○約定金請求ノ件明治四十四年三月十七日第二民事部判決明治四十三年(オ)第三百八十四號
○判決要旨
一內綠ノ妻ハ民事訴訟法第百四十五條ノ所謂同居ノ親族又ハ雇人ニ
該當セサレハ債務者ノ住居ニ於テ其內緣ノ妻ニ爲シタル送達ハ無
效ナリトス
(參照)送達ヲ受ク可キ人ニ住居ニ於テ出會ハサルトキハ其住居ニ於テスル送達ハ成
長シタル同居ノ親族又ハ雇人ニ之ヲ爲スコトヲ得民事訴訟四十五條第一特別第一類(THE)
一金錢債權ノ差押ニ於テ債務者ニ債務名義ヲ送達セサルカ如キ不法
ノ點アルトキハ該債權ニ付キ發シタル轉付命令モ亦第三債務者ニ
對シテ其效力ヲ有セス
一二五
内緣ノ妻ニ爲シタル送達ノ效力○轉付命令ノ無效
第一審盛岡地方裁判所第二審宮城控訴院
上告人水原〓次郞訴訟代理人志賀和多利
被上告人澤口瀧治訴訟代理人南部皆治
右當事者間ノ約定金請求事件ニ付宮城控訴院カ明治四十三年十月三日言渡シタル判決ニ對シ上〓人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シ被上告人ハ上〓棄却ノ申立ヲ爲シタリ
判決
原判決ヲ破毀シ第一審判決ヲ廢棄ス
被上〓人ノ請求ハ之ヲ棄却ス
訴訟費用ハ上〓人ノ闕席ニ因リ生シタル分ハ同人ノ負擔トシ其他ハ總テ被上〓人之ヲ負擔ス可シ
理由
上〓理由第二點ハ原判決ハ「(前畧)果シテ然ラハ債權差押竝ニ轉付ノ手續ハ適法ニ債務名義ヲ送達セスシテ之ヲ進行シタル瑕瑾(瑕疵ノ誤リナラン)アリト雖モ」云云ト說示シ本件債權差押竝ニ轉付命令カ適法ニ債務名義ヲ送達セスシテ執行シタル事實ヲ認メタリ而モ原判決ハ「手續上ノ瑕瑾ニ付テハ强制執行ノ手續上之ヲ攻擊シテ命令ノ效力ヲ消滅セシムヘキ方法存在シ之ニ因リテ命令ノ取消サレサル限ハ該命令ハ法律上其效力ヲ有スルモノナリトス而シテ本件轉付命令カ取消サレサルコトハ當事者間ニ爭ナキ所ナルヲ以テ結局吉郞ヨリ控訴人(上告人)ニ對スル債權額中千二百三十七圓五十錢ノ部分ニ付テハ轉付命令ニ因リ被控訴人等ニ移轉シタル者ト云ハサルヲ得ス」云云ト論斷シタリ然レトモ民事訴訟法上第三債務者ハ債權差押命令ニ對シテ異議若クハ抗〓ノ手段ヲ以テ其變更若クハ取消ヲ請求スルコトヲ得サル地位ニ在リ從テ其變更取消ヲ求メサル限リハ不適法ノ命令ト雖モ服從セサルヘカラサルノ理萬萬之レ無キコトヲ信ス是レ夙ニ御院判例ノ示ス所ナリ(明治三十八年(オ)第三百三十號事件ノ判決大審院民事判決錄第十一輯第一五九二頁ヲ引用ス)故ニ本件ノ如ク民事訴訟法第五百六十條第五百二十八條ノ規定ニ反シ未タ債務名義タル公正證書ヲ債務者ニ送達セスシテ爲シタル强制執行即チ債權差押及ヒ轉付命令ハ不適法ニシテ第三債務者タル上告人ニ對抗シ得ヘカラサルハ論ヲ待タス蓋シ債務名義タル判決又ハ公正證書ハ其執行ヲ求メ及ヒ受ケタル者ヲ執行文ニ表示シ之レヲ債務者ニ送達シタルニ因リ始メテ强制執行ヲ開始シ得ルハ畢竟債務者ヲシテ其異議アル場合ニ抗辯權ヲ利用セシメントスル法ノ本旨ナルヲ以テ之レカ送達ナクシテ執行ヲ開始シタルトキハ債務者ト雖モ之レニ對抗シテ其不法ヲ鳴ラシ得ヘキニヨリ第三債務者カ異議又ハ抗〓ノ手段ヲ以テ不法ヲ攻擊シ能ハサル地位ニ在リ乍ラ訴訟上之レヲ以テ差押債權者ニ對抗スルヲ得サルノ理萬之レアルヘカラス然ラハ原判決カ本件差押命令及ヒ轉付命令カ未タ取消サレサルノ理由ヲ以テ不適法ノ命令ト雖モ尙ホ效力アルモノトナシ以テ上〓人敗訴ノ判決ヲ言渡シタルハ强制執行ノ法則ヲ誤解シタル違法ノ裁判ナリト云フニ在因テ按スルニ本訴ニ於テ執行力アル債務名義カ債務者高杉吉郞ニ送達セラレスシテ其内緣ノ妻菊地ツマニ送達セラレタルコトハ原判決ノ確定セル事實ナリ民事訴訟法第百四十五條ニ依レハ送達ヲ受クヘキ人ニ住居ニ於テ出會ハサルトキハ其住居ニ於テスル送達ハ成長シタル同居ノ親族又ハ雇人ニ之ヲ爲スコトヲ得ルモノニシテ內緣ノ妻ノ如キハ右ノ親族又ハ雇人ト稱スヘキモノニ非サルヲ以テ如上債務名義ノ送達カ無效ナルコトハ原判示ノ如クナリ然レトモ金錢債權ノ差押ニ於テ債務者ニ債務名義ヲ送達セサルカ如キ差押手續ニ不法ノ點アルトキハ其債權ニ付キ發シタル轉付命令モ亦其效ナキコトハ當院判例ノ存スル所(明治四十二年十月二十一日第一民事部判決參照)タルノミナラス債務名義タル判決又ハ公正證書ニ執行文ヲ附記シ之ヲ債務者ニ送達シテ始メテ强制執行ヲ開始シ得ルハ債務者ニ於テ異議アル場合ニ其抗辯權ヲ行ハシメンカ爲メナレハ債務名義ノ送達ナクシテ執行ヲ開始シタルトキハ債務者ハ異議ヲ申立テ其不法ヲ攻擊スルコトヲ得ヘシト雖モ第三債務者ニ在リテハ異議又ハ抗〓ノ方法ニ依リ差押命令及ヒ轉付命令ノ變更若クハ取消ヲ請求シ得ルモノニアラス然ルニモ拘ハラス該命令ノ取消サレサル限リ如何ナル不法ノ存スルトキト雖モ第三債務者ハ之ニ服從セサルヘカラサルノ理アルコトナシ然ラハ則チ原院カ債務名義ノ適法ナル送達ナキコトヲ認メ乍ラ轉付命令カ取消サレサル限リ第三債務者タル上〓人ニ對シ效力ヲ有スルモノノ如ク判示シ被上告人ノ請求ヲ許容シタルハ失當ニシテ原判決ヲ破毀シ第一審判決ヲ廢棄シ被上告人ノ請求ヲ棄却スヘキモノトス依テ上告論旨第一點ニ對シテハ說明ヲ付スルノ要ナシ
以上說明ノ如クナルヲ以テ民事訴訟法第四百四十七條第一項第四百五十一條第一項ニ依リ主文ノ如ク判決セリ
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