサル可カラス從テ本件第一審ノ口頭辯論ヲ以テ書面ニ基ク有效ノ一定ノ申立ヲ欠クモノト云フヲ得ス然リ而シテ第一審ノ最終口頭辯論調書タル明治三十七年五月二十四日ノ調書ニ依レハ「原告被告雨代理人ハ共ニ第一回第二囘各辯論調書記載ノ通リ本案事實上ノ關係竝ニ立證方法證據抗辯ニ付キ同一ナル陳述ヲ爲シ」云々ト記載シアリテ當事者ハ此口頭辯論ニ於テ訴訟全體ノ關係ヲ表明シ證據調ノ結果ニ付キ辯論ヲ爲シタルコト明白ナレハ此口頭辯論ハ實ニ判決ノ基本タル辯論ナリト云フ可シ而シテ第一審判決ハ此辯論ニ臨席シタル判事ノ爲シタル裁判ナレハ毫モ本論旨ノ如キ不法ノ點アルヲ視ス
追加上告趣旨ノ第一ハ原審最終ノ口頭辯論ニ於テ被上告人ノ申立タル檢眞ハ鑑定ノ方法ニ依ルヘキ决定無之ノミナラス檢眞ノ爲メ鑑定人ヲ訊問シタル事實亦タ之レナキニ拘ラス原判决ノ檢眞裁判ハ明ニ鑑定人ノ鑑定ヲ引用シテ判斷ノ材料トナセリ之レ證據ノ法則ニ違背セル不法ノ裁判ナリト云ヒ又其第二ハ原審ニ於テ被上〓人ノ申立ニ依リ容レラレタル鑑定ハ甲第一號證ノ一ナル上〓人ノ印影ノ異同ヲ鑑定セシムルニアリ之レ私署證書ノ眞否ハ檢眞ノ裁判ニ依ルヘキ法則ニ抵觸スル不法ノ申立ナルヲ以テ之ヲ採用シタル證據決定ハ亦タ不法タルヲ免レス從テ其鑑定ハ採テ以テ證據ト爲スコト能ハス然ルニ原判决カ之レヲ其檢眞ノ裁判ニ引用シタルハ同シク採證ノ法則ニ反スル違法ノ裁判ナリト云フニ在リ
按スルニ私署證書ノ檢眞トハ其眞否ヲ判斷スル裁判ノ謂ニ外ナラス而シテ檢眞ハ總テノ證據方法ニ因リテ之ヲ爲スヘキコトハ民事訴訟法第三百五十三條ニ於テ規定スル所ナルノミナラス鑑定ハ裁判所常ニ職權ヲ以テ命スルコトヲ得ヘキモノナレハ檢眞ノ申立ニ先チ被上告人カ鑑定ノ申立ヲ爲スモ不適法ト云フヲ得サルコトハ勿論原院カ其申出ニ基キ命シタル鑑定ヲ檢眞ノ資料ニ供シタルモ不法ニ非ス故ニ本論旨モ亦理由ナシ
追加上告趣旨ノ第三ハ假リニ檢眞ノ申立以前ニ爲サレタル鑑定ハ之ヲ其檢眞裁判中ニ引用シ得ルトスルモ被上告人ノ原審三十八年五月十日ノ口頭辯論ニ申立タル鑑定ニ付テハ原院ニ於テ三名ノ鑑定人ヲシテ鑑定セシムヘキ旨ヲ决定シ適法ノ呼出狀ヲ發シタルニ同年五月二十九日ノ期日ニ際シ三名ノ內鈴木三郎兵衛ハ出頭セサリシニ他ノ二名ノ鑑定人(多田治三郞片倉信治)之レヲ鑑定シタリ而シテ鈴木三郞兵衛ニ對シテハ更ニ呼出狀ヲモ發セス且ツ被上告人カ六月十五日附ヲ以テ「鑑定人ノ內一名取消願」ト題スル書面ヲ提出シ其證據決定ノ變更ヲ求メタルニ對シ何等ノ裁判ヲ與ヘスシテ辯論ヲ終結シタリ故ニ其鑑定ハ證據決定ノ如ク施行セラレサリシ者ナルコト歷然タルヲ以テ曲直ヲ斷スル資料ト爲スヘキモノニアラス然ルニ原審判決ハ此違法ノ鑑定ニ據リ甲第一號證ノ一ヲ眞正ニ成立セル證書ナリト判斷シタルハ同シク證據法ノ法則ニ違背セル裁判ナリト云フニ在リ
然レトモ鑑定人ノ選定及ヒ其員數ノ指定ハ受訴裁判所ノ職權ニ屬スルコトハ民事訴訟法第三百二十四條ノ規定スル所ニシテ原院ニ於ル鑑定ニ付テノ證據決定ニハ鑑定人ノ員數ヲ指定シアラサルヲ以テ假
無效ノ商慣習
令一旦三名ノ鑑定人ニ對シテ呼出狀ヲ發シタリトモ指定シタル期日ニ出廷シタル鑑定人二名ニ鑑定ヲ命シタルニ止マリ特ニ鑑定人ノ員數ヲ减スヘキ决定ヲ爲スコト無ク原院カ判决ヲ爲シタリトテ證據ノ法則ニ違背シタル裁判ナリト云フヲ得ス
上來判示スル如キ理由ナルヲ以テ民事訴訟法第四百五十三條及ヒ第七十七條ノ規定ニ從ヒ主文ノ如ク判決ス
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