○貸金請求ノ件明治四十年十月八日第一民事部判决明治四十年(オ)第三百二十一號
○判決要旨
一前闕席判決前ノ訴訟手續ニ欠缺アルモ民事訴訟法第二百六十三條
ニ依リ新關席判决ヲ言渡ス妨トナラス
(參照)故障ヲ申立テタル原告若クハ被告口頭辯論ノ期日又ハ辯論延期ノ期日ニ出頭
セサルトキハ第二百五十二條及ヒ第二百五十四條ニ規定シタル場合ヲ除ク外出頭シ
タル相手方ノ申立ニ因リ故障ヲ棄却スル新國席判決ヲ言渡ス(張博訴訟十三條第一項法第二百
第一審長崎地方裁判所第二審長崎控訴院
上〓人松尾長治
被上告人長池又三郞
九七二
右當事者間ノ貸金請求事件ニ付明治四十年四月二十七日長崎控訴院カ言渡シタル判决ニ對シ上告人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シタリ
判决
本件上〓ハ之ヲ棄却ス
理由
上告論旨第一點ハ原判决ニハ重要ナル爭點ヲ遺脫シテ判斷ヲ與ヘサル不法アリ上〓人(控訴人)ハ原院ニ於テ第一審裁判所ノ明治三十九年十一月二十一日口頭辯論期日ニ上告人ノ出頭セサリシハ上〓人カ其期日ヲ懈怠セシニ基ク者ニアラスシテ上告人ハ出頭不能ノ境遇ニアリ自ラ爲スヘキノ行爲ハ旣ニ爲シ盡シタルモノナリ即チ當時上告人ハ刑事被〓人トシテ收監セラレ居リシニ依リ其餘義ナキ事情ヲ疏明シテ延期ノ申請ヲ爲シタルニモ拘ハラス一審裁判所ニ於テハ其申請ヲ却下シテ直ニ新闘席判决ヲ爲シタル者ナレハ一審裁判所ハ民事訴訟法第二百六十三條第二百五十四條ヲ無視シテ爲スヘカラサル新闘席判決ヲ爲サレタル者ナリ故ニ是ヲ以テ上告人ニ懈怠ノ責アリト云フヲ得スト論爭シタルコトハ控訴狀及ヒ上告人ヨリ原院ニ提出シタル調書ニ添附スヘキ申立書ニ依リ明カナリ然ルニ原院ニ於テハ此重要ナル爭點ニ付何等ノ判斷ヲ與ヘサルハ重要ナル爭點ヲ遺脫シタル不法アリト云ハサルヲ得スト云フニ在リ
然レトモ原院ハ其判決理由ノ冐頭ニ於テ上告人カ第一審ニ於ケル明治三十九年十一月二十一日ノ口頭辯論期日ニ出頭セサリシハ其懈怠ナルコトヲ判示シタレハ所論ノ如キ不法ナシ
同第二點ハ上告理由第一點ニ於テ說明セシ如ク明治三十九年十一月二十一日ノ口頭辯論期日ニ上〓人ノ闘席セシハ民事訴訟法第二百五十四條第二號ニ記載アル如キ事情ノ爲メナリシニ依リ此場合ニ於テ
第一審裁判所ハ民事訴訟法第二百六十三條ノ規定ニ依リ上〓人ニ對シ新關席判決ヲ言渡スコト能ハサルモノナルニ不拘同裁判所カ之カ言渡ヲナサレタルモノナレハ原院ニ於テハ右ノ新闘席判決ヲ廢棄セサルヘカラサルモノナルニ却ツテ原院ニ於テハ其新關席判決ヲ受クルニ至リタルハ上〓人ノ懈怠ノ結果ナリトセラレタリ左スレハ原院ニ於テモ亦右第二百六十三條第二百五十四條ノ規定ヲ無視セラレタル不法アリト謂ハサルヘカラスト云フニ在リ
然レトモ上告人カ第一審ニ於ケル故障ノ口頭辯論期日ニ付爲シタル延期申請ノ理由カ民事訴訟法第二百五十四條第二號ニ該當スルヤ否ヤヲ認定スルハ第一審裁判所ノ專權ニ屬スルカ故ニ第一審裁判所カ之ヲ否定シテ延期ノ申請ヲ却下シタル以上ハ口頭辯論期日ニ出頭セサリシ上告人ハ期日ヲ懈怠シタルモノト謂フヘクシテ新關席判決ヲ受クヘキハ當然ナリ故ニ原判決ハ所論ノ如キ不法ナシ
同第三點ハ原院ニ於ケル第一ノ爭點ハ第一審裁判所カ上告人ニ對シ訴狀及ヒ期日呼出狀ヲ送達セスシテ明治三十九年九月二十七日ニ第一次ノ闘席判決ヲナシ其闕席判決ヲ基礎トシテ新闘席判決ヲナサレタルモノナリヤ將タ訴狀及ヒ呼出狀ハ完全ニ送達セラレタルモノナルヤニ在リ若シ上〓人ノ主張スル如ク果シテ一審裁判所カ上〓人ニ對シ訴狀及ヒ期日呼出狀ノ送達ナカリシニ不拘關席判決ヲ爲サレタル者ナリトセハ其判決ハ民事訴訟法第二百五十二條二號ノ規定ニ背ク不法無效ノ者ナルノミナラス其手續モ亦無效ノモノト謂ハサルヘカラス然シテ此無效ノ判決ヲ前提トシテ爲サレタル新闘席判決ノ不法ナルコトモ亦議論ナカルヘク少クトモ新關席判決ヲナスヘキ要件ノ一タル前闕席判決ノ闘陷ハ爭ナキ所ナルヘシ要スルニ此訴狀及ヒ期日呼出狀ノ上〓人ニ送達セラレタルヤ否ヤハ上〓人カ新闘席判决ヲ受クルニ至リタル原因カ上〓人ノ二度ノ期日懈怠ニ基クヤ將タ第一審裁判所カ爲スヘカラサル判决ヲ爲シタルニ基クヤノ分岐點ナリ故ニ上〓人ハ原院ニ於テ右ノ主張事實ヲ確メンカ爲メ即チ記錄中ニ綴込ミアル送達證書ノ作成當時送達證書ニ記載シアル場所ニ在ラサリシコトヲ人證ヲ以テ證據調ノ申立ヲ爲シタルニ(原院ニ提出シタル證據調ノ申立書參照)原院ニ於テハ此ノ主要ノ爭點ニ關スル唯一ノ立證方法ナルニ拘ハラス之ヲ排斥シテ「(前畧)假令訴狀ノ送達ハ不適法ナリシトスルモ控訴人ハ右ノ延期申請ニヨリ責問權ヲ抛棄シタルモノト認ム可ク云々」ト判定セラレタリ即チ原院ノ認定ニ依レハ訴狀ノ送達ハ上〓人ニ於テ任意ニ責問權ヲ抛棄シ得ル程度ノ不適法ノ送達ニ過キスシテ絕對ニ送達ナカリシ者トノ認定ニ非ス左スレハ原院ニ於テハ上〓人ノ唯一ノ證據方法ヲ排斥シナカラ上告人ノ主張ニ異ル事實ヲ認定セラレタル者ト謂ハサルヘカラスト云フニ在リ」同第五點ハ上告人ハ原院ニ於テ
第一審裁判所カ訴狀及ヒ期日呼出狀ノ送達ヲナサス從テ未タ權利拘束ノ發生ナキニ拘ラス闘席判决ヲ爲サレタルハ不法ニシテ右不法ノ關席判决ヲ基礎トシテ爲サレタル新闘席判決モ亦不法ナリト主張セシコトハ原判决事實摘示ニ依ヲ明瞭ナリ然ルニ原院ニ於テハ「(前畧)假リニ第一審裁判所カ適法ナル訴狀及期日呼出狀ノ送達ヲナサスシテ關席判决ヲ爲シタリトスルモ控訴人ハ之ニ對シ故障ノ申立ヲ爲シ其救濟ヲ求ムヘク故障後ノ辯論ニ於テ其權利ヲ主張スヘキモノニシテ前關席判決以前ノ訴訟手續ニ不法アリタル爲メ故障後ノ口頭辯論期日ニ出頭ノ義務ナキモノニアラス從ツテ右期日ニ出頭セサルトキハ懈怠ノ責アルコト勿論ニシテ控訴人ノ本主張ハ採用シ難シ」ト說明セラレタレトモ何カ故ニ故障期日ニ關席スレハ前關席判决ノ瑕疵(訴狀及ヒ期日呼出狀ノ送達ナクシテ言渡サレタルモノナレハ無效ナラシムル程ノモノ)迄モ上〓人ニ於テ負擔シ民事訴訟法第三百九十八條ノ所謂懈怠ノ責ニ任セサルヘカラサルヤヲ說明セラレサル不法アリ何トナレハ新闕席判決ヲ受クヘキ懈怠ハ引キ續キタル二度ノ期日ノ解怠アリシヲ要シ勿論前ノ期日懈怠ノ時ニモ闕席者ニ於テ充分ニ其責ヲ負フヘキ場合ナラサルヘカラス即チ民事訴訟法第三百九十八條ノ所謂懈怠ナカリシトキトハ新闘席判決ヲ受ケタルモノカ
第一闕席判決ノ場合及ヒ新關席判決ノ場合中其何レカ一方ニ於テ期日懈怠ノ責ヲ免ルヽ時モ猶包含スルモノト解セサルヘカラス故ニ新闘席判決ヲ受ケタルモノヽ果シテ懈怠アリシヤ否ヤヲ斷セントセハ單ニ新闕席判决言渡ノ當時ノミヲ調査スルニ止マラスシテ宜シク遡リテ前ノ關席判決ヲ受クルニ至リシハ純然タル闕席者ノ期日懈怠ノ結果ニ基クモノナルヤ將タ裁判所ノ爲スヘカラサル判決ヲ爲シタルカ爲メナルニ非サルヤ迄ヲモ調査セサルヘカラス若シ前者ナリトセハ新關席判決ヲ受ケタル者ノ懈怠ノ責ヲ受クルハ固ヨリ當然ナリト雖モ後者ナリトセハ是レニ懈怠ノ責任ヲ與フヘキモノニ非ス然ルニ右ノ原判文ニハ第一次ノ闕席判決ハ訴訟手續ニ違背シ上告人ニ於テ懈怠ノ責ヲ負フヘキ者ニ非ストスルモ其故障期日ニ關席シタル故ニ懈怠ノ責ヲ免レ能ハストセラレタレハナリ又原院ニ於テハ前揭判文ノ如ク第一次ノ闘席判决前ノ訴訟手續ノ不法ハ故障後ノ辯論期日ニ於テ權利ヲ主張セサルヘカラスシテ故障後ノ期日ニ重ネテ闕席シタルトキハ爰ニ新闕席判決ヲ受クヘキ懈怠アリト云ハサルヘカラストセラレタレトモ初メノ訴訟手續ノ不法ハ之ヲ除去スル新事實ノ發生スル迄ハ何時迄モ存續スヘキモノニシテ故障後ノ期日ニ假令闕席スルトモ裁判所ニ於テハ新關席判決ノ申立ヲナシタル際ニハ其手續ノ不法ヲ參酌シテ許否ノ决定ヲ與ヘサルヘカラサルモノナルニ原院ニ於テ漫然前述ノ如キ判定ヲ與ヘラレタルハ不法ノ裁判ナリト云フニ在リ
然レトモ故障ヲ申立テタル原告若クハ被〓カ口頭辯論ノ期日ニ出頭セサルトキハ相手方ノ申立ニ因リ、故障ヲ棄却スル新關席判決ヲ言渡ス可キハ民事訴訟法第二百六十三條ノ明定スル所ニシテ故障ヲ申立テラレタル前闕席判決前ノ訴訟手續ニ欠缺アルカ爲メ同條ノ適用ヲ妨ケサルコトハ汎博ニ故障ヲ申立テタル原告若クハ被〓ハトアル法文上明白ナリ故ニ前闘席判决カ訴狀及ヒ呼出狀ノ送達ナキニ拘ラス爲サレタルノ不法アルヲ以テ前示法條ノ適用ヲ受クヘキモノニ非ストノ本論旨ハ其理由ナシ
同第四點ハ原院ニ於テ「(前畧)第一審裁判所カ適法ナル訴狀及ヒ期日呼出狀ノ送達ヲ爲サスシテ闕席判决ヲ爲シタリトスルモ(中畧)控訴人(上告人)カ明治三十九年九月二十七日ノ口頭辯論期日ニ付キ延期ノ申請ヲ爲シタルコトハ爭ナキ所ナレハ假令訴狀ノ送達ハ不適法ナリシトスルモ控訴人ハ右ノ延期申請ニヨリ資問權ヲ抛棄シタルモノト認ム可ク從ツテ原裁判所カ最初ノ闕席判決ヲ爲シタルハ正當ナリト云ハサルヲ得ス」ト說明セラレタレトモ上告人ハ訴狀ノ送達竝ニ期日呼出狀ノ送達ナカリシ者ナレハ出頭ノ義務ヲ負フモノニ非ス且ツ責問權ノ抛棄ハ方式ノ送達ヲ受ケサルモ甘ンシテ之カ答辯ヲ爲シ又ハ期日呼出狀ノ送達ノ方法カ不適法ナリシニ不拘當事者カ其期日ニ出頭シテ異議ヲ述ヘス本案ノ辯論ヲナシタル時等ノ如ク其實質上毫モ利害ノ關係ヲ生セサルトキニ限ルモノナラント信ス換言スレハ送達ノ形式方法ニ欠陷アル場合ニ於テ其形式ノ欠陷ニ對スル責問權ヲ抛棄シ得ルニ過キスシテ全然絕無ノ送達ハ責問權ノ據ツテ生スル主體ノ存在セサルモノト謂ハサルヘカラス加之責問權ノ抛棄ハ其權利者ニ於テ明言セサル以上是ヲ認定スルニハ例ヘハ期日呼出狀ノ送達ノ方式カ不適式ナリシトキ之ヲ甘受シ又ハ期日ニ出頭スルカ如キ少クトモ其權利者ノ權利ヲ抛棄シタリト認ム可キ狀態ニアル場合ナラサルヘカラス然ルニ原院ニ於テハ上告人カ期日ノ延期申請ヲナシタル一事ヲ以テ直チニ何等ノ關係ナキ訴狀ノ送達ニ關スル責問權ヲ抛棄シタリト認定セラレタルハ頗ル常理ニ反シタル認定ニシテ不法ノ者ト謂ハサルヘカラス從ツテ此ノ常理ニ反シテ事實ヲ認定セントセハ其何故ニ然ルヤノ理由ヲ付セサルヘカラス假リニ原院ノ說明ニ從ヒ訴狀不適法送達ノ責問權ヲ上告人ニ於テ抛棄シタリトスルモ期日呼出狀ノ送達ヲナサスシテ期日ノ懈怠アリトシ闕席判決ヲ爲スコトヲ得ス何トナレハ訴狀ノ送達ハ唯權利拘束ヲ生スルニ止マリ期日ニ出頭スルノ義務ヲ生スル者ニ非サレハナリ然ルニ原院ニ於テハ唯訴狀ノ送達ニ關スル上〓人ノ責問權抛棄ヲ認メタルノミニテ直ニ關席判决ノ言渡ハ正當ナリト說明セラレタルモノナリ然レトモ如上ノ說明ニ依リ明瞭ナルカ如ク訴狀ノ送達ニ關スル責問權ノ抛棄ハ未タ直ニ期日出頭ノ義務ヲ必然ノ效果トシテ發生スルモノニ非サレハ畢竟原院ノ說明ハ因果ノ連絡ヲ欠クモノニシテ理由不備ノ裁判ナリト云フニ在リ」同第六點ハ原院ニ於テハ上告理由第四點ノ冐頭ニ記載シアル如ク第一審裁判所ニ於テ最初ノ關席判决ヲナシタルハ上〓人ノ口頭辯論期日ニ延期申請ヲ爲シタルニ依リ訴狀送達ニ關スル責問權ヲ抛棄シタル爲メ正當ノ者ナリト說明セラレタリ然レトモ上告人ノ解スル所ニ依レハ責問權ノ抛棄ハ其所謂自己ノ有スル一種ノ權力ノ抛棄ニ過キスシテ唯其效果ハ右權利ノ消滅ニ止マリ决シテ抛棄以前ノ事實ヲ變性セシメ得可キ活力ヲ有スル者ニ非ス換言スレハ不法ナル者ヲ責メ質スノ權利喪失スルニ過キサル者ニシテ無ヲ有ニ歸セシメ若クハ不適法ナル事實ヲ適法ナル者ニ變セシム可キ者ニ非ス果シテ然ラハ責問權ヲ抛棄セサル以前ニ關席判決ヲ爲シ能ハサリシ欠陷(民事訴訟法第二百五十二條同第二百五十四條)アリトセハ責問權抛棄ノ後モ尙其欠陷ハ依然
九八〇
トシテ存在シ居ル者ト言ハサルヘカラス且民事訴訟法第二百五十二條及同第二百五十四條ノ規定ノ如キハ職權調査ニ屬ス可キ者ニシテ當事者ノ有效ニ抛棄シ得サル者ナレハ裁判所ハ自ラ進ンテ之カ調査ヲナサヽルヘカラス然ルニ原院ニ於テハ此ノ條理ヲ無視シ理論ニ適合セサル推斷ヲ下サレタル者ナレハ不法ノ裁判ナリト言ハサルヲ得スト云フニ在リ
然レトモ原判决ハ前闕席判决以前ノ訴訟手續ニ不法アリタル爲メ故障後ノ口頭辯論期日ニ出頭義務ナキモノニアラス從テ右期日ニ出頭セサルトキハ懈怠ノ責アルコト勿論ト判示シタレハ其後段判旨ノ如ク更ニ進ンテ前闕席判決ノ不法ナラサルコトヲ論定スルノ必要ナシ左レハ其後段判旨ハ全ク無用ノ餘論ニ過キスシテ之ヲ以テ懈怠ノ有無ヲ决スルノ論據トナシタルニ非サルコトハ其前段判旨トノ對照上明白ナルヲ以テ其判旨ノ當否ハ判決理由ニ影響ヲ及ホサス從テ其判旨ヲ駁擊スル木論旨ハ結局其理由ナシ
以上說明スルカ如ク上告論旨ハ一モ其理由ナキヲ以テ民事訴訟法第四百三十九條ニ依リ主文ノ如ク判决ス
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