主文
１ 本件控訴に基づき原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２ 上記取消しに係る被控訴人の請求を棄却する。
３ 本件附帯控訴を棄却する。
４ 訴訟費用（控訴費用，附帯控訴費用を含む。）は，第1，2 審とも，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１ 当事者の求める裁判
１ 控訴の趣旨
主文第１項，第２項と同旨。
２ 附帯控訴の趣旨
⑴原判決を次のとおり変更する。
⑵控訴人は，被控訴人に対し，2754 万3375 円及びこれに対する平成27年7 月28 日から支払済みまで年5 パーセントの割合による金員を支払え。
第２ 事案の概要等
１ 事案の概要
本件は，被控訴人が，被控訴人の妹であるＡ（以下「Ａ」という。）が禁治産宣告を受け，Ａの父の妻であるＢ（以下「Ｂ」という。）が後見人に選任されたところ，家事審判官（平成23 年法律第52 号による廃止前の家事審判法に定める事項を取り扱う裁判官），家庭裁判所調査官（以下「家裁調査官」という。）及び裁判所書記官（以下「書記官」という。）がＢに対する後見監督事務を怠ったため，ＢがＡの財産から不当な支出をしてＡが損害を受け，この損害に対するＡの国家賠償請求権を被控訴人が相続により取得したと主張して，控訴人に対し，損害金の内金4400 万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成27 年７月28 日から支払済みまで民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原審は，被控訴人の請求につき，1382 万0041 円及びこれに対する平成27年７月28 日から支払済みまで民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余を棄却する判決を言い渡した。原判決に対し，控訴人がその敗訴部分を不服として控訴し前記第１の１の
判決を求め，他方，被控訴人がその敗訴部分の一部を不服として附帯控訴し前記第１の２の判決を求めた。
２ 原判決の引用等
前提事実，争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり補正し，後
記３において，当審における当事者の補充主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」中第２の２，３（原判決２頁12 行目〈編注・訟務月報本号（以下月報巻号省略）1456 ページ1 行目〉から21 頁16 行目〈編注・1471 ページ13 行目〉まで）に記載のとおりであるから，これを引用する（以下の原判決の引用部分は，全て「事実及び理由」中のものであり，以下では，「事実及び理由」中のものである旨の記載を省略する。）。
⑴原判決２頁19 行目から20 行目〈編注・1456 ページ7 行目から8 行目〉の「<年月日略>に禁治産宣告を受けた」を「<年月日略>に京都球庭裁判所（以下「京都家裁」という。）により禁治産宣告を受けた（京都家裁〈事件番号略〉禁治産宣告申立事件）」と改める。
⑵原判決２頁21 行目から22 行目〈編注・1456 ページ9 行目から10 行目〉の「養子縁組した，Ａの兄（義兄）である。」を「養子縁組し，被控訴人とＡには縁組による兄妹関係が生じた。」と改める。
⑶原判決２頁23 行目〈編注・1456 ページ11 行目〉の「Ｂ」の次に「（<年月日略>生）」を加え，24 行目〈編注・1456 ページ11 行目「<年月日略>」〉から25 行目〈編注・1456 ページ13 行目〉までを「Ｂは，前記アのＡに対する禁治産宣告と同時に，京都家裁によりＡの後見人に選任され（京都家裁〈事件番号略〉後見人選任申立事件），以後Ａが死亡するまで後見人であった（以下，前記アの禁治産宣告申立事件及び上記の後見人選任申立事件を併せて「本件後見事件」という。）。」と改める。
⑷原判決３頁７行目〈編注・1456 ページ19 行目〉の「申し立てた」の次に「（本件後見事件）」を加え，18 行目〈編注・1456 ページ27 行目<年月日略>部分〉の「31 日」を「30 日」と改める。
⑸原判決４頁20 行目〈編注・1457 ページ24 行目〉の「平成3 年監督処分」の前に「職権で」を加える。
⑹原判決５頁８行目〈編注・1458 ページ7 行目〉の「その長男」を「Ｃの長男」と改める。
⑺原判決５頁19 行目〈編注・1458 ページ17 行目〉及び20 行目〈編注・1458 ページ18 行目〉以下の「年度」をいずれも「年」と改める。⑻原判決５頁22 行目〈編注・1458 ページ20 行目〉の「推認され」を「推測され」と改める。
⑼原判決７頁11 行目〈編注・1459 ページ27 行目から28 行目〉の「使途不明金」の前に「上記の未記帳の約1100 万円の」を加え，21 行目〈編注・1460 ページ7 行目〉の「同月22 日」を「平成11 年４月22 日」と改める。⑽原判決８頁23 行目〈編注・1461 ページ1 行目〉の「<証拠略>」の次に「，<証拠略>」を加える。
⑾原判決11 頁４行目〈編注・1462 ページ27 行目〉の「控訴」の前に「同判決の一部を不服として」を，７行目〈編注・1462 ページ29 行目〉の「違法と認め，」の次に「被控訴人の不服申立の限度で」をそれぞれ加える。
⑿原判決11 頁10 行目〈編注・1463 ページ2 行目〉の「第13 回弁論準備手続期日」の前に「本件訴訟の原審」を加える。
⒀原判決11 頁11 行目〈編注・1463 ページ3 行目〉の末尾に改行の上，以下の文章を加える。
「(214) 京都地方裁判所は，平成30 年１月10 日，本件訴訟につき，①家事審判官の後見監督の職務行為に関する国家賠償法１条１項の違法性の判
断基準について，最高裁判所平成元年３月8 日大法廷判決・民集43 巻２号89 頁（以下「平成元年最判」という。）を引用し，家事審判官の職務行為に法規範に違背する瑕疵が存在した揚合，直ちに国家賠償法１条１
項の違法を問うべきではなく，それが後見人の監督の目的，範囲を著し
く逸脱し，又はその方法が甚だしく不当であるなどの特段の事情のない
限り，国家賠償法１条１項にいう違法な公権力の行使ということはでき
ないとした上で，②平成14 年監督処分以後に本件後見事件を担当した
家事審判官は，適時にＢによる後見事務遂行状況を確認し，これに基づ
き適切な措置を取るべき職務上の注意義務を負っていたというべきであ
り，家事審判官が後見監督事務について有する裁量権を考慮しても，遅
くとも〈年月日略〉の報酬付与審判から５年を経過した〈年月日略〉の
時点で，Ｂに対し，後見監督事件を立件するなどして，後見事務遂行状
況を把握すべき職務上の義務を履行しなかったことには，後見人の監督
の目的，範囲を著しく逸脱したというべき特段の事情が認められ，国家
賠償法１条１項にいう違法な公権力の行使があったというべきであると
し，③損害について，1262 万0041 円を認めたほか，本件訴訟の弁護士費用として120 万円を相当と認め，その合計1382 万0041 円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成27 年７月28 日から支払済みまで民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の限度で，被控訴人
の請求を認容し，その余の請求を棄却する判決（原判決）を言い渡した。」⒁原判決12 頁22 行目から23 行目〈編注・1464 ページ10 行目〉の「（以下「昭和57 年最判」という。）」を削除する。
⒂原判決13 頁14 行目〈編注・1464 ページ26 行目〉の「行為ないし不作為」を「不作為を含む行為」と，15 行目〈編注・1464 ページ27 行目〉の「不作為」から17 行目〈編注・1464 ページ29 行目〉の「以下同様）」までを「行為」とそれぞれ改める。
⒃原判決14 頁８行目から9 行目〈編注・1465 ページ15 行目から16 行目〉以下の「家事審判官等の不作為」をいずれも「家事審判官等の行為」と，
18 行目〈編注・1465 ページ24 行目〉の「家裁調査官が」から20 行目〈編注・1465 ページ26 行目〉の「具申しなかったこと」までを「家事審判官がＢを解任しなかったこと，家裁調査官及び書記官がＢの解任を具申しなかったこと」とそれぞれ改める。
⒄原判決19 頁５行目〈編注・1469 ページ15 行目〉の「5602 万4492 円」を「5517 万4494 円」と，22 行目から23 行目〈編注・1469 ページ30 行目〉の「後見人報酬得」を「後見人報酬」とそれぞれ改める。
３ 当審における当事者の補充主張
⑴被控訴人
ア 家事審判官の行為についての国家賠償法１条１項の違法性の基準につ
いて（原審争点⑴関係）
原審において主張したとおり，家事審判官は，禁治産制度及び後見制度の
下での後見監督において，後見監督事件を職権で立件し，後見人に後見事務の報告や財産目録の提出を求め，後見事務や被後見人の財産状況を調査し，被後見人の財産の管理その他後見の事務について必要な処分を命ずることができ，後見人を解任する権限を有しており，このような家事審判官の権限の行使は行政的機能に類似しているから，争訟の裁判と同様に扱うことは相当ではない。また，家事審判官の後見監督権限の行使に大幅な裁量を認めることは，権限が適切に行使されないために生じた被害の救済の道を閉ざし，後見監督制度の目的，役割に反し，後見監督制度への国民の信頼を失わせる。したがって，家事審判官の後見監督権限に関する裁量権の行使，不行使が
合理性を欠く場合は，国家賠償法1条1項の違法性があるというべきである。
イ 平成14 年１月１日以降の家事審判官の行為の国家賠償法１条１項の違法性について（原審争点⑸関係）
上記アのとおり，家事審判官の後見監督権限に関する裁量権の行使，不行
使が合理性を欠く場合は，国家賠償法１条１項の違法性があるというべきであるが，原判決の示した家事審判官の行為の国家賠償法１条１項の違法性の基準（後見人の監督の目的，範囲を著しく逸脱し，又はその方法が甚だしく不当であるなどの特段の事情がない限り，国家賠償法１条１項にいう違法な公権力の行使ということはできない。）によっても，以下の，の事情によれば，〈年月日略〉の報酬付与審判から３年を経過した〈年月日略〉以降の家事審判官の行為は国家賠償法１条１項の違法性がある。
平成14 年後見監督の終了時点では１年ごとの報酬請求が予想されて
おり，また，Ｂの従前の後見事務の遂行状況（過去に極めて高額な使途不明金1100 万円を生じさせていること，手間賃などの不適切な支出が散見され，特に住居負担金は，過大であるという京都家裁の指導により一旦減額しながら再度無断で増額しており，Ｂが裁判所の指導を十分に理解し誠実に履行しようとしているか疑問の余地があり，家裁調査官は当初からＢによる各種支出が過大にわたる傾向があると認識していたこと等），Ａが極めて高額の財産を有すること，後見人であるＢが極めて高齢であり，京都家裁でさえ，Ｂには実質的財産管理能力がないと見て実質的財産管理人をＣとしていたこと，本件後見事件では，使途不明金1100 万円が発生した期間は，平成６年監督処分が終了した時期（平成７年１月10 日）から平成10 年監督処分の立件時期（平成10 年3 月23 日）までの約３年２，３か月の間に行われていることから，本件においては，基本的な後見監督処分を立件すべき「相当な時期」は
1 年ごとである。
Ｂは，後見監督処分に付されないまま2 年間が経過した後頃から，多
額の引出行為を行っており，〈年月日略〉以降，３年が経過した〈年月日略〉に後見監督処分事件を立件していれば，〈年月日略〉以降の使途不朋金の支出を抑止できた。
ウ 損害について（原審争点⑹関係）
〈年月日略〉以降の家事審判官らの行為と因果関係のある損害
第一次的には，平成14 年１月１日以降のＢの払戻総額6254 万3375 円及び施設管理金（平成22 年６月時点で516 万6175 円）から，適法な支出の額を月額15 万円（月額５万円の後見人報酬を含む。）として100 か月分1500 万円及び葬儀費用56 万4134 円を控除した5214 万5416 円が家事審判官らの不作為による損害である。ただし，弁護士費用を加算すれば，さらに520 万円が加算されるべきである。
第二次的には，使途不明金のみが家事審判官らの不作為と因果関係のある
損害であると解しても，〈年月日略〉以降，後見監督処分が立件されていれば，後見に伴う適法な支出の額が月額10 万円程度に抑えられたから，同日以降の払戻金額等合計5158 万1175 円から，後見事務に伴う適法な支出の額を月額15 万円とした915 万円（61 か月分）及び葬儀費用56 万4134 円を控除した4186 万7041 円が損害であり，さらに弁護士費用410 万円が加算されるべきである。
第三次的には，別件訴訟において大阪高等裁判所が認定した2754 万3375円（払戻総額6254 万3375 円から後見事務に伴う適法な支出の額を月額35 万円として3500 万円〔100 か月分〕を控除した額）を下らない損害が認定されるべきであり，さらに弁護士費用270 万円が加算されるべきである。
〈年月日略〉以降の家事審判官らの行為と因果関係にある損害
仮に，〈年月日略〉以降の家事審判官らの行為を違法と解しても，同時点
での後見監督処分の立件によりＢの解任は必然であり，専門職後見の適正な支出額は使途不明金以降指導されていた月額15 万円を超えることはないから，原判決の認定した使途不明支出及び施設管理分の合計2428 万4175 円から555 万円（15 万円×37 か月〔平成19 年３月27 日から平成22 年４月27 日まで〕）及び葬儀費用56 万4134 円を控除した1817 万0041 円が損害となる。これに弁護士費用180 万円を加算すると，少なくとも1997 万0041 円が家事審判官らの行為と因果関係にある損害である。
⑵控訴人の主張
ア 家事審判官の行為についての国家賠償法１条１項の違法性の基準につ
いて（原審争点⑴関係）
原審において主張したとおり，家庭裁判所による後見監督は，争訟の
裁判と同様，独立した判断権を有しており，かつ，独立した判断を有する裁判官である家事審判官の職務行為として行われるものであるから，行政作用に類するものであることを殊更に強調することは相当ではなく，裁判官がした争訟の裁判に係る国家賠償法１条１項の違法性の判断基準を示した最高裁昭和57 年３月12 日第二小法廷判決（民集36 巻３号329 頁）の理は，家事審判の後見監督に関する職務行為にも妥当すると解すべきである。したがって，家事審判官の後見監督に関する職務行為が国家賠償法１条１項の適用上違法となるのは，家事審判官が違法若しくは不当な目的をもって権限を行使し，又は家事審判官の権限の行使の方法が甚だしく不当であるなど，家事審判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使し，又は行使しなかったと認め得るような特別の事情がある場合に限られると解するのが相当である。
後見人は，善管注意義務及び被後見人の意思尊重ないし身上配慮義務
を前提に，被後見人の意思や自己決定権を尊重しつつ，被後見人の生活歴や現在の生活状況，所有財産の多寡及び内容，親族との関係その他の被後見人を取り巻く一切の事情を考慮して，被後見人のために，後見事務を遂行するものであり，後見人には広範な裁量が与えられているところであって，家庭裁判所において，後見人の事務に関して，後見人が支出した費用の細目を逐一精査するなどして被控訴人の財産状況等を絶えず把握することは予定されていない。
そうすると，法が家庭裁判所に与えた後見監督の目的，範囲とは，家庭裁
判所において，被後見人本人やその親族等からの情報提供等により，後見人が不正ないし不適切な後見事務を行っているなど，後見人を解任すべき事由があることを疑わせる事由を把握した場合や，家庭裁判所が自ら上記のような事由を把握した場合に，その監督権限を行使して後見人に対して後見事務の是正等を指示し，それでも後見事務が是正されず，解任事由があると認めたときに当該後見人を解任することであって，法は，何らの具体的な端緒がないにもかかわらず，家庭裁判所自らが不正ないし不適切な後見事務を疑わせる事由の存否を探るべく監督権限を行使すべきことまでの義務を課すものではないというべきである。
以上の家庭裁判所（家事審判官）に後見人に対する監督権限が付与された
趣旨・目的からすれば，本件のように，後見人の事務に対する家庭裁判所の監督権限の不行使が問題となる場合において，かかる不行使について，上記の家事審判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使し，又は行使しなかったと認め得るような特別の事情がある場合とは，家事審判官において後見人が不正ないし不適切な後見事務を行っているなど，後見人を解任すべき事由があることを疑わせる具体的事由を把握していたにもかかわらず，あえてこれを放置し何らの監督権限も行使しなかったような場合に限られるというべきである。
イ 平成14 年１月１日以降の家事審判官の行為の国家賠償法１条１項の違法性について（原審争点⑸関係）
以下の事情によれば，平成14 年監督処分以降，家事審判官は，Ｂによる後見事務の遂行状況を具体的に知る契機がなく，Ｂを解任すべき事由があることを疑わせる具体的事由を把握していなかったから，家事審判官が後見監督事件を立件しなかったこと等につき，その付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使又は行使しなかったと認め得るような特別の事情はなく，国家賠償法1 条1 項にいう違法は認められない。なお，仮に，原判決が示した違法性の判断基準（後見人の監督の目的，範囲を著しく逸脱し，又はその
マ マ
方法が甚だしく不当であるであるなどの特段の事情がない限り，国家賠償法
1 条1 項にいう違法な公権力の行使ということはできない。）によっても，被後見人との関係で後見監督事件を立件すべき契機が見当たらず，後見人の監督の目的，範囲を逸脱するなどの特段の事情があったとはいえず，やはり，国家賠償法1 条1 項にいう違法は認められない。
Ｂによる後見事務は，平成元年監督処分から平成６年監督処分までの
間は，住居負担金や送迎費用，預金預け入れの手間賃等について直接的にＡに生じた費用といえるか疑問があるなどとして，Ｂが事情を確認されたり，支出額の減額を指導されたりしたことはあったものの，平成３年監督処分では，平成元年監督処分で指導された住居負担金の過剰分がＡの財産に戻し入れられたことが確認され，日常の支出も預金金利でまかなわれる程度であったことが認められ，また，平成６年監督処分では，Ａの年齢を考えるとその財産が費消されることはないと推測され，遺産を多く残す必要はなく，従前の後見監督時の支出と大差がないなどとして，緊縮を求める必要はないとされていたなど，大きな問題がなく推移していた。
また，平成10 年監督処分の際には，約1100 万円の使途不明金の存在が指摘されたものの，これは，あくまで「使途不明金」であり，Ｂが横領するなど，Ａのために支出されたのではないと判断されたものではない上，Ｂは京都家裁の指導により速やかに1000 万円を補填しているのであるから，このような使途不明金の存在をもって，後見人として不適格であるとか，将来にわたり不適切な後見事務を行うことを推認させる事情と評価することはできない。
その後のＢによる後見業務はほぼ軌道に乗り，適正であると判断され，
平成14 年監督処分においても，Ｂによる住居費等の支出を一応問題として取り上げつつも，「今なされている以上に支出を削減させるのは困難であ」り，「健康でいるあいだは，少々贅沢をしてでも人生を楽しませてやりたいという後見人の考えは理に適っている」として，Ｂによる後見事務の遂行状祝は「概ね良好である」とされている。
被控訴人は，Ａの兄であり，〈所在略〉に居住していたのに対し，Ｂ
は滋賀県〈略〉に居住していたのであるから，京都府宇治市所在の施設に入所していたＡと地理的に近い環境にいたのは被控訴人であった。それにもかかわらず，被控訴人がＡの兄として京都家裁や後見人に対し何らかの働き掛けをした事実はない。
一貫してＢとＡとの仲は良好であり，Ｂは，旅行や買い物をしたいと
いうＡの意思や希望に配慮し，その自己決定権を尊重しながら，後見事務を遂行しており，身上監護の面では不安がなかった。
前記ないしの経緯に照らせば，Ｂによる後見事務は，平成元年監
督処分から平成14 年監督処分までの十数年にわたっておおむね良好に遂行されてきたというべきである。
なお，Ｂは，平成14 年監督処分の後，長期間にわたり後見事務の遂行状況の報告や報酬請求をしなかった。しかし，家庭裁判所は，後見人に対し，いつでも，後見事務の報告等を求めることができると規定し（民法863 条１項），家庭裁判所の裁量に委ねており，また，Ｂによる後見事務は，平成元年監督処分から平成14 年監督処分まで十数年にわたって良好に遂行されてきたのであるから，Ｂが長期間にわたり後見事務の遂行状況の報告をしなかったとしても，これをもって，後見事務処理として不適切であるか，少なくとも不適切な事象があったことが推認されるわけではない。また，報酬請求についても，報酬請求するか否かは後見人の意向に委ねられており，Ｂが１年単位で報酬請求をする意向を示していたにもかかわらず，実際には報酬請求がされなかったとしても，これをもって，後見事務処理として不適切であるか，少なくとも不適切な事象があったことが推認されるわけではない。
ウ 損害について（原審争点⑹関係）
後見制度においては，被後見人の意思を尊重することが求められ，ま
た，後見人に広範な裁量権が付与されていることからすれば，仮に，被後見人の財産から使途が明らかではない支出が認められたとしても，後見人が自己又は第三者の利益のために被後見人の財産を隠匿・横領するなど，被後見人の利益のためにされた支出ではないことが立証された場合に限り，被後見人に損害が発生したと認めるべきである。
しかるに，本件においては，Ｂが出金した使途が明らかにされていない金
員について，Ａの利益のために支出されたものではないことが立証されていないから，Ａに損害が発生したとは認められない。
Ａは，知的障害のため自ら財産管理を行うことが困難なことから禁治
産宣告を受けていたものの，人や物事についての好き嫌いや意見を表明したり，買い物を好んだり温泉旅行を楽しんだりするなどの意思能力は有していたのであるから，後見人であるＢは，そのようなＡの意思や希望に配慮し，その自己決定権を尊重しながら，善管注意義務に基づいて財産管理を行う必要があり，また，それで足りたというべきである。
被控訴人は，当時のＡの意思や自已決定権とは無関係に，Ａの後見事務に
係る「適法な支出額」を月額15 万円や月額35 万円と一方的に制限し，これを超える資質を全てＡの損害と主張しており，明らかに不合理であり，ノーマライゼーションの理念による成年後見制度の趣旨にも反するものであって，損害の立証として合理的根拠となるべきものではない。
第３ 当裁判所の判断
１ 家事審判官の行為に関する国家賠償法１条１項の違法性の基準につい
て（原審争点⑴関係）
⑴争訟の裁判は，独立した裁判権を有し，かつ，独立した裁判を行う職
責を負う裁判官の職務行為であることにかんがみると，裁判官がした争訟の裁判につき職務上の義務違反があり国家賠償法１条１項の規定にいう違法な行為があったものとして国の損害賠償責任が肯定されるためには，当該裁判に上訴等の訴訟法上の救済方法によって是正されるべき瑕疵が存在するだけでは足りず，当該裁判官が違法又は不当な目的をもって裁判をしたなど，裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使し，又はこれを行使しなかったと認め得るような特別の事情があることを必要とする（最高裁判所昭和57 年３月12 日第二小法廷判決・民集36 巻３号329 頁参照）。［判示事項１］家庭裁判所は，禁治産者の後見人の後見事務の監督に関し
て，いつでも，後見人に対し後見事務の報告若しくは財産の目録の提出を求め，又は後見の事務若しくは被後見人の財産の調査をするとともに，被後見人の財産の管理その他後見の事務について必要な処分を命じることができるなどの広範な権限を有しており，後見人の後見事務の監督についても，独立した判断権を有し，かつ，独立した判断を行う職責を有する裁判官である家事審判官の職務行為として行われることにかんがみれば，家事審判官による後見入の後見事務の監督につき職務上の義務違反があり国家賠償法１条１項の規定にいう違法な行為があったものとして国の損害賠償責任が肯定されるためには，争訟の裁判を行う揚合と同様に，家事審判官が違法又は不当な目的をもって権限を行使し，又は家事審判官の権限の行使の方法が甚だしく不当であるなど，家事審判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使し又は行使しなかったと認め得るような特別の事情があることを必要とすると解するのが相当である。なお，争訟の裁判以外の裁判官の職務行為である法廷警察権の行使に関する平成元年最判も上記の最高裁判所昭和
57 年３月12 日第二小法廷判決と同じ趣旨に基づくものと解される。被控訴人は，家事審判官の後見監督上の権限の行使は，争訟事件の裁判と
は異なり，むしろ行政的機能に類似しており，争訟の裁判と同様に扱うことは相当ではないなどと主張する。しかし，被控訴人の主張は，後見事務の監督に関する家事審判官の上記のような職務行為の内容，特質に照らし，採用することはできない。
２ 平成６年監督処分以降平成14 年１月１日までの家事審判官等の行為に関する国家賠償法１条１項の違法性の存否について（原審争点⑵，⑶，⑷関係）
当裁判所も，平成６年監督処分以降平成14 年１月１日までの家事審判官等の行為に関し国家賠償法１条１項の違法性は認められないものと判断する。その理由は，以下のとおり補正するほか，原判決第３の２ないし４（原判決
23 頁22 行目〈編注・1473 ページ11 行目〉から27 頁24 行目〈編注・1476ページ27 行目〉に記載のとおりであるからこれを引用する。
⑴原判決23 頁25 行目〈編注・1473 ページ15 行目〉の「そうすると」から24 頁1 行目〈編注・1473 ページ17 行目〉の「いえないし，」までを「したがって，家事審判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いて権限を行使し又は行使しなかったと認め得るような特別の事情があるとはいえず，家事審判官の行為に国家賠償法１条１項の違法性があるとは認められない
し，」と改める。
⑵原判決24 頁15 行目〈編注・1473 ページ30 行目〉の「Ｂの長男」を「Ｃの長男」と改める。
⑶原判決26 頁５行目〈編注・1475 ページ11 行目〉の「後見人」から６行目〈編注・1475 ページ13 行目〉の「いえない。」までを「その付与された権限の趣旨に明らかに背いて権隈を行使し又は行使しなかったと認め得るような特別の事情があるとはいえない。」と改める。
⑷原判決26 頁11 行目〈編注・1475 ページ18 行目〉の「特段の事情」を「特別の事情」と改める。
３ 平成14 年１月１日以降の家事審判官等の行為に関する国家賠償法１条１項の違法性の存否について（原審争点⑸関係）
⑴Ｂが平成元年６月にＡの後見人に選任された後，後見監督処分事件が
立件されたのは，平成元年監督処分（<年月日略>立件），平成３年監督処分（同<年月日略>立件），平成６年監督処分（<年月日略>立件）平成10 年監督処分（<年月日略>立件），平成11 年監督処分①（<年月日略>立件），平成11 年監督処分②（<年月日略>立件）及び平成14 年監督処分（<年月日略>立件）の合計７回である（前記前提事実）。そして，最終の後見監督処分事件である平成
14 年監督処分において，担当の家裁調査官は，後見事務遂行状況は概ね良好であるという認識の下，Ｂは1 年単位で報酬請求をする方針であるから，その際問題が発覚すれば後見監督立件をすれば足りる旨の意見を述べており，担当の家事審判官も同じ見解の下に監督処分を終えたものと認められるところ，京都家裁家事審判官は，〈年月日略〉にＢに対する報酬付与審判をした後，Ａの死亡まで後見監督処分事件を立件することはなく，また，その間，Ｂが報酬請求をすることもなかった。（以上，前記第２の２で補正の上引用した原判決第２の２の前提事実⑵，⑶，⑸，⑺，⑼ないし⑾，⒂ないし⒄）
⑵アしかし，前記２において原判決を引用して説示したとおり（補正後
の原判決第３の２），平成元年監督処分から平成６年監督処分までの間，Ｂの後見事務について，不正支出があったとは認められない。この間，支出が比較的多いが，買い物や温泉を楽しみにしているＡの生活に照らして相応の理由があったと認められる。また，Ｂは，Ｂ宅にＡが滞在するための部屋を取ってあるとして，Ａの財産から住居負担金を支出しているが，Ａが年２か月半程度Ｂ宅に滞在しており，そのために部屋を用意したということは不自然とはいえないし，その額も，平成元年監督処分における裁判所の指導により当面１か月6000 円とされ，その後，この指導以前の過大支出分は返還されていることが平成３年監督処分で確認されており，不相当とはいえない。また，平成元年監督処分及び平成３年監督処分では，日常の支出は預金利息収入でまかなえていることが確認され，平成６年監督処分では，預金利息収入で日常の支出全部をまかなえず，使い過ぎの感を拭えないものの，被後見人の年齢（<年月日略>生）を考えるとその財産が費消されることはないと推測され，遺産を多く残す必要はなく，従前の後見監督時の支出と大差がないなどとして緊縮を求める必要はないと判断されている。
イ また，前記２において原判決を引用して説示したとおり（補正後の原
判決第３の３⑴ないし⑶），平成10 年監督処分では，使途不明金が約1100 万円あること，Ｂが住居負担金を裁判所の許可なく増額し，Ｃの子及びその妻に対し，Ａの施設への送迎費用及び預金の預け入れ等の手間賃をＡの財産から支出し，ＡがＢ方に帰省した際に小遣いとして５万円を与えたことが判明し，また，Ｂが財産管理を事実上Ｃに委ねていること及び金利の低下により預金利息収入が大幅に減少していることも確認されている。
しかし，他方，前記２において原判決を引用して説示したとおり（補正後
の原判決第３の３⑴ないし⑶），Ｂは上記の使途不明金のうち1000 万円を補填する旨述べ，平成11 年監督処分①において，この補填が実行されたことが確認され，日常の支出についても，平成11 年監督処分①において，裁判所が指示した月額10 万円を超えるものの，費目も限定され，Ａのために支出されていることが確認されている。なお，前記２において原判決を引用して説示したとおり（原判決第３の４⑴），Ｂが財産管理を事実上Ｃに委ねていることについては，後見人が金銭管理に補助者を用いることが直ちに違法とはいえず，Ｂが高齢（<年月日略>生まれ）であり，実妹であるＣとの関係に照らすと，後見事務の遂行として不適切とはいえない。
ウ そして，前記２において原判決を引用して説示したとおり（原判決第
３の４⑴ないし⑶），平成11 年監督処分①以降平成14 年監督処分までの間に，Ｂの後見事務に特段の問題が生じたとは認められない。また，平成14 年監督処分において，平成13 年の月平均の日常の支出額が13 万2442 円と確認され，Ｂによる住居費等の支出が一応問題として取り上げられたものの，当時なされている以上に支出を削減させるのは困難であり，Ａの年齢（<年月日略>生）と預金残高からみて，Ａが90 歳になるまで年間200 万円（月額に換算すると16 万円強）を支出しても預金が残る計算になり，高齢になれば支出は減少すると見込まれるから，「健康でいるあいだは，少々贅沢をしてでも人生を楽しませてやりたいという後見人らの考えは，理に適っている」として，Ｂによる後見事務の遂行状況は，概ね良好であると判断されている（前記第２の２で原判決第２の２の前提事実⒂）。
エ Ｂは，平成14 年監督処分の後，後見事務の遂行状況の報告や報酬請求をしなかったが，家庭裁判所は，後見人に対し，いつでも，後見事務の報告等を求めることができ（民法863 条１項），報告を求めるか否かは家庭裁判所の裁量に委ねているし，報酬請求についても，報酬請求するか否かは後見人の意向に委ねられており，後見事務の遂行状況の報告や報酬請求をしなかったことが直ちに後見事務が不適切であるとか，不適切な事象があったことを推認させるものではない。そして，Ａの生前において，兄である被控訴人その他のＡの関係者からは，京都家裁やＢに対し，Ｂの後見事務の遂行に関し，問題点が指摘されたことは，本件全証拠によっても認められない。
オ 平成元年監督処分以降，平成14 年監督処分を経て，Ａの死亡（<年月日略>）に至るまで，ＢとＡとの仲は一貫して良好であった（前記第２の２で補正の上引用した原判決第２の２の前提事実⑶，⑸，⑺，⑽，⑾，⒂，弁論の全趣旨）。
⑶以上によると，ＢとＡの仲は一貫して良好に保たれており，Ｂによる
後見事務は，使途不明金の発生などの問題があったものの，その後使途不明金の大部分は補填され，平成元年監督処分から平成14 年監督処分までの十数年にわたっておおむね良好に遂行されていたものといえ，また，Ａの生前において，被控訴人その他のＡの関係者からは，京都家裁やＢに対し，Ｂの後見事務の遂行に関し，問題点が指摘されたことも認められず，〈年月日略〉にＢに対する報酬付与審判をした後，Ａの死亡まで，後見監督処分事件を立件しなかったこと等，同年１月１日以降の京都家裁の家事審判官の判断について，その付与された権限の趣旨に明らかに背いて権限を行使し，又は行使しなかったと認め得るような特別の事情があるとはいえない。
したがって，平成14 年１月１日以降の京都家裁の家事審判官の判断に職務上の義務違反があったということはできず，国家賠償法上の違法を認めることはできない。
また，家事審判官の判断に職務上の義務違反が認められないのであるから，家裁調査官及び書記官にこれと異なる意見具申等をすべき職務上の義務があったということはできず，やはり国家賠償法上の違法を認めることはできない。
６ 結論
以上の次第で，被控訴人の請求は，その余の争点につき判断するまでもな
く，これを棄却すべきである。よって，原判決中被控訴人の請求を一部認容した部分は不当であり，控訴人の本件控訴は理由があるから，原判決中控訴人敗訴部分を取り消して同部分に係る被控訴人の請求を棄却し，被控訴人の本件附帯控訴は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
（裁判官藤下健黒野功久木太伸広）
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報65巻10号1433頁。
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