○建物届取消手續竝飮用水及温泉使用權確認及妨害排除請求ノ件
明治四十年十一月七日第一民事部判决明治四十年(オ)第四百十三號
○判決要旨
忌避ノ原因アリトスル决定ハ終局判决前ニ爲シタル裁判ナルモ之
ニ對シ上〓裁判所ノ判斷ヲ受クルコトヲ許サス故ニ該决定ニ關ス
ル手續ニ違法ノ點アルモ之ヲ以テ上告ノ理由ト爲スコトヲ得ス
第一審長崎地方裁判所第二審長崎控訴院
上告入木戶三治訴訟代理人今村力三郞
被上告人中村房
右當事者間ノ建物届取消手續竝飮用水及温泉使用權確認及妨害排除請求事件ニ付長崎控訴院カ明治四十年六月二十七日言渡シタル判決ニ對シ上告人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シタリ
判决
本件上〓ハ之ヲ棄却ス
理由
上告理由第一點ハ本件建物ハ訴外元村治郞吉カ被上告人ヨリ其敷地ヲ借受ケ建築シタル同人所有ノ建物ナリシカ其敷地ハ官有地ニシテ被上〓人之ヲ拜借シ轉借ヲ禁セラレ居リタルヲ以テ只表面上被上告人ヲシテ建物ノ所有者ナルカ如ク小濱村役場ニ其届出ヲ爲サシメタルモノナリトハ第一審以來上告人ノ主張シタル事實ナリ之ニ對スル被上告人ノ答辯ハ本件建物ハ被上〓人自ラ建築シ湯屋營業ヲ爲サシムル目的ヲ以テ元村治郞吉ニ貸與シタルモノナリト云フニ在リ故ニ本件ニ於テハ被上告人カ小濱村役場ニ提出セル建物届ハ元村治郞吉トノ合意ヲ以テセル假裝ノ行爲ナリヤ否ハ重要ナル一爭點ニ屬シ若シ此届出カ假裝ニ出ラタルモノトセハ被上告人カ爲シタル明治三十七年八月二十七日ノ所有權登記モ從テ不正ノ行爲ニ歸ス可ク之ニ反シ其届出カ假裝ニ非ストセハ後ノ所有權登記ハ正當ノモノトナルヘシ是上〓人カ被上〓人ノ爲シタル建物届ノ假裝ナリヤ否ハ本件ニ於テ必要ナル爭點ナリト論辯スル所以ナリ然ルニ原院ハ建物届ノ被上告人名義ニテ提出サレタル事實ヲ捉へ來リテ直ニ建物所有權ノ被上告人ニ存スル事實ヲ認定スルノ資料ニ供セリ前記ノ如ク上〓人ハ被上告人ノ建物届ヲ假裝的行爲ナリト主張スルモノナレハ被上告人ノ小濱村役場ニ提出セル建物届ハ則是爭點事實ナリ然ルニ原院ハ建物届ノ假裝ナルヤ否ヲ决定セスシテ直ニ建物届ノ被上〓人名義タル事實ヲ以テ所有權ノ所在ヲ認定シタルハ爭點ヲ以テ爭點ヲ决シタルモノニシテ採證ノ法則ニ反シタル不法ノ判決ナリト云フニ在リ
然レトモ原院カ本件建物カ被上〓人ノ所有ニ屬スルモノナリト認定シタルハ單ニ建物届カ被上告人ノ名義ニ提出サレタル事實ノミニ依ルニアラスシテ其敷地ノ借地權ヲ讓受ケタルコト元村治郞吉カ被上〓人ノ指揮ノ下ニ建物建築ニ從事シタルコト建築費用ハ被上告人カ出シタルコト等ヲ參照シテ其認定ヲ下シタルモノナレハ明カニ其建物届ノ假裝ナルヤ否ヤヲ判示スル文詞ナシト雖モ右等ノ事實ヲ參照シテ其所有權ノ被上告人ニアルモノト認定スルト同時ニ其届ノ假裝ナリトノ主張ヲ排斥シタルノ趣旨判文上明白ナルヲ以テ原判決ハ本論旨所論ノ如キ不法ナシ
上告理由第二點ハ上〓人カ鐵葉製ノ水溜ヨリ樋ヲ以テ飮用水ヲ引キ來リテ之ヲ使用セルコト及湯溜ヨリ温泉ヲ汲取リ之ヲ使用セル事實ハ第一二審共ニ主張セル事實也上〓人ハ此使用權ノ原因ヲ契約ナリト主張セルモ原院ニ於テハ契約ノ存在ヲ證明スルコト十分ナラストシテ上告人ノ請求ヲ排斥セラレタリ然レトモ上告人ニ於テ現ニ飮用水及温泉ヲ使用セルノ事實アルトキハ是即一ノ占有權ニシテ必スシモ其原因ノ如何ヲ問フヲ要セス然ルニ原院カ契約ノ存在ヲ證明セサレハ上〓人ニ何等ノ權利ナキモノトシ敗訴ノ判决ヲ爲シタルハ占有ノ法則ヲ誤解シタル不法ノ判决ナリ上告人カ現ニ使用ノ事實アリト主張セルコトハ第一審判决事實摘示及證人關泰三加藤鎭吉郞ノ證言等ニテ明ナリト云フニ在リ
然レトモ上〓人カ使用權ノ原因ヲ契約ナリト主張スル以上其現ニ使用セル事實ハ即チ契約ヨリ得タル權利ノ行使ニ外ナラサレハ其契約ノ存在ヲ證明スルコト能ハサレハ使用スル權利ヲ證明スルコト能ハサルト同一ナルヲ以テ原院カ其證據ナキコトヲ判示シテ上〓人ノ契約上水溜ヨリ樋ニヲ飮用水ヲ引キ上告理由第三點ハ被上告人ノ抗辯ハ元村治郞吉カ家賃ノ支拂ヲ怠リタルカ故ニ飮用水ノ樋ヲ取除キタリ湯溜所ニ石垣ヲ築キタルハ盜泉妨止ノ爲ナリト云フニ在リ被上告人ノ是等ノ所爲カ他人ニ利害關係ヲ及ホサヽル場合ナラハ被上告人ノ隨意タルヘシト雖モ現ニ之ヲ使用スルモノアリテ被上告人ノ行爲ニ依リ直接ニ妨害ヲ蒙ルヘキモノアルトキハ假令被上告人ニ是等ノ權利アリトスルモ必ス法律ノ許與シタル手續ヲ遵守シテ之カ執行ヲ爲サヽル可ラス然ルニ被上告人カ爲シタル前記ノ行爲ハ合意ニアラス裁判ニ非ス被上告人ノ私擅ニ出テタルモノナルコトハ其陳述自體ニ徵シテ明白ナリ斯ノ如キ私擅ノ行爲ハ假令實質上權利ノ存在スル場合ト雖モ其行爲ハ正當ナル權利行爲ニアラスシテ全然裁判所ノ認容スヘカラサルモノ也故ニ上告人カ之ヲ排斥セントセハ唯上告人カ現ニ事實上ノ使用權者タルノ一事ヲ以テ足レリトス然ルニ原院カ被上告人ノ行爲ノ正當ナルヤ否ヤヲ問ハスシテ却テ上〓人ニ權利取得ノ原因ヲ證明セシメントシタルハ擧證ノ法則ヲ誤リタル不法ノ判决也ト云フニ在リ
然レトモ上告人ハ契約上ノ權利ヲ原因トシテ本訴ノ請求ヲ爲スモノナルカ故ニ上告人ニ於テ先ツ其權原ヲ證明セサルヘカラス然ルニ原院ハ其證明ナシト判示シ本訴請求ノ原因タル權利ナキモノト斷定シタル以上ハ上〓人ハ被上〓人カ飮用水ノ樋ヲ取除キ湯溜所ニ石垣ヲ築キ盜泉ヲ防止シタル所爲ニ對シテハ權利上利害ノ關係ヲ有セサルモノト云フニ外ナラスシテ本論旨ノ冐頭ニ謂フ所ノ被上告人カ隨意ニ爲シ得ヘキ場合タルニ外ナラス故ニ原院カ上〓人ノ主張原因ヲ證明セサルモノトシテ直チニ本訴ノ請求ヲ排斥シタルハ相當ニシテ擧證ノ法則ヲ誤リタル不法ノ廉アルコトナシ
上〓理由第四點ハ原審明治四十年六月二十日ノ口頭辯論ニ於テ被上告人ハ證人本多善十ハ控訴人トハ五等親ナルヲ以テ忌避ストノ申立ヲナシ如何ナル親族關係ナリヤ又果シテ五等親ナリヤ等忌避ノ原因タル事實ハ毫モ之ヲ疏明セサルニ裁判所ハ直ニ忌避ノ理由アリト決定ヲ宣告セリ是民事訴訟法第三百四條第三項ノ手續ニ違背セルモノニシテ斯ル不法ノ手續ニ依リ證人ヲ排斥シ本案ノ裁判ヲ爲シタルハ不法ナリ民事訴訟法第三百五條第二項ノ規定ハ忌避ノ原因ニ關シ上訴ヲ許サヽルノ規定ニシテ裁判ノ形式又ハ手續ニ違背シタルコトヲ理由トスル不服ノ申立ヲ禁シタルモノニアラスト信スルヲ以テ民事訴訟法第四百三十三條ニ依リ上〓裁判所ノ判斷ヲ受クヘキモノト信スト云フニ在リ
然レトモ本論旨ニ於テ違法ナルト論スル所ノ手續ハ結局忌避ノ原因アリヤ否ヤノ决定ヲ爲スニ要スルモノニシテ其手續ノ違法ハ本案ノ判決ニ影響ヲ及ホスヘキニアラス且忌避ノ原因アリトスル決定ニ對シテハ上訴ヲ許サヽルコトハ民事訴訟法第三百五條第二項ニ明定スル所ニシテ同法第四百三十三條但書ニ「此法律ニ於テ不服ヲ申立ツルコトヲ得スト明記シタルトキ云々此限ニ在ラス」ト規定シテ本條ニ終局判決前ニ爲シタル裁判ハ亦上告裁判所ノ判斷ヲ受クトノ規定ヨリ除外シタル場合ニ該當スルコト明カナレハ决定其モノニ對シテ上〓裁判所ノ判斷ヲ受クルコトヲ許サヽル場合ニ在テ其决定ニ關スル手續ニ付キ其判斷ヲ受クルコトヲ許サルヘキ理由アルヘキ筈ナシ故ニ本論旨ハ上告適法ノ理由トナラス
上〓理由第五點ハ山間ヨリ湧出スル飮用水ハ何人モ之ヲ利用スルヲ得ルヲ以テ普通ノ狀態トス若シ人アリ其飮用水ノ使用ヲ獨占シ又ハ他人ノ使用ヲ妨止セントセハ必ス其權利ノ存在ヲ證明セサルヘカラス上〓人カ係爭ノ飮用水ヲ使用シ特ニ多年其費用ヲ負擔セル事實ハ十分之ヲ證明シ得タルニモ拘ハラス被上告人ノナシタル妨害行爲ニ對シ之カ排除ヲ爲ス能ハストセル原判决ハ法則ノ適用ヲ誤リタル不法ノ判决也ト云フニ在リ
然レトモ上告人ハ契約上ノ權利ニ基キ本訴ノ請求ヲ爲シ原院カ其權原ノ證明ナシト認定シタル以上ハ本論旨ノ上告適法ノ理由ナキコトハ第三點ノ理由ニ對スル說明ニ依リ充分了解シ得ヘキヲ以テ更ニ說明スルノ必要ヲ認メス
右ノ理由ニ依リ民事訴訟法第四百三十九條第一項ニ從ヒ主文ノ如ク判决ス
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