○假處分異議ノ件明治四十二年七月六日第一民事部判決明治四十二年(オ)第百三十一號
○判決要旨
一假處分申請ノ基本タル請求カ其主張自體ニ於テ法律上許スヘカラ
サルモノナルカ若クハ理由ナキモノナルトキハ根本ニ於テ申請ノ
理由ヲ欠如スルカ故ニ全然之ヲ許容スルノ要ナシ
第一審前橋地方裁判所第二審東京控訴院
上告人齋藤猪三郞訴訟代理人一七黑須龍太利文郞質
ー被上告人新井長五郞訴訟代理人〔伊藤金次郞石山彌平
右當事者間ノ假處分異議事件ニ付東京控訴院カ明治四十二年三月十五日言渡シタル判決ニ對シ上〓人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シ被上告人ハ上〓棄却ノ申立ヲ爲シタリ
判決
本件上〓ハ之ヲ棄却ス
上〓ニ係ル訴訟費用ハ上〓人之ヲ負擔ス可シ
理由
上告理由ハ一、上〓人兩名ハ未成年者齋藤ケサノ親族會員ナルニ他ノ親族會員三名ハ上告人ニ對シ招
假處分申請ノ却下
六六七
集ノ手續ヲ履行セス且ツ親族會ニ於テ意見ヲ述へ得可キ分家齋藤忠吉ニ招集ノ通知ヲ爲サス無斷ニ被上〓人ヲケサノ後見人ニ選定シタルカ爲メ上〓人ハ民法第九百五十一條ノ規定ニ從ヒ他ノ親族會員三名ヲ相手トシ不服ノ訴訟ヲ前橋地方裁判所ニ提起シ(目下審理中)一方ニハ被上告人ニ對シ後見無效確認及後見届取消手續請求ノ訴訟ヲ同裁判所ニ提起シ(目下審理中)其趣旨ハ主トシテ後見届取消ノ手續ヲ請求スルニアリ然ルニ被上告人ハ他ノ親族會員ト共謀シ未成年者ノ財產ヲ不當ニ處分シ若クハ處分セントシ後見無效確認及後見届取消手續請求訴訟ノ確定ニ先タチ其行爲ヲ禁制スルノ必要切迫セルヲ以テ上〓人ハ之カ假處分命令ヲ申請シ同裁判所ハ之ヲ許可スルニ至レリ是機宜ニ適セル處分ニシテ法律上何等ノ不法アルモノニアラス二、原院ハ後見人選定親族會ノ招集手續ニ瑕瑾アリトスルモ其親族會ノ決議ハ民法第九百五十一條ニ基ク不服ノ訴訟ニヨリ無效ノ宣〓ヲ受ケサル限リハ依然其效力ヲ存シ之ヲ當然無效ノ決議トナスヘキモノニアラス從テ上告人カ單ニ招集手續ノ瑕瑾ヲ捉ヘテ其決議ヲ當然無效ノモノナリトシ此理由ニヨリ本件假處分ヲ申請シタルハ其理由自體ニ於テ失當ナリトシ先ツ本案訴訟ノ理由ナキヲ前定シ其レヲ理由トスル本件假處分ハ不法ナリト說明シタリト雖モ本案ト附帶假處分トハ其性質目的ハ勿論之カ訴訟手續ヲ異ニシ從ツテ假處分異議事件ニ於テハ之カ理由ハ假處分ノ範圍ニ制限シ本案ノ當否ニ及フヘキモノニアラス原判決カ本案理由ノ不法ヲ前提トシ假處分ヲ不法トセシハ本案事件ト假處分事件トヲ混同セシモノト謂フヘシ三、且ツ民法第九百五十一條ニヨル不服ノ訴訟ト本件ノ本案訴訟トハ當事者及ヒ其請求ヲ異ニシ事實上各必要アルノミナラス法律上之カ提起ヲ禁セルノ規定ナキニ本件ノ本案ヲ不法トセルハ又不法ト謂ハサル可カラス假リニ後見無效確認ノ訴訟ハ不法ナリトスルモ本件ノ本案ハ其レト同時ニ後見届取消手續ヲ請求シ特ニ主タル目的ハ届出取消手續ヲ請求スルニ存スルヲ以テ後見無效確認ノ不法ナルカ爲メニ全部不法ナリト速斷スルヲ得ス然ルニ原院ハ此點ニ付キ何等ノ說明ヲ與ヘス單ニ後見無效確認ノ不法ナルヲ說明シ之カ爲メニ本件假處分ヲ不法トシタルハ理由不備タルヲ免レス四、本件假處分ハ獨リ後見人選定手續ノ不法ヲ原因トスルノミナラス後見人タル被上告人カ就職後未成年者ノ財產ヲ危クスルノ危險切迫セルヲ理由トセルコト原判決摘示中明白ナリ然ルニ原院カ此點ニ就テモ何等ノ說明ヲ付セサルハ不法ナリ五、本件ハ後見無效確認及後見届取消手續請求事件ニ關シ民事訴訟法第七百六十條ニ基キ係爭ノ權利關係ニ付キ假ノ地位ヲ定ムルコトヲ目的トシ繼續スル權利關係ニ付キ著シキ損害ヲ避クルノ必要アルコトヲ理由トシテ假處分ノ申請ヲ爲シタルモノナリ然ルニ原院ハ毫モ假處分申請ノ理由ヲ疏明シタルヤ否ヲ審查セス主タル訴訟カ法律上請求ノ理由アリト見ヘサルノミヲ以テ假處分ヲ許ス可カラサルモノトシタルハ不法ナリ(御院明治三十二年(オ)第一八〇號同三十三年三月二日判例參照)ト云フニ在リ
按スルニ假處分申請ハ假差押申請ト同シク或請求權ノ主張ヲ前提トシテ爲スヘキハ勿論ニシテ通常其疏明ヲ要スルハ民事訴訟法第七百五十六條第七百四十條等ノ規定ニ依リテ明ナリ然レハ則チ假處分申請ノ基本タル請求カ主張自體ニ於テ法律上許スヘカラサルモノナルカ若クハ理由ナキモノナルトキハ根本ニ於テ申請ノ理由ヲ欠クモノト謂ハサルヘカラス蓋シ本案請求權ノ存否ハ其管轄裁判所ノ判決ヲ待テ之ヲ知ルヘク假處分申請ヲ受ケタル裁判所之ヲ判斷シテ其申請ヲ許否スルノ理由トナスコトヲ得サルハ本院判例ノ旣ニ說示シタル所ナルモ是唯事實ノ確定ニ依リテ請求權ノ存否ヲ判斷スヘキ場合ニ付テノミ謂ヘルモノニシテ主張自體ニ依リ請求權ノ存セサルコト明白ナル場合ニ於テモ尙ホ之ヲ根基トセル假處分申請ヲ許容セサルヘカラストノ趣意ニ非サルハ條理上疑ヲ容ルヘカラス本件假處分申請ハ被上告人カ親族會ノ決議ニ依リ齋藤ケサノ後見人ニ選定セラルルニ當リ親族會員五名中ノ二名ニ對シ適法ノ招集手續ヲ爲サス且分家戶主ニ招集ノ通知ヲ爲ササリシ事實ヲ原因トセル後見無效確認及後見届取消手續請求ノ訴ニ基キテ爲シタルモノナルコト記錄上明白ニシテ斯ノ如キ招集手續ノ不適法ナルニ過キサル場合ニ於テ親族會ノ決議ハ當然無效ノモノニ非サルコト洵ニ原判決ノ說明セル所ノ如シ隨テ二箇ノ請求ハ孰レモ主張自體ニ於テ理由ナキコト亦明白ナレハ右申請ハ根本的理由ナク全然之ヲ許容スルノ必要ナキモノトス故ニ原判決カ申請ノ理由ナシトシテ本件假處分命令ヲ取消シタルハ結局相當ニシテ上〓ハ理由ナシ依テ民事訴訟法第四百五十二條第七十七條ノ規定ニ從ヒ主文ノ如ク判決ス
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