○賣買抵當無效確認登記取消請求ノ件明治三十九年(オ)第三百二十四號明治三十九年十月十日第二民事部判决
○判决要旨
一遺言ハ遺言者カ死亡スルニ非サレハ其效力ヲ生セサルモノニシテ
而カモ遺言者ハ何時ニテモ遺言ノ方式ニ從ヒ之ヲ取消シ得ルモノ
トス從テ遺言者カ生存スル以上ハ受遺者ノ爲メニ何等ノ權利ヲモ
發生スルコトナシ
第一審大阪地方裁判所第二審大阪控訴院
上告人岡本藤兵衛訴訟代理人橫山勝太郞
被上告人〓水訴訟代理人竹田廣助タカ
右當事者間ノ賣買抵當無效確認登記取消請求事件ニ付大阪控訴院カ明治三十九年四月二日言渡シタル判决ニ對シ上〓人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シ被上告人ハ上〓棄却ノ申立ヲ爲シタリ
判决
本件上〓ハ之ヲ棄却ス
上〓ニ係ル訴訟費用ハ上〓人之ヲ負擔ス可シ
遺言ノ效力
一二五三
上告第一點ノ要旨ハ原判決理由第二ニ「抑モ所有權ハ法令ノ制限內ニ於テ所有者カ自由ニ使用收益處分ヲ爲スヲ得ヘキ權利ニシテ無能力者ヲ除クノ外云々所有權ノ本質ヲ沒却スルモノニシテ公ノ秩序ニ違反スル無效ノ契約ナリト謂ハサルヲ得ス云々」ト即チ此理由ニ基キ甲第一號證ノ契約ヲ無效トシ以テ上告人等ノ請求ヲ排斥シタレトモ甲第一號證第二條ニハ「云々親族ナル岡本藤兵衛外二名ト協議承諾ヲ得ル上ニアラサレハ如何ナル事情ニ因ルモ賣却讓與ヲ爲サヽル事ヲ諾約ス」トアルニ過キスシテ原院ノ解釋ノ如ク所有權ヲ他ニ移轉スルト否トヲ一ニ他人ノ意思ニ放任シタルモノニアラス單ニ他へ移轉スル場合ニ於テハ上告人等ノ承諾ヲ得ヨト云フニ在リ上〓人等ハ素ヨリ相當ノ理由アルニ於テ之ヲ承諾セサルニ非ス絕對ニ上〓人等ノ意ニ服從セシメタルモノナラス從テ所有權タル本質ヲ害スルコトナク却テ所有權ハ法令ノ制限內ニ於テ完全ナル權利ナルカ故ニ其行使不行使共ニ所有者ノ自由ニシテ之ヲ他ニ移付スルニ當リ或ハ人ノ承諾ヲ得ルノ條件ヲ諾約スルカ如キ何等公ノ秩序ニ害アルニ非ス要スルニ絕對ニ讓渡ヲ禁スル約束ヲ爲シタルモノト異ナリ决シテ無效ノモノニ非ス然ルニ原判决ハ契約自由ノ原則ヲ無視シタル不法アリト云フニ在リ
依テ記錄ヲ調査シ之ヲ按スルニ元來上〓人岡本藤兵衛同藤三郞ハ被上告人〓水「タカ」ト甲第一號證ノ契約ヲ締結シ「タカ」ハ上告人等ノ協議承諾ヲ得ルニ非サレハ自己ノ財產ヲ賣却讓渡セサル可キ筈ナルニ之ニ違背シテ本訴ノ不動產ヲ被上〓人吉川八十吉ニ賣渡シ同人ハ被上告人〓水「フサ」ニ對シテ抵當權ヲ設定シタルヲ以テ其賣買抵當共ニ無效ナリトシテ本訴ヲ提起シタルモノナリ凡ソ不動產ノ所有者カ他人ニ對シテ其承諾ヲ得ルニ非サレハ之ヲ讓渡セサルヘキコトヲ約スルハ是レ亦所有者ノ自由タルヘク絕對ニ其讓渡ヲ禁スルモノヽ如ク决シテ所有權ノ本質ト相容レサルモノニアラサレハ斯ノ如キ契約ヲ以テ公ノ秩序ニ反スル無效ノモノナリト謂フコト能ハサルハ上告論旨ノ如クナルモ前揭ノ契約ニ依リテ上告人等ハ係爭不動產ノ上ニ如何ナル權利ヲモ取得セサルハ勿論「タカ」ニ對シテ其不讓渡ヲ强要スルノ利益アルナク「タカ」ニ於テモ上告人等ニ對シテ其承諾ヲ得サレハ爲サヽルヘキ德義上ノ義務ニ服スルトモ之ヲ讓渡セサルヘキ債務關係ニ立ツモノニアラス結局契約トシテ其效力ヲ生セサルモノナレハ隨テ「タカ」ノ爲シタル賣買抵當ノ無效ニ歸スル理ナシ故ニ原判决カ右契約ヲ以テ公ノ秩序ニ反スル無效ノモノナリト判示シタルハ失當ナルモ如上ノ理由ニ依リ右上〓人兩名ノ被上〓人等ニ對スル本訴請求ハ不當ニシテ棄却スヘキモノナルヲ以テ原判决ハ相當ナリ
上〓第二點ノ要旨ハ原判决理由第三ニ「云々控訴人岡本クミハ被控訴人タカノ遺言ニヨリ云々本訴ヲ提起シタルモノナルモ遺言ハ遺言者死亡後ニ至リ始メテ其效力ヲ發生スルモノニシテ云々タカカ生存スル以上ハ何等ノ權利ヲ發生セサルモノトス云々」ト判示セラレタレトモ遺言者ハ一定ノ時期ニ於テハ必ラス死亡ス可ク從テ遺言ニシテ取消サルヽマテハ受遺者ハ其遺言ノ內容ニ相當スル權利ヲ得ヘキ狀態ニ在リ之ヲ將來ノ希望ナリト云フヲ得ス即チ其權利ノ範圍ハ一定シ相續ノ如ク不特定ノモノニアラスシテ取消ナル特種ノ事項發生セサル限リハ必然或ルモノヲ得ヘキ狀態ニ在リテ之ヲ民法上ノ權利ト云フモ何ソ不可ナカラン然ルニ原院ハ此法理ヲ誤解シ上〓人ノ請求ヲ排斥シタルハ不法ノ裁判ナリト云フニ在リ
依テ民法ノ遺言ニ關スル規定ヲ按スルニ其第千八十七條ニハ「遺言ハ遺言者ノ死亡ノ時ヨリ其数力ヲ生ス」トアリ又其第千百二十四條ニハ「遺言者ハ何時ニテモ遺言ノ方式ニ從ヒ其遺言ノ全部又ハ一部ヲ取消スコトヲ得」トアリテ遺言ナルモノハ遺言者ノ死亡スルニ非サレハ其效力ヲ生セサルモノニシテ而カモ其遺言者ハ何時ニテモ遺言ノ方式ニ從ヒ之ヲ取消スコトヲ得ヘキモノタリ故ニ遺言ハ其性質上本論旨ノ如キ特定ノ權利ヲ發生スルモノニ非ス而シテ本件遺言者ハ今尙ホ生存中ナルコトハ上告人モ爭ハサル所ナリ然ラハ原判決理由中ニ「遺言ハ遺言者死亡後ニ至リ始メテ其效力ヲ發生スルモノニシテ今日尙ホタカカ生存スル以上ハ何等ノ權利ヲモ發生セサルモノトス」ト判示シ上〓人ノ請求ヲ失當ナリトシテ之ヲ排斥シタルハ相當ニシテ上告ノ理由ナシ
上〓第三點ノ要旨ハ本件第一審判决主文ニハ「明治三十八年九月二十日本件當事者間ニ言渡シタル闕席判決中第一項第二項ヲ維持ス」トアリ而シテ其所謂三十八年九月二十日言渡サレタル闕席判決第三項ニハ「此判決ハ假リニ執行スルコトヲ得」トアリシニ其第三項廢棄ノ言渡ヲ爲サヽリシハ民事訴訟法第二百六十一條ニ違背シタル不法ノ裁判ナリト云ヒ」其第四點ノ要旨ハ第一審判决主文ニハ「明治三十八年九月二十日云々關席判決中第一項第二項ヲ維持ス」トアリ而シテ其所謂關席ニハ其意明カナラス元來關席判決ノ維持トハ其主文ヲ對席判决ニ引用スルノ謂ニ外ナラス即チ對席判決ニ引用セラレタル闕席判决文自體ニテ該對席判决ノ意味明白ナラサルヘカラス然ルニ本件ノ如ク引用セラレタル關席判决主文ニテハ判然セス更ニ其前者ニ遡ルコトヲ要スル場合ニハ第一ノ闕席判決主文ヲ維持スルコトヲ要スルモノナルニ第一審判決カ事茲ニ出テサリシヲ原判决カ之ヲ認許シタルハ不法ノ裁判ナリト云ヒ」其第五點ノ要旨ハ原判决主文ニハ單ニ「明治三十九年二月二十一日ノ關席判决ヲ維持ス」トアルニ止マリ如何ナル當事者間ニ言渡アリタル事件ノ闕席判決ヲ維持スルヤ判明セス結局本件對席判决ノ主文ハ不適法ナリト云ヒ」其第六點ノ要旨ハ原判決主文ハ訴訟費用ニ關スル裁判ヲ遺脫セリ是レ重要ナル訴訟手續ニ違背シタル不法ノ裁判ナリト云フニ在リ
然レトモ前一、二點ノ上〓論旨ニ對シ說明スル如ク元來上告人ノ訴求ハ失當ノモノタル上ハ是等ノ論旨モ上〓ノ理由ト爲スヲ得ス况ンヤ右上告第三點第四點ノ如キハ原院ニ提出シタル控訴ニ於ケル不服ノ程度中ニ申立テサル事項ナルニ於テヲヤ要スルニ上告第三點乃至第六點ノ論旨モ共ニ其理由ナシ以上說明ノ如ク本件上告ハ一トシテ上告ノ理由ナキヲ以テ民事訴訟法第四百五十二條第四百五十三條ノ規定ニ依リ主文ノ如ク判決スルモノナリ
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