○抵當債權消滅確認竝抹消登記手續請求ノ件明治四十四年十月二十三日第二民事部判決明治四十四年(オ)第三百五十號
○判決要旨
一將來當事者間ニ反覆續行スヘキ消費貸借ノ爲メ抵當權ヲ設定セ
レタル場合ニ於テハ縱令當初授受セラレタル金員カ既ニ辨濟セラ
レタルモ其後更ニ消費貸借カ成立シタル以上該抵當權ハ當然其貸
借ヨリ生スル債權ヲ擔保スルモノニシテ當初ノ債權辨濟ノ爲メ其
效力ヲ失フモノニ非ス
第一審德島地方裁判所第二審大阪控訴院
上〓人元木八郞訴訟代理人鎌田芳太郞
被上告人元木武次郞
右當事者間ノ抵當債權消滅確認竝ニ抹消登記手續請求事件ニ付大阪控訴院カ明治四十四年七月十四日言渡シタル判決ニ對シ上〓人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シタリ
判決
本件上告ハ之ヲ棄却ス
根抵當ノ效力
六〇一
根抵當ノ效力
上告理由ノ第一點ハ原判決ハ民事訴訟法第百三十二條ニ違反シテ作成セル口頭辯論調書ヲ基礎トシテ爲シタル不法アルモノナリ即チ明治四十四年一月九日ノ口頭辯論調書ヲ見ルトキハ裁判長判事三森榮次郞外判事榊原周次郞田中誠夫三浦英二郞細野長良ニ於テ書記及當事者訴訟代理人出席ノ上口頭辯論ヲ開廷シタル如ク而シテ其調書ノ末尾ヲ見ルトキハ裁判長判事板垣不二男ト記載シテ之ニ押印シ此調書全體ヨリ見ルトキハ裁判長二名アリタル如シ若シ判事三森榮次郞本件ノ裁判長トセハ當口頭辯論ニ何等干與セサル判事板垣不二男ニ於テ調書ノ末尾ニ裁判長判事。板垣不二男ト署名捺印シタルハ其違法ナルコト一見明ナリトス本件ノ裁判長判事三森榮次郞差支アルトキハ民事訴訟法第百三十二條第二項ニ依リ官等最モ高キ陪席判事裁判長ニ代リ署名捺印スヘキ筈ナリ以上ノ如キ違法ナル調書ヲ基礎トセル事ハ其判決書ニ於テ主文竝ニ事實ト題スル下ニ記載セル事項ト對照スルトキハ明ナリトスト云ヒ」其第二點ハ原判決ハ民事訴訟法第二百三十二條ニ違反シテ爲シタル不法アルモノナリ即チ明治四十四年一月九日ノ口頭辯論調書ニハ裁判長判事三森榮次郞判事榊原周次郞同田中誠夫同三浦英二郞同細野長良ニシテ明治四十四年三月二十四日ノ口頭辯論調書ニハ裁判長判事板垣不二男判事三森榮次郞同榊原周次郞同田中誠夫同細野長良ナリ而シテ又明治四十四年五月二十六日ノ口頭辯論調書ニハ裁判長判事板垣不二男判事三森榮次郞同御原周次郞同田中誠夫同大知新太郞ナリ更ニ又明治四十四年七月七日ノ口頭辯論調書ニハ裁判長判事板垣不二男判事三森榮次郞同榊原周次郞同田中誠夫同細野長良ニシテ各口頭辯論開廷每ニ部員判事ニ變更アルニ拘ラス調書ニ口頭辯論ノ際之ヲ訴訟當事者ニ告知シタル記載ナキノミナラス又訴訟ヲ更新シタルノ記載ナシ而シテ其數囘ノ口頭辯論調書ヲ判決ノ基本ト爲シタルコトハ判決ト其調書ヲ對照シテ是亦一見明ナリトス要スルニ判決ハ其基本タル口頭辯論ニ臨席シタル判事ニ限リ之ヲ爲スヘキモノナルニ拘ラス原判決ハ之ニ違反セル不法アルモノナリト云フニ在リ然レトモ原審口頭辯論調書ヲ査スルニ明治四十四年七月七日ノ最終辯論期日ニ於テ「當事者ハ訴訟ノ關係ヲ表明シ證據調ノ結果ニ基ツキ辯論ヲ爲シタル旨ノ記載アリテ此記載ニ依レハ各當事者カ訴訟事件ノ全體ニ涉リテ演述ヲ爲シ辯論ヲ交換シタルモノナルコトヲ了知スヘク該辯論ハ即チ本件ニ於テ判決ノ基本ト爲リタルモノニシテ判決ニ署名セル板垣裁判長以下ノ判事ハ何レモ其辯論ニ干與セルコトハ調書上明確ナルヲ以テ原判決ニハ所論ノ如キ違法ナク第一口頭辯論調書ノ效力如何六判決ノ當否ニ影響ヲ及ホスコトナキヲ以テ上告論旨ハ其理由ナキニ歸ス
其第三點ハ原判決ハ民法第三百六十九條及同法第百七十五條ニ違反シテ事實ヲ認定シタル不法アルモノナリ即チ本件ノ抵當債權ヲ上告人ニ於テ辨濟シタリトノ事實ハ原審ニ於テ之ヲ認メタルコトハ判決書中ニ於テ「云云被控訴人カ該契約ニ基キ數囘ニ交〓其借入ト辨濟ヲ繰返シ續行シ來リ其結果前顯金二百三十圓ハ旣ニ皆濟シタルモ云云」トノ記載ニ徵シテ明ナリトス斯ノ如ク原審ニ於テ辨濟ノ事實ヲ認メナカラ尙ホ抵當權存在スルモノト認定シタルハ通俗ニ所謂根抵當ナルモノヲ認メタルニ基因ス然レトモ根抵當ナルモノノ違法ナルコトハ民法第三百六十九條及同法第百七十五條ヲ一見スルトキハ明瞭ナリトス即チ抵當權ハ主タル債權ヲ擔保スル從タル物權ニシテ其主タル債權ノ成立ト同時若クハ其後ニ於テ存在スルコトヲ要スルハ民法第三百六十九條ノ法意ニ依リテ明ナリトス然ルニ本件ニ付キ原審カ上〓人ニ於テ辨濟シタル事實ヲ認メナカラ其辨濟後更ニ生シタル債權ヲ既ニ消滅シタル曩ノ抵當權ニ配セントシテ抵當權ノ存在ヲ認メタルハ是レ明カニ民法第三百六十九條以外ノ抵當權ヲ認ムルコトトナリ同法第百七十五條ニ物權ハ本法其他ノ法律ニ定ムルモノノ外之ヲ創設スルコトヲ得ストノ禁止的法文ヲ無視スル不法ノ判決ナリト云フニ在リ
然レトモ本件ノ抵當權ハ普通ノ抵當權ト異ナリ將來當事者ニ於テ反覆續行スヘキ消費貸借ノ債務擔保ノ爲メニ設定セラレタル所謂一種ノ根抵當ナルコトハ原判文ニ說示スル所ニ依リ甚タ明確ナリ左スレハ當事者ニ於テ當初ニ授受セラレタル金二百三十圓ノ金員カ既ニ返濟セラルルモ其後ニ於テ更ニ當事者間ニ於テ金錢ノ授受アリテ消費貸借カ成立シタル以上ハ該抵當權ハ當然其貸借ヨリ生スル債權ヲ擔保スルモノニシテ當初ノ貸金辨濟ノ爲メニ其效力ヲ失フモノニアラス而シテ此種ノ抵當權ノ有效ナルコトハ夙ニ當院判例ノ認ムル所ナルヲ以テ原院カ本件第一囘ニ成立シタル消費貸借關係ノ消滅ニ歸シタル後ニ於テ更ニ當事者間ニ成立シタル金二百六十圓ノ貸借ニ付キ抵當權ノ效力ヲ認メタルハ相當ニシテ上告論旨ハ理由ナシ
右ノ理由ナルヲ以テ民事訴訟法第四百三十九條ニ依リ主文ノ如ク判決ス
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