○强制執行異議ノ件明治四十年十月二十五日第二民事部判决明治四十年(オ)第三百三十號
○判决要旨
一父カ離緣ニ因リ子ノ懷胎後出生前母ト其ニ養家ヲ去リタル場合ニ
在テハ子ハ懐胎當時ノ養家ニ入ルヘキモノニ非スシテ出生ノ時ニ
於ケル父ノ家ニ入ルヘキモノトス故ニ爾後養家ノ家督相續開始ス
ルモ子ハ法定ノ推定家督相續人トシテ相續又ハ代承相續ヲ爲スノ
權ナシ
第一審横濱地方裁判所第二審東京控訴院
上告人荒波孫四郞
右法定代理人荒波訴訟代理人~近宮藤田綱四衛八
被上告人井上八重吉
右當事者間ノ强制執行異議事件ニ付キ東京控訴院カ明治四十年五月三十一日言渡シタル判决ニ對シ上告人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シタリ
判决
本件上告ハ之ヲ棄却ス
理由
上告論旨ハ原判决ハ民法第九百六十八條第一項ヲ不法ニ解釋セリ本件ノ爭點ハ原判决ニ認ムル如ク先代孫四郞ノ家督相續人タリシ正隆カ離緣ニ由リテ相續權ヲ喪失シタル爲メ代承相續ヲ爲ス權利ヲ有スル者ハ上〓人ノ姊ナル荒波タカナルヤ將タ上告人ナルヤニ在リ上告人ハ明治三十六年十月三日正隆カ離綠ニ因リテ先代孫四郞家ヲ去ルトキ仍ホ母ノ胎內ニ在リテ明治三十六年十二月九日出生シ遂ニ正隆ノ屬スル家即チ荒波フミノ家族トシテ出生届ヲ差出サレタルカ故ニ皮想ノ見ヲ以テセハ先代孫四郞家ニハ何等ノ關係ナキカ如シ然レトモ民法第九百六十八條第一項ノ規定ニ依レハ胎兒ハ家督相續ニ付テハ旣ニ生マレタルモノト看做サルヘキカ故ニ上告人ハ明治三十六年十月三日正隆カ先代孫四郞ノ家督相續權ヲ喪失シタル時胎兒トシテ姊タカニ先チ代承相續ヲ爲ス權ヲ獲得シタルモノナリ此時姊タカ上告人ニ比シテハ年長ナリト雖モ女子ナルカ故ニ遂ニ代承相續權ヲ得ル能ハサリシ而シテ法定ノ推定家督相續人ハ第七百四十四條ノ規定ニ依リテ他家ニ入ルコトヲ得サルモノナレハ民法第七百三十四條ノ規定ヲ引用シテ上告人ヲ以テ其出生當時父母ノ屬シタル家ニ入ルヘキモノト論スルハ誤解ナリ上〓人ハ明治三十六年十月三日先代孫四郞ノ法定ノ推定家督相續人ト爲リ民法第七百四十四條ノ規定ヲ適用セラレテ他家ニ入ルコトヲ得サル身分ヲ有セルヲ以テ假令事實上ハ其母ト共ニ先代孫四郞家ヲ去リタル形跡アリト雖モ法律上ハ依然先代孫四郞家ニ屬セルモノナリ旣ニ先代孫四郞ノ法定推定家督相續人トシテ其家籍ニ在ルヘキコト確定セル後二个月ヲ經テ荒波フミ家ニ入ルヽ品出ヲ爲スモ無效ナリ民法
第七百三十四條ハ未タ家籍ナキ者ニ對シテ普通ノ場合ニ適用セラルヘキ規定ニシテ既ニ他ノ法定家督相續人トシテ法律上家籍ノ確定セル上〓人ニ對シテハ固ヨリ同條ノ規定ヲ以テ律スル能ハス隨テ上〓人ヲ以テ荒波フミ家ニ屬スル如ク届出テタルハ民法第七百四十四條及ヒ第九百六十八條ニ違背セルモノナルヲ以テ法律上當然無效タラサルヲ得ス是レ先代荒波孫四郞ノ家督相續人ハ上〓人ニシテ姊タカニ非サル理由ノ大要ナリ然ルニ原判决ハ曰ク相續ノ資格アルモノハ相續開始ノ時必ス生存者タルコトヲ要スルコト明カナレハ胎兒ハ元來相續ノ資格ナキ者ナルモ法律ハ特ニ其利益ヲ保護センカ爲メ民法
第九百六十八條第一項ノ規定ヲ設ケ既ニ生レタルモノト看做シ相續人タルコトヲ得セシメタルモノナルカ故ニ同條例外規定ノ適用ハ常ニ相續開始ノ時ニ限ラルヽモノト解スヘキヲ當然トス本件ニ於テ正隆カ離緣ニ因リ相續ノ資格ヲ失ヒタル時控訴人ハ實ニ胎兒タリシト雖モ相續ハ未タ開始セラレサルヲ以テ民法第九百六十八條第一項ノ適用ヲ見ス云々ト此說明ハ民法ノ明文ニ反シ立法ノ精神ヲ沒却シ併セテ法理ニ背戾スル甚シキ判斷ナリ民法第九百六十八條ハ其二項ニ於テ胎兒カ死體ニテ生マレタルトキハ前項ノ規定ヲ適用セストノ制限ヲ付シタルノミニシテ第一項ハ胎兒ハ家督相續ニ付テハ旣ニ生マレタルモノト看做スト規定シ原判决ノ說明スル如ク相續開始ノ場合ニ非サレハ適用セサル意義ノ制限的文字ノ記載更ニナシ且ツ條文ノ位置ヨリ按スルニ此條文ニシテ原判決說明ノ如ク相續開始ノ場合ニノミ適用アルモノトセハ他ノ例外規定ノ如ク之ヲ家督相續人ノ資格ヲ定メタル第二節ノ末尾ニ規定スルヲ民法編纂慣例トス然ルニ第九百六十八條ハ之ヲ第二節ノ劈頭第一位ニ規定シ家督相續人ノ資格ニ關スル總則規定タルコトヲ示セリ即チ原判决ノ說明ハ條文ノ文理解釋ヨリスルモ又順序ヨリ論スルモ失當タルコトヲ免レス又立法ノ精神ヨリ之ヲ觀察センニ相續開始ノ時ニ於ケル胎兒ニ對シテハ第九百六十八條ノ利益ヲ與ヘ相續開始前ニ於ケル胎兒ニハ同條ヲ適用セストノ理由那邊ニ存スルカ等シク被相續人ノ直系卑屬ナリ立法者ハ何故ニ獨リ彼ニ厚フシテ是ニ薄カラサルヘカラサルカ殆ト其理由ヲ發見スルニ苦ム原判决カ此間ノ區別ヲ爲ス理由トシテ說明スル所ハ相續ノ資格アルモノハ相續開始ノ時必ス生存者タルコトヲ要スルコトハ明カナレハ胎兒ハ元來相續ノ資格ナキモノナルモ法律ハ特ニ其利益ヲ保護センカ爲メ民法第九百六十八條第一項ノ規定ヲ設ケ既ニ生マレタルモノト看做シ相續人タルコトヲ得セシメタルモノナルカ故ニ同條例外規定ノ適用ハ常ニ相續開始ノ時ニ限ラルヽモノト解スヘキヲ當然トスト謂フニアリ此說明ハ論理ニ反スル甚シキモノナリ先ツ前提ニ於テ誤テ相續ノ資格アル者ハ相續開始ノ時必ス生存者タルコトヲ要スト論シ一般ニ相續ノ資格アル者ハ生存者タルコトヲ要ストノ前提ヲ置カサリシカ故ニ遂ニ後段ノ結論民法第九百六十八條第一項ノ規定ハ相續開始ノ時ニノミ適用アリトノ誤斷ヲ爲スニ至レリ抑モ相續權ナルモノハ相續開始ノ時ニ非サレハ確定セサルヲ以テ一旦相續權ヲ有スルモノモ相續開始ノ時マテニ己ヨリモ先順位ニ屬スルモノ出ツル時ハ相續權ヲ喪失スルコトアリト雖モ相續權ノ發生ハ人ノ出生詳言セハ懷胎ト同時ニ屬シ相續開始ノ時期ニ關係ナキモノナリ是レ法律カ相續開始前ノ家督相續人ナル資格ヲ認メ其廢除等ニ付キ幾多ノ規定ヲ設ケ又第七百四十四條ニ於テ法定ノ推定家督相續人ハ他家ニ入リ若クハ一家ヲ創立スルコトヲ得ス等ノ條文ヲ置キタル所以ナリ本件代承相續ノ如キ何人カ先代孫四郞ノ家督相續ヲ爲スヘキカハ固ヨリ先代孫四郞ノ家督相續開始ノ時ニ非サレハ確定セスト雖モ代承相續ヲ爲ス權利ハ其時ニ發生シタルニ非スシテ正隆ノ家督相續權喪失ノ時ト同時ニ發生シタルコト疑ヲ容レス而シテ相續權ノ發生ニハ其權利者ノ生存スルコトヲ要スルハ固ヨリニシテ獨リ相續開始ノ時即チ相續權確定ノ時ニ於テノミ生存スルヲ要スルニ非サルナリ隨テ九百六十八條第一項ノ規定ハ相續權確定ノ時ニノミ適用アルニ非スシテ其前ト雖モ相續權發生ヲ論シ何人ニ相續者タル資格アルヤ否ヤヲ定ムル場合ニハ常ニ其適用ヲ爲スヘキ必要アリトス是レ同條カ第二項ノ制限ヲ付セル外何等ノ制限的文字ヲ加ヘス又同條ヲ第二節ノ第一位ニ規定シタル所以ナリ原判決ノ如ク相續權ノ發生ト相續權確定ノ時期トヲ混同シテ相續ノ資格アル者ハ相續開始ノ時ニノミ生存スルコトヲ要スルカ如ク論シ遂ニ九百六十八條第一項ヲ以テ相續開始ノ時ニ非サレハ適用ナシト斷スルヲ正常トセハ相續開始前ニ於テ男子懷胎中他ノ男子ヲ養子トナシタル場合ニハ家督相續權ハ養子ニ在リテ實子ニナシト論セサルヘカラス蓋シ本件ノ場合ニ上〓人ノ相續權ヲ否認スルト同シク我相續制度ノ眞意ヲ害スル僻說ナリト云フニ在リ
仍テ按スルニ父カ離緣ニ因リ子ノ懷胎後出生前ニ母ト共ニ養家ヲ去リタル場合ニ於テハ子ハ懷胎當時ノ養家ニ入ルヘキモノニアラスシテ出生ノ時ニ於ケル父ノ家ニ入ルヘキモノナルコトハ民法第七百三十四條第二項及ヒ第七百三十三條第一項ニ依リ明白ナリ而シテ法定ノ推定家督相續人ハ家ニ在ル直系卑屬ナラサル可カラス故ニ右ノ場合ニ於テ養家ノ家督相續カ父ノ離緣後ニ開始セラレタルトキハ前示法條ノ規定ニ依リ子ハ懷胎ノ始ニ遡リテ養家ニ入リタルモノト看做スコトヲ得サルヲ以テ法定ノ推定民法第九百六十八條第一項ノ規定ハ如上ノ場合ニ適用スヘキ限リニアラス本件ニ於テハ上告人ノ父正隆ハ曩ニ先代孫四郞ノ養子ト爲リ法定ノ推定家督相續人ト爲リシモ其後ニ至リ離緣ト爲リ上〓人ヲ懷胎シタル妻ト共ニ養家ヲ去リタル後先代孫四郞ノ死亡ニ因リ家督相續ノ開始アリタル事實ナレハ上〓人ハ懷胎ノ當時ニ遡リテ父ノ養家タリシ先代孫四郞ノ家ニ入リシモノト看做スコトヲ得ス故ニ原院カ正隆ノ地位ヲ代承シテ先代孫四郞ノ家督相續ヲ爲ス者ハ長女ニシテ上〓人ニアラスト判定シタルハ結局正當ナリ
以上說明スルカ如ク本件上告ハ適法ノ理由ナキヲ以テ民事訴訟法第四百三十九條第一項ニ依リ主文ノ如ク判决スルモノナリ
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