○保證金取戾請求ノ件明治四十四年六月二十二日第一民事部判決明治四十四年(オ)第百七十五號
○判決要旨
一假執行ノ宣言ニ基キ未確定ノ判決ヲ假リニ執行シタル後其判決カ
上級審ニ至リ變更セラレタリトスルモ其假執行ニシテ故意若クハ
過失ニ出テタルモノニ非サル以上ハ右假執行文ニ基キ爲シタル差
押ヲ以テ不法行爲ナリト云フヲ得ス
第一審神戶地方裁判所第二審大阪控訴院
上告人乾新兵衞訴訟代理人田井與之助
右當事者間ノ保證金取戾請求事件ニ付大阪控訴院カ明治四十四年三月二十四日言渡シタル判決ニ對シ上〓人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シタリ
判決
本件上〓ハ之ヲ棄却ス
理由
上告理由第一點ハ原判決ハ第一審ノ未確定判決ニ對シ假執行上財產ノ差押ヲナスモ執行債權者ハ自己ノ請求ノ元來不當ナルコトヲ知リ故意ニ是レヲナシタルカ若クハ過失ニ依リ之レヲ知ラサリシ事實アルニ非ラサルヨリハ直ニ不法ノ差押ナリト云フヲ得スト判示セラレタルハ假執行ノ性質ヲ誤解セラレタル違法ノ判決ナリ抑モ未確定判決ノ假執行ナル者ハ後日上級審ニ於テ該判決カ廢棄セラルヘキコトアルハ一般ニ豫知シ得ヘキ事ニ屬ス故ニ相當ノ保證ヲ立テ後日判決カ廢棄トナリ執行力ヲ失フ場合ハ相手方ニ對シ損害ヲ支拂フヘシトノ條件ニ於テ是レヲナスモノナレハ後日該判決カ果シテ廢棄セラレタルトキハ其差押ハ當然不法ノ差押トナラサル可カラス此場合以前ニナシタル假執行ノ基本タル判決ハ或ハ廢棄セラルヘキコトヲ豫知シナカラ假執行上差押ヲナシ損害ヲ被ラシメタルハ故意若クハ過失ニ依テ是レヲナシタルニ非スシテ何ソヤ是レ原判決ハ全ク假執行ノ性質ヲ誤解セラレタル違法ノ判決然レトモ債權者カ自ラ債權アルコトヲ信シテ假差押ヲ爲シタル爲メ債務者ニ損害ヲ生セシメタル場合ニ在テ右ノ債權カ裁判上之ナキニ歸スルモ其假差押カ故意若クハ過失ニ出テタルモノニ非サル以上ハ債權者ハ其損害ヲ賠償スヘキ責任ナキコトハ本院判決例(明治三十九年(オ)第三百六十五號明治三十九年十月十八日言渡)ノ趣旨ニ依テ明カニ認ムルコトヲ得ヘキ法理ナリ而シテ其債權者カ採リタル手續カ假差押ナルト假執行ノ宣言ニ基キ假執行ヲ爲シタル場合トニ因テ此法理ノ適用ヲ異ニスヘキ理由アルコトナシ故ニ本案ノ場合ニ於ケルカ如ク假執行ノ宣言ニ基キ未確定ノ判決ヲ假ニ執行シタル後其判決カ上級審ニ至リ變更セラレタリトスルモ被上告人ニ於テ元來自己ノ請求ノ不當ナルコトヲ知リ故意ニ之ヲ爲シタル乎若クハ過失ニ因リテ之ヲ知ラサリシ事實アルニアラサレハ直チニ被上告人カ第一審ノ自己勝訴ノ判決ニ付セラレタル假執行文ニ基キ爲シタル差押ヲ不法行爲ナリト云フヘカラサル論ヲ俟タサルナリ故ニ原院カ本訴ノ差押ハ上〓人ニ於テ被上告人ノ故意又ハ過失ニ因リタルコトヲ主張スルニ止マリ其立證ヲ爲ササルモノトシテ本件差押ヲ不法行爲ト認ムルコト能ハスト爲シタルヲ論難スル本論旨ハ上〓適法ノ理由ナシ
上告理由第二點ハ原判決ハ證人吉田長敬林安繁ノ證言ニ依リ甲第一號證ノ運送契約書第五條第二項ニ陸揚期間經過後ハ船舶所有者ハ傭船者ノ危險ト費用トヲ以テ其港若クハ本船ノ便宜ト思料スル港ニ運送品ヲ陸上スルコトヲ得トアル所謂陸揚期間後ノ陸揚タル通常ハ依然契約ニ指定セル陸揚港ニ於テナス可ク指定以外ノ港ニ陸揚ヲナスコトハ天災其他ノ不可抗力ニ因リ到底指定ノ陸揚港ニ陸揚ヲナス能ハサル場合ニ限ルモノニシテ此場合モ尙指定陸揚港ニ最モ近キ陸揚可能港タラサルヘカラサルノ趣旨ナリト解釋セラレタリ是レ原判決ハ全ク契約文詞ノ解釋ヲ證人ニ求メ而シテ證人ノ意見ヲ採テ裁判ノ資料ニ供セラレタルモノナリ證人林安繁ノ供述ニ「茲ニ所謂費用トハ人夫賃倉敷料ヲ云フ者テス若シ陸揚ヲスル爲メ便宜トスル他ノ港ニ航行シタリトスレハ其航行ニ要スル石炭代機關ニ要スル水油代等ヲモ含マス併シ他ノ港テ陸揚スルト云フコトハ不可抗力ノ場合ニ限ルモノニシテ通常其港ニ揚ルコトニ爲テ居リマス」トアリテ純然タル證人ノ意見ニ過キス又證人吉田長敬ノ供述ニ「此場合ニ於ケル所謂危險費用トハ運送品陸揚ノ爲メ其貨物ニ對スル諸般ノ危險ト其陸揚ニ要スル人夫賃艀賃倉敷料等荷物ニ關スル費用ヲ云フ者テスカ(中畧)陸揚ニ付テハ指定ノ港テスルコトニ爲リテ居リ止ムヲ得サル場合ハ他ノ最近ノ港ニ行キ陸揚スルコトモアリマス此航行費用ハ果シテ損害トシテ請求スルコト出來ルカトウカ問題テスカ若シ出來ルトシテモ右ニ云フ危險ト費用ノ中ニハ含ンテ居リマセヌ」トアリテ是又證人ノ意見ナリ或ハ其一部ハ慣例ノ存在ヲ證言シタルモノノ如シ然レトモ證人ハ自己ノ見聞シタル事實ヲ證言スルニ止マリ鑑定人ト異リ自己ノ意見若クハ慣例ノ存否ヲ證言シ得ヘキモノニアラサルコトハ御院明治三十三年(オ)第五百四十二號明治三十五年(オ)第三百十七號判例ニ於テ明瞭ナリ然ルニ原判決ハ是レ等ノ證言ヲ採テ裁判ノ資料ニ供セラレタルハ法則ニ違背シ不當ニ事實ヲ確定シタル違法ノ裁判ナリト云フニ在リ
然レトモ證人林安繁吉田長敬ニ對スル訊問事項ヲ見ルニ全ク證人カ各業務上ノ實見ニ依リ認識シ得ヘキ慣習ノ有無ニ關スルモノニシテ各證人ハ即チ其慣習ノ有無ニ付キ證言セシニ外ナラス證言中「茲ニ所謂費用トハ云云」又ハ「此場合ニ於ケル所謂危險費用トハ云云」トアルヨリ或ハ甲第一號證ノ解釋ヲ證人ニ求メタリト論難スルニ在ランカ證人林安繫ノ供述中ニ「茲ニ所謂費用トハ云云」又證人吉田長敬ノ供述ニ「此場合ニ於ケル所謂危險費用トハ云云」トアルハ甲第一號證中ニ所謂ト云フ意ニアラスシテ證人林安繁ノ供述第一項ニ於テ「船舶所有者ハ傭船者ノ危險ト費用トヲ以テ云云」トアルヲ次項ニ至リ「茲ニ所謂費用トハ人夫賃解賃倉敷料ヲ云フモノテ云云」ト陳述シ又證人吉田長敬ノ供述第
一五八、「前畧船舶所有者ハ傭船者ノ危險ト費用トヲ以テ云云」トアルヲ次項ニ至リ「此場合ニ於ケル所謂危險ト費用トハ云云」ト說明シタル趣旨ナルコトハ供述ノ全體ニ徵シテ明白ナリ故ニ本論旨ハ全ク謂ハレナシ
上告理由第三點ハ原判決ハ證人林安繁吉田長敬ノ證言ニ依リ指定以外ノ港ニ陸揚ヲナスハ天災其他不可抗力ノ場合ニ限ルト認定セラレタルモ證人林安繁ハ右ノ如キ證言ヲナシタルモ吉田長敬ハ「陸揚ニ付テハ指定ノ港テスルコトニ爲テ居リ止ムヲ得サル場合ハ他ノ最近ノ港ニ行キ陸揚ケスルコトモアリマス」ト證言シタルニ過キスシテ天災其他不可抗力ノ場合ニ限ルト證言シタニル非ラス止ムヲ得サル場合ト天災其他不可抗力ノ場合トハ素ヨリ同一視スヘキモノニアラサルコトハ言ヲ俟タス左レハ原判決ハ證人吉田長敬ノ證言セサリシ事實ヲ證言シタリトシテ架空ニ事實ヲ確定シタル違法アル裁判ナリト云フニ在リ
然レトモ本論旨ハ原院ノ職權ニ屬スル證言ノ取捨及ヒ其判斷ニ對スル批難ニ過キスシテ上告適法ノ理由トナラス
上〓理由第四點ハ上〓人ハ原院ハ乙第四號證ヲ提出シ(甲第一號證ト同一)被上告人カ大連ニ於テ荷揚ヲナス能ハサルヨリ同港ヨリ門司港迄自由航行ヲナシタル費用ヲ請求スルノ證據ニ供セリ則チ乙第四號證ハ其全部ヲ以テ其證據ニ供シタルモノナリ然レトモ其立證要點ヲ分割スレハ航行費用ヲ請求スルノ權ハ同號證第五條ノ但書「危險ト費用」トアル點ニ係リ自由航行ヲナス權ハ同號證ノ補充ト題スル「滯船料ハ日日支拂フト雖モ五日間滯船後揚荷見込相立難キ場合ハ滯船料支拂フト雖モ無限滯船ナスコト能ハス船長ハ次港又ハ自由航行ヲナスモノトス」トノ特約ヲ立證ニ供シタリ該特約ハ乙第四號
第五條但書ヨリモ意義廣汎ニシテ船長ニ於テ指定港以外ノ港ニ自由航行ヲナスコトヲ得ル絕對ノ權利ヲ與ヘタルモノナルコト其文意上自ラ明カナリ然ルニ原判決ハ乙第四號證第五條ノ但書ノ危險ト費用トハ如何ナル者ナリヤノ證據調ヲナスニ當リ證人ノ言右但書ノ場合ト雖モ指定港ニ陸揚スヘク他港ニ陸揚ケスルハ不可抗力ノ場合ニ限ルトノ事ニ及ヒシ點ノミヲ捉テ本件ノ場合ハ不可抗力ニ依ルニ非ラサレハ指定港以外ニ陸揚スルコトヲ得スト解釋シ同契約書中直接上告人ノ主張ニ緊切ナル特約ノ存在ヲ無視シタルハ證書ノ趣旨ヲ解釋スルニ當リ僅ニ一局部ノ條項ノミヲ採テ要部ヲ顧ミサリシモノナリ要スルニ本件ノ場合他港ニ自由航行ヲナスヲ得ルヤ否ヤノ問題ハ同號證ノ補充ト題スル特約ヲ除外シテハ是レヲ判定スルコトヲ得サル筋合ナルニ原判決ハ只同號證第五條但書ノミニ關スル證人ノ言ヲ假リ是レヲ判定シタルハ證書解釋ノ方法ヲ誤リ不當ニ事實ヲ確定シタル違法ノ判決ナリト云フニ在リ然レトモ本論旨ハ全ク原院ノ職權ニ屬スル證據判斷ニ對スル批難タルニ外ナラサレハ上〓適法ノ理由トナラス
上告理由第五點ハ原判決ノ確定シタル陸揚經過後ノ陸揚ト雖モ依然指定港ニナス可ク不可抗力ニ依ルニ非ラサレハ他港ニ航行スルコトヲ得ストノ事ハ原審ニ於テ被上〓人ノ主張セサル所ナリ被上告人ハ只最近ノ港ニ陸揚ヲセスシテ門司ニ歸港シタルコトヲ以テ不當ナリト論爭シタルノミニテ原判決認定ノ如キ點ニ論及シタルコトナキハ記錄上明カナリ左レハ原判決ハ當事者ノ爭點範圍以外ニ逸出シ判斷ヲ與ヘタル違法ノ判決ナリト云フニ在リ
然レトモ門司ニ歸港シタルハ不當ナリト主張スル裏面ニハ正當ニ爲スヘキ主張ヲ包含ス而シテ其正當ニ爲スヘキノ如何ハ記錄上明白ナラスト雖モ被上告人ノ原院ニ於ケル主張トシテ門司ニ歸港シタルヲ不當ナリトスルト同時ニ陸揚期間經過後ノ陸揚ト雖トモ依然指定港ニナスヘク不可抗力ニ依ルニ非ラサレハ他港ニ航行スルコトヲ得サル旨ヲ供述シタル林安繁吉田長敬ノ證言ヲ利益ニ援用シタル處ニ依テ之レヲ見レハ右證言ノ如ク爲スヘカリシニ事茲ニ出テスシテ門司ニ歸港シタルハ不當ナリトノ趣旨ナリト認ムヘキヲ以テ右ノ事實ハ當事者間ニ爭點トナリシモノト認ムルコトヲ得ヘシ故ニ本論旨ノ上告適法ノ理由トナラス
右ノ理由ニ依リ民事訴訟法第四百三十九條第一項ノ規定ニ依リ主文ノ如ク判決ス
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