富山地判　平成2年6月5日

一本件の事案の概要は、次のとおりである。

X（国、債権者）は、平成元年一二月二〇日、富山市内の神通川水系神通川の河川域内の土地において、砂利採取業者であるY（債務者）が、河川法二五条、二七条一項及び同法施行令一六条の八第一項二号並びに砂利採取法一六条の許可及び認可を受けないで、違法に砂利の採取、選別及び搬出等を行っているのを発見した。そこで、Xは、Yに対し、数回にわたり文書で右の違法行為の中止等を指示したが、Yがこれに従わなかったため、Xの所管庁である建設省北陸地方建設局長名で、平成二年二月一六日付けをもって、河川法七五条一項に基づき、#1河川区域内における不法な土石の採取、採取した土石の選別及び河川区域外への搬出を中止すること、#2採取跡地を採取した土石で埋め戻し、河川を原状に回復すること等を命令したが、Yはこれにも応じようとしなかった。

Yは、河川区域内から採取した土石を現地において選別機で刻々製品化して河川区域外に搬出しており、また、神通川は例年三月下旬になると融雪出水が始まり、採取跡地が水没してしまうことから、河川を原状に回復するためには、直ちに採取、選別及び搬出を中止させる必要があるとともに、河川の水位が増加する右出水以前に速やかに埋戻しを行う必要があった。そこで、Xは、本件原状回復義務等の履行を求める民事訴訟を本案として、平成二年三月六日、富山地方裁判所に、本件原状回復義務等の履行請求権を被保全権利とする断行の仮処分申請を行ったものである。

本件については、三回の審尋を経て、平成二年六月五日、Xの申請を認める決定がされた。

二本決定は、Xが、行政代執行法による代執行によらないで、前記履行請求権を被保全権利とする本件仮処分申請に及んでいる点について、民事上の手続によることがYに対し特に不利益を与えるものとはいえないし、行政代執行法もこれを許さない趣旨であるとは解されないから、本件申請は適法であると解すべきであるとした上で、一般に、河川は防災上適切な管理を必要とするところ、疎明事実によると、Yの本件砂利採取行為等は、X主張のとおり河川法、砂利採取法の関係規定に反し違法なものというべきであるとして、被保全権利の存在を認めた上、本件砂利採取行為等の禁止と埋戻しの断行につき保全の必要性も肯認したものである。

三本件と同様に、行政代執行法による代執行が可能な場合に、民事訴訟手続による断行の仮処分が認められた事例としては、河川法七五条の原状回復義務について、土砂を運搬して埋めるという代替的作為義務の断行の仮処分が認められた岐阜地方裁判所昭和四三年二月一四日決定（訟務月報一四巻四号三八四ページ）があり、その本案訴訟（岐阜地裁昭和四四年一一月二七日判決・判例時報六〇〇号一〇〇ページ）においても、原状回復命令の履行を求める訴えが認容されている。ただ、同判決は、その理由中において、「同法（編注・河川法）には何ら強制執行の規定がない以上、非常の場合の救済手段である行政代執行法よる代執行によらないで、裁判所にこれが履行を求める訴を提起することも許されるものと解されるから本訴は適法な訴というべきである」と判示するところ、この点につき、なぜ行政代執行を非常の場合の救済手段と断定できるのか明確な理由が示されていないとの批判があった。本決定においては、結論において右判決と同様の判断を示しているものの、その理由づけとして、「民事上の手続によることが債務者に対し特に不利益を与えるものとはいえないし、行政代執行もこれを許さない趣旨であるとは解されないから、本件申請は適法であると解すべきである。」としている。

四行政上の義務の履行について民事上の強制執行が認められるかどうかについて見解の分かれるところであるが、積極説は、その理由として、#1行政代執行法の要件が不明確であること、#2行政代執行は必ずしも有効でないこと、#3行政代執行は必ずしも民事執行より迅速とは限らないこと等を挙げている（阿部泰隆「行政上の義務の民事執行」自治研究五五巻六号一三ページ。同様の見解として、磯野弥生「行政上の義務履行確保」現代行政法体系２二五四ページ。他に、公法上の当事者訴訟として除却命令履行請求権を肯定した細川俊彦「公法上の義務履行と強制執行」民商法雑誌八二巻五号六四七ページ、行政上の強制手続が存しない場合に、民事上の救済手段を肯定した白井皓喜・判例地方自治二四巻八五ページ、村上順・判例時報一二〇一号一七四ページ（判例評論三三二号一二ページ、田中二郎・新版行政法（全訂第二版）一七八ページ等がある。一方、消極説は、#1伝統的な行政法理論から公法上の義務については民事執行は適用されない（柳瀬良幹「行政代執行法第二条（一）」自治研究四二巻二号三六ページ）、#2強制徴収権や行政代執行など、有効な行政強制の手段が与えられている場合には、これによるべきである（ジュリスト増刊行政強制一九ページの塩野宏発言や前掲細川・民商法雑誌八二巻五号六四一ページ以下）等の理由を挙げている。

裁判例は、行政上の強制執行の手段がある場合について、#1行政代執行による代執行ができる場合に民事執行ができるとした前掲岐阜地裁決定及び同判決、#2行政上特別の強制徴収の手段が認められるものについては、民事訴訟法上の強制執行を求めるために給付訴訟を提起することは訴えの利益を欠き許されないとした最高裁判所昭和四一年二月二三日大法廷判決（民集二〇巻二号三二〇ページ）があり、また、単に義務を課しているのみで行政代執行法による代執行ができない場合について、民事執行の手続によることができるとした大阪高等裁判所昭和四〇年一〇月五日決定（行裁例集一六巻一〇号一七五六ページ）、横浜地方裁判所昭和五三年九月二七日判決（判例時報九二〇号九五ページ）、大阪高等裁判所昭和六〇年一一月二五日決定（判例時報一一八九号三九ページ）がある。

五本決定は、公法上の義務の履行につき行政強制の手段が用意されている場合であっても、なお民事執行により同義務の履行を強制することができるとした前掲岐阜地裁決定及び同判決と軌を一にする判断を示しており、今後の実務の参考となろう。

なお、Yは、平成二年八月九日、本決定に対する異議の申立てをし、また、Xは、富山地方裁判所平成二年八月一〇日決定（起訴命令）に基づき、同月二三日、土石の不法採取の中止等を求める本案訴訟を提起し、現在二件とも富山地方裁判所に係属中である。