○損害賠償請求ノ件明治四十四年九月二十九日第二民事部判決明治四十四年(オ)第百四十號
○判決要旨
一湯屋營業ハ普通一般ノ營業ト同シク唯法令ノ制限條件ニ從ヒ營業
五一九
ヲ爲スコトヲ得ルニ止マリ一ノ權利トシテ法律ノ保護ヲ受クルモ
ノニ非ス從テ之カ侵害ヲ理由トシテ賠償ヲ求ムルノ權利ナキモノ
トス(判旨第一點)
一債務者ノ債務不履行ハ民法第七百九條以下ニ所謂不法行爲ナリト
云フヲ得サルヲ以テ縱令之ニ因リ損害ヲ生スルモ苟モ債權者ノ享
有スル他ノ權利ヲ侵害セサル限リ不法行爲ニ因ル損害ノ賠償トシ
テ之カ救濟ヲ求ムルコトヲ得サルモノトス(判旨第二點)
第一審東京地方裁判所第二審東京控訴院
上告人重信常直訴訟代理人ヘ-東川野耕
磐吉
被上告人田中幸吉訴訟代理人川島仟司
右當事者間ノ損害賠償請求事件ニ付東京控訴院カ明治四十四年三月十五日言渡シタル判決ニ對シ上〓人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シ被上告人ハ上〓棄却ノ申立ヲ爲シタリ
判決
本件上告ハ之ヲ棄却ス
上告ニ係ル訴訟費用ハ上〓人之ヲ負擔ス可シ
理由
上告理由ノ第一點ハ原判決ヲ按スルニ「債務者カ其行爲ニヨリ債務ノ履行ヲ不能ナラシメ以テ債權ヲ侵害スルト同時ニ他ノ權利ヲ侵害シタル場合ニハ之カ爲メニ不法行爲タルヘキコトアルハ格別ナレトモ債務者カ他ノ權利ノ侵害ヲ伴ハサル單純ナル債權侵害ヲナシタルノ行爲ハ或ハ債務不履行トハナルヘキモ不法行爲ヲ形成スルモノニ非スト云ハサルヘカラス而シテ前記控訴代理人ノ主張事實ハ債務者タル被控訴人カ其行爲ニヨリ債務ノ履行ヲ不能ナラシメ以テ控訴人ノ有シタル名義書替ノ債權ヲ侵害シタリト云フノ外他ノ權利ヲ侵害シタリト云フヘキ點ナキナリ」トアリテ債務者カ債務ノ履行ヲ不能ナラシメ以テ債權ヲ侵害スルト同時ニ他ノ權利ヲ侵害シタル場合ニハ不法行爲トナル場合アルヘキ事ヲ認メタルニモ拘ハラス上〓人ノ主張セル事實ニテハ債務履行ヲ不能ナラシメテ以テ上〓人ノ名義書替請求權ノ侵害アリタル外他ノ權利ヲ侵害シタリト謂フコト能ハスト裁斷シタルハ事實ヲ不當ニ認定シ法ノ適用ヲ誤リタル違法ノ判決ナリ蓋シ上〓人ハ湯屋營業名義書替請求權ヲ失ヒタル結果其基本ノ權利ヲ失ヒタルモノナル事ハ訴訟自體ヨリ明白ナルノミナラス控訴狀中不服理由第二點ニ「被控訴人(被〓)カ湯屋營業權ヲ不法ニ讓渡シタル行爲ヨリ生スル損害ノ賠償額トシテ請求スルコトヲ記載シ云云」ト記載セルニ徵スルニ容易ニ之ヲ知ルコトヲ得故ニ原判決ハ此點ニ於テ破毀セラルヘキモノト思料スト云ヒ」其第二點ハ原審ハ湯屋營業名義ノ書替ヲ受クル權利ヲ以テ他ノ權利ニ伴隨セサル獨立ノ債權ナルコト恰モ消費貸借契約ニ因ル債權ノ如ク解シタレトモ(判決ノ理由ヲ一讀スルトキハ之ヲ知ルニ容易ナリ)該權利ハ獨立ノ債權ニ非ス一種ノ請求權ニシテ其基本タル權利即チ湯屋營業權存在スルヲ以テ所謂物的請求權ニ屬ス從テ其效力モ亦獨立セル債權ト異ナルモノナレハ兩者ハ之ヲ區別シテ觀察セサルヘカラサルニ拘ハラス原審ハ之ヲ區別セス湯屋營業名義ノ書替ヲ受クル權利モ尙獨立セル.債權ナル如ク解シ其前提ノ下ニ本件ヲ裁斷シ上〓人ノ請求ヲ排斥シタルハ上〓人主張ノ事實ニ對スル法律上ノ解釋ヲ誤リタル違法ノ判決ナリト云ヒ」其第三點ハ假リニ數歩ヲ讓リ原判決ニ記載セル債權ナル文字ハ請求權ノ意義ナリトスルモ前述ノ如ク請求權ハ權利ニ基ク權利ナルカ故ニ必ス請求權ノ生スヘキ權利ヲ豫定セサルヘカラサルヲ以テ其基本タル權利ノ存否及其種類ヲ第一ニ決定セラルヘキ次第ナリ而シテ本件ハ上〓人ニ於テ湯屋營業名義書替請求權ノ侵害ナルコトヲ主張セルモノナル以上ハ其請求權ノ根源トシテ湯屋營業ノ存在セルコト自明ノ事ナルヲ以テ該營業ハ果シテ權利ナリヤ否ヤヲ裁斷スルニ非サレハ不法行爲ノ成立如何ヲ判決シ得サル筋合ナリ何トナレハ若シ該營業カ權利ナラストセハ請求權ノ基本タル權利ヲ欠クカ故ニ請求權ハ存在セサル事トナレハナリ然ルニ原審ハ「他ノ權利ヲ侵害シタリト云フヘキ點ナキヲ以テ云云」ト說明スルノミニテ此點ニ付キ何等ノ裁斷ヲ下ササリシハ理由不備ノ違法アリト信スト云ヒ」其第四點ハ名義書替ヲ受クル權利ハ假リニ之ヲ債權ナリトセハ本權ハ湯屋營業權ト離レテ想像スヘカラサル債權ニシテ湯屋營業權ハ本債權ノ內容ヲ爲スモノナリ從テ該債權侵害ノ主張ハ當然湯屋營業權ノ侵害ヲモ包含スルモノナリ然ルニ原判決ハ「名義書替ノ債權ヲ侵害シタリト云フ外他ノ權利ヲ侵害シタリト云フヘキ點ナキヲ以テ云云」ト判示シタリ是レ上〓人カ名義書替ノ債權侵害トシテ當然主張セシ湯屋營業權ノ侵害ニ付テハ何等ノ判斷ヲ與ヘサル不法アリト謂フ可シ若シ否ラストセハ湯屋營業權ハ名義書替權ト獨立シテ其内容ヲ爲ササルモノト解釋シタルニ出テタルモノニシテ債權ノ性質ヲ誤解シタル違法アリト云フヘキナリト云ヒ」其第五點ハ原審ハ「民法第七百九條中所謂權利侵害ナルモノノ內ニハ債務者カ債權ヲ侵害スルノ行爲ハ之ヲ包含セサルモノト解スヘク云云」ト判決セリト雖モ法律ハ侵害者ノ資格ヲ限定セサルカ故ニ第三者カ債權ヲ侵害セシ場合ニハ不法行爲成立シ債務者カ之ヲ侵害シタル場合ニハ成立セストスル理由毫モ存在セサルノミナラス元來不法行爲ニ因ル損害賠償ト債務不履行ニ因ル損害賠償トハ其損害賠償ノ程度ヲ異ニシ不法行爲ノ場合ハ間接損害ヲモ救濟セラルルヲ以テ被害者ノ保護ニ厚ク且ツ加害者ヲ責ムルコト嚴ナリ故ニ此救濟方法ニ從フ時ハ債務不履行ニ因リ損害賠償ノ請求ヲ爲スヨリモ充分ナル賠償ヲ得權利者ヲ滿足セシメ得ル場合多キニヨリ若シ債權者ニ對スル不法行爲ヲ認メサル事トナレハ債權者ハ常ニ債務不履行ニ因ル損害賠償ニ甘ンセサルヘカサル事トナルヘシト雖モ償權以外ノ財產權ノ場合例ヘハ土地所有權ノ場合ニ甲カ其土地ヲ乙ニ讓渡シタルニモ拘ハラス名義書替無キヲ奇貨トシ更ニ之ヲ丙ニ讓渡シ丙ノ名義ニ變更シタル場合ニ乙カ甲ニ對シテ不法行爲ニ因ル損害賠償ノ請求ヲ爲スト債務不履行ニ因ル損害賠償ノ請求ヲ爲ストハ其任意ナリ即チ斯ル權利ニ付テハ二種ノ救濟方法ヲ認メ獨リ債權ノミ之ヲ除外スル理由ナキノミナラス民法ニ漫然「他人ノ權利ノ侵害」ト規定シ其權利ノ種類ヲ揭ケサリシハ總テノ財產權ヲ包含セシムル趣旨ナル事ヲ推知スルヲ得ヘシ故ニ不法行爲ノ目的タル權利ヨリ債權ノミヲ除外シタルモノナルカ如ク判示セル原判決ハ法律ヲ誤解セル違法アリト信ス或ハ民法第四百十五條ニ「債務者ノ責ニ歸スヘキ事由ニ因リテ履行ヲ爲スコト能ハサルニ至リタルトキ亦同シ」トアルニヨリ債務者カ故意又ハ過失ニヨリテ債務ヲ履行シ能ハサルニ至ルトキハ同條ニヨリ債權者ハ損害賠償ノ請求ヲ爲シ得ルヲ以テ殊更ニ不法行爲ノ規定ニ依ル救濟ニ俟ツ要ナシ故ニ民法七百九條ハ債務者ノ債權侵害ヲ包含セサルモノナリト解スルモノアランモ四百十五條ノ規定ハ債權ノ效力ニ關スル規定ニシテ七百九條ハ債權發生ノ原因ニ關スル規定ナレハ兩者ノ性質全然相違シ且ツ立法上ノ根據ヲ異ニスルモノナルカ故ニ此兩規定ヲ相牽連セシメ四百十五條ノ規定ノ爲メニ七百九條ノ規定ノ適用範圍ヲ制限セシムルカ如キ解釋ハ到底之ヲ許スヘカラサルモノナリ以上ノ理由ニヨリ原判決ハ此點ニ於テ破毀セラルヘキモノト思料スト云フニ在リ
依テ原審ノ口頭辯論調書ヲ閱スルニ上告人ハ原院ニ於テ被上〓人トノ間ノ契約ニ因リ湯屋營業權ヲ取得シタリト主張シ被上告人カ之ヲ侵害シタルヲ理由トシテ損害ノ賠償ヲ請求シタルモノナルコトハ上告論旨ニ謂フ所ノ如シ故ニ本訴ノ爭點ハ湯屋營業ハ我民法上一ノ權利トシテ存在ヲ有スルモノナリヤ否ヤニ在ルヲ以テ此點ニ付審按スルニ凡ソ各人ハ法令ノ範圍內ニ於テ其欲スル所ニ從ヒ各種ノ營利事業ニ從事スルノ自由ヲ有スト雖モ各人ノ享有スル營業ノ自由ハ唯法令ニ禁止セサル限リ其制限條件ニ從ヒ營業ヲ爲スコトヲ得ルニ止マリ所有權其他ノ私權ノ如ク一ノ權利トシテ法律ノ保護ヲ受クルモノニアラス湯屋營業ハ此點ニ於テ普通一般ノ營業ト異ナル所ナク其相異ナルハ湯屋營業ヲ爲サントスル者ハ豫メ當該官署ノ認可ヲ受クルコトヲ要スルノ點ニ在リ然レトモ湯屋ノ營業ニ對スル官署ノ認可ハ湯屋營業ノ衛生風俗、公安ト密接ノ關係ヲ有スルカ爲メ之カ取締上ニ於テ必要トナリタルモノニシテ湯屋營業ニ付其認可ヲ必要トスルハ即チ營業ノ自由ニ對スル一ノ制限タルニ外ナラス從テ當該官署ノ認可處分ハ特許其他一私人ニ或專用權ヲ授與スル行政處分ト全ク其性質ヲ異ニスルモノナレハ湯屋營業者カ營業ノ認可ヲ受ケタレハトテ湯屋營業權ナル一ノ私權ノ發生スヘキ理由ナク其營業ハ尙普通一般ノ營業ト異ナル所ナシ果シテ然ラハ上〓人ノ主張スルカ如キ湯屋營業權ナルモノハ民法上存在セサルモノナレハ上告人ニ於テ之ヲ取得スヘキ理由ナク其侵害ヲ名トシテ賠償ヲ求ムル上告人ノ訴ノ失當ナルハ論ヲ俟タス故ニ原院カ被上告人ハ何等上告人ノ權利ヲ侵害シタルモノニアラスト說示シタルハ結局相當ニシテ上告論旨ハ理由ナシ
其第六點ハ民法第七百九條ハ廣ク他人ノ權利ヲ侵害シ之ニ因リ損害ヲ生セシメタル場合ノ規定ニシテ民法第四百十五條末段ノ規定ハ債務者カ故意又ハ過失ニヨリ履行ヲ不能ナラシメタル場合ノ規定ナリ而シテ債務者カ故意又ハ過失ニヨリ債權ヲ侵害シ之ニ因リテ債權者ニ損害ヲ生セシメタルトキハ債務者トシテ履行ヲ不能ナラシメタル點ヨリスレハ民法第四百十五條末段ノ規定ニヨリ不履行ニヨル。損害賠償ノ責アルハ素ヨリナリト雖モ亦暫ク債權者ノ權利即債權ヲ侵害シタル不法行爲ニ立脚シテ被害者タル債權者カ加害者タル債務者ニ對シ民法第七百九條ニヨリ損害賠償ヲ請求スルモ夫ハ自由ニシテ必スシモ第四百十五條ニノミ因ルヘシトノ法則ナシ然ルニ原判決ハ「單純ナル債權侵害ヲナシタルノ行爲ハ債務不履行トハナル可キモ不法行爲ヲ形成スルモノニアラス云云」ト「其行爲ニヨリ債務ノ履行ヲ不能ナラシメ以テ云云」「民法七百九條中所謂權利侵害ナルモノノ內ニハ債務者カ債權ヲ侵害スル行爲ハ之ヲ包含セサルモノト解ス可ク云云」ト判示シ以テ債務者ノ債權侵害ニ依ル賠償請求ハ必然民法第四百十五條ノ規定ニヨル可キモノノ如ク誤解シ民法第七百九條ヲ適用セサリシハ違法ナリト謂フヘシト云フニ在リ
然レトモ債務者カ其債務ヲ履行セサルニ因リ債權者カ損害ヲ被ムリタル場合ニ付キテハ民法第四百十五條以下ニ規定アリ債權者ハ是等ノ規定ニ從ヒ債務者ニ對シテ損害ノ賠償ヲ請求スルコトヲ要スル我民法ノ規定ニ徵シテ明確ナリ但債務者カ其債務ノ履行ヲ爲ササルハ債權者ノ權利ヲ侵害スルニ該リ廣キ意義ニ於テハ一ノ不法行爲ナリト雖モ民法第七百九條以下ニ規定スル不法行爲中ニハ此種ノ不法行爲ヲ包含セス民法第七百九條以下ノ意義ニ於テ不法行爲アリトスルハ常ニ必ス債務ノ不履行以外ニ於テ或私權ノ侵害アリタルコトヲ要シ單純ナル債務ノ不履行ハ一ノ不法行爲ナリトシテ債權者ヨリ之カ救濟ヲ求ムルコトヲ得サルモノトス尤モ債務者カ債務ノ不履行ニ際シ債權者ノ享有スル他ノ權利ヲ侵害シタル場合ニ於テハ債權者ハ其選擇ニ從ヒ或ハ債務ノ不履行ニ因ル損害ノ賠償ヲ請求シ或ハ不法行爲ニ因ル損害ノ賠償ヲ請求スルノ權利ヲ有スルハ勿論ナリト雖モ本件ノ如ク被上告人ハ單ニ營業名義ノ書替ヲ爲スヘキ債務ノ履行ヲ爲ササルニ過キスシテ上〓人ノ享有スル他ノ權利ヲ侵害シタルモノニアラサルヲ以テ上〓人カ不法行爲ヲ原因トシテ被上告人ニ損害ノ賠償ヲ求メタルハ失當ナリ從テ其請求ヲ斥ケタル原判決ハ相當ニシテ上告論旨ハ理由ナシ
右ノ理由ナルヲ以テ民事訴訟法第四百五十二條ニ依リ主文ノ如ク判決ス
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