主文
原決定を次のとおり変更する。
１ 抗告人が被抗告人に対して平成15年７月25日付けで発付した退去強制令書に基づく執行は，その送還部分に限り，平成15年９月17日午後３時以降，本案事件（東京地方裁判所平成15年（行ウ）第454号裁決取消等請求事件）の第一審判決の言渡しの日から起算して15日後までの間，これを停止する。
２ 被抗告人のその余の申立てを却下する。
３ 申立ての総費用は，これを２分し，その１を被抗告人の負担とし，その余を抗告人の負担とする。
理由
１ 本件は，本件退去強制令書に基づく執行の全部の本案判決確定までの執行停止を求める被抗告人の申立てに対して，原審が当該執行の全部を第一審判決言渡後15日までの限度で停止する旨の決定をしたところ，当該執行のうち収容部分の停止を認めた点を不服として抗告人が抗告した事案であり，収容部分の執行停止を認める理由があるかどうかが当審の審理の対象である。
抗告人は，主文第１，２項と同旨の裁判を求め，別紙１のとおり主張した。被抗告人は，別紙２のとおり主張した。
２ 一件記録によれば，次の事実が一応認められる。
（１） 被抗告人は，昭和○○年○月○日に中国で生まれた中国人（女性）である。
被抗告人は，平成12年10月15日に在留資格を就学，在留期間を１年として我が国に入国し，東京都墨田区内の肩書住所に居住して（家賃月額６万7000円）都内の日本語学校に通学し，同13年９月19日には在留期間を６月更新した。
被抗告人は，平成14年１月にＡ大学商学部商学科の入学試験に合格し，同年２月28日に在留資格を留学に変更することを許可され（在留期間２年），同年４月から○○県○○市所在の同大学に通学し，現在２年生として同大学に在学中である。被抗告人は，上記在留資格変更申請の際，我が国における滞在の費用は，中国居住の両親からの送金で支弁する旨の申告をした。
（２） 被抗告人は，入国後は，家賃，生活費のほか，授業料等の学費の支払も，主に我が国における就労による収入を充てていた。
被抗告人は，平成14年11月から同15年５月27日までの間，Ｂという名称の東京都新宿区<略>所在の会員制クラブで，瞳という源氏名を名乗って，接客の仕事（いわゆるホステス）をした。Ｂの営業は，風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律（以下「風適法」という。）２条１項の風俗営業に当たる（なお，風適法２条５項の性風俗関連特殊営業には当たらない。）。被抗告人のＢにおける勤務時間は，通常は平日の午後８時ころから４時間程度であり，その報酬は日給１万2000円（時給3000円）程度で，所用等により休んだり出勤時刻を変更したりすることも比較的自由であったため，上記の期間中のＢからの平均月収は，20万円程度であった。
被抗告人は，そのほか，平成13年２月から同14年２月まで都内の中華料理店でウエイトレスとして働き月額15万円程度の報酬を得たり，同月ころから本件摘発を受けるまで都内の株式会社Ｃ（被抗告人がＡ大学への入学につき保証人となったＤが経営する会社）で翻訳及び通訳の仕事をし，仕事の量の多寡にかかわりなく月額15万円の報酬を得たりしてきたと供述する。
（３） 被抗告人は，平成13年９月21日，出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）19条２項の規定により，同14年４月15日までの間，１週間28時間の限度で，いわゆる資格外活動（収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動。ただし，風適法の風俗営業及び性風俗関連特殊営業を除く。）を行うことの許可を得たが，それ以外の期間については，同項の規定による資格外活動の許可を得ずに，報酬を受ける活動を行った。なお，法務省においては，留学の資格で在留する者に対しては，１週間28時間以内の資格外活動（風適法の風俗営業及び性風俗関連特殊営業への従事を除く。）については，申請があれば原則として許可するという運用をしている。
被抗告人は，平成14年５月及び同15年２月にそれぞれ40万円を，中国に送金した。
（４） 被抗告人は，Ａ大学においては，入学試験の成績がトップクラスであったため同大学から初年度授業料の一部免除の措置を受け，１年生の時の成績も優秀で，遅刻，欠席もほとんどなく，平成15年５月には，同年４月から１年間，文部科学省私費外国人留学生学習奨励費月額５万2000円の支給を受けることが決定していた。
なお，被抗告人及びＥ（Ｂの経営者）は，被抗告人は学習奨励費の支給が決まったので平成15年５月末にＢを退職する予定であった旨供述するが，学習奨励費の額とＢにおける収入額とを対比すると，上記供述はにわかに採用し難い。
（５） Ｂは，平成15年５月27日午後９時30分ころ，東京入国管理局から入管法違反の疑いで摘発された。被抗告人は，この摘発の時に，Ｂで接客の仕事をしていたものであるが，入国警備官の取調べを受けた上，同月28日，入管法24条４号イに該当する疑いがあるとして抗告人の発付した収容令書により東京入国管理局収容場に収容された。
被抗告人は，同年６月12日，入国審査官から入管法24条４号イに該当する旨の認定を受け，同日，特別審理官による口頭審理を請求した。
被抗告人は，同年７月４日，口頭審理を経た上，特別審理官から入国審査官の上記認定に誤りはない旨の判断を受け，同日，法務大臣に異議の申出をした。被抗告人は，同月25日，法務大臣から異議の申出に理由がない旨の裁決を受け，かつ，抗告人の発付した本件退去強制令書の執行を受けた。
被抗告人は，平成15年９月11日，東日本入国管理センターに移収され，同月17日午後３時，原決定により本件退去強制令書による収容を解かれ，同センターを出所した。
（６） 被抗告人は，収容令書及び本件退去強制令書による収容中，湿疹が出て，じんましんの診断を受け，薬の処方を受けたが，収容を中止して治療すべきほどの身体的，精神的疾患はみられなかった。
（７） 被抗告人は，本件摘発により資格外活動の事実が判明したため，Ａ大学からの勧告により，東日本入国管理センター出所後の平成15年９月に学習奨励費の辞退届を出し，同年10月に未だ支給を受けていない同年５月分以降の学習奨励費の不支給が決定された。本件退去強制令書に基づく収容が継続すると，通学できなくなるほか，休学を余儀なくされ，除籍の可能性もある。
３ 回復の困難な損害を避けるための緊急の必要性について
（１） 行政事件訴訟法25条２項にいう回復の困難な損害を避けるための緊急の必要があるか否かについては，処分の執行等により処分の相手方が被るおそれのある損害が，この執行等により維持される行政目的達成の必要性を一時的に犠牲にしてもなお救済しなければならない程回復が困難であり，かつ，緊急の必要性があるか否かの観点から検討すべきである。そして，この検討に当たっては，本案において申立人の主張がどの程度理由があると考えられるかということも勘案することができると解すべきである。
（２） これを本件についてみるに，被抗告人は，収容処分の執行により，身体の自由が制限され，学業継続が不可能となり，精神的，肉体的苦痛を被るなどの損害が発生すると主張する。
しかしながら，後記（３）で説示するとおり被抗告人には退去強制事由があると疑うに足りる相当な理由があるのであって，このような場合には，退去強制令書の発付を受けた者を送還するという公益上の目的のためその身柄を収容する必要があることは明らかであり，【判示事項１】これに伴い身体の自由の制限を受けることは，その執行に通常随伴することであって，社会通念上金銭賠償による回復をもって填補されるのが通常であるからこれにより満足することもやむを得ない損害であるというべきである。
また，収容の継続により，大学に通学できず休学を余儀なくされ，将来的には除籍の可能性もあるというが，留学の在留資格で本邦に在留して大学に通う者は多く，社会的に特別な地位あるいは立場にあるということはできず，【判示事項２】そのような者が退去強制令書の執行により身柄を確保されることによって学業の継続に一時支障が生じるとしても，それだけをもってその執行を停止するまでの回復困難な損害が発生するものと考えるのは相当でない。この点は，休学や除籍処分の可能性があるとしても，執行によって学業を将来にわたって断念させるものではないから，特段の事情が認められない以上，上記判断を変更すべきものではないというべきである。
さらに，収容を中止して治療すべきほどの精神的，身体的疾患はみられないことは前記のとおりであるから，精神的，肉体的苦痛をもって収容の継続を是認することができない程度の損害であるということもできない。
（３） ところで，上記認定事実によれば，被抗告人は，少なくともＢ勤務中は，家賃，生活費，学費等の支出の多くをＢ等における無許可資格外活動による報酬をもって充て，余裕資金の一部を海外送金していたものと認められ，就労の内容が一般に学業との両立が困難とみられるホステスの仕事であり，学生が獲得することが通常は困難な時給約3000程度の高収入を獲得し，余裕資金を外国送金をするほどの多額の収入を得ており，就労期間が半年以上に及び就労に継続性があった（被抗告人の供述のとおり平成15年５月末で退職する予定であったとすれば，必要資金が学習奨励費と同額の月額５万2000円であったのに，月額20万円余りの報酬を得て多額の余裕資金を獲得したことになる。）。これらの事情を併せ考慮すると，被抗告人は，在留の目的を留学から就労に変更したと評価されてもやむを得ないということもできる。なぜなら，【判示事項３】留学又は就学（以下「留学等」という。）の在留資格で我が国に滞在する者は，法務大臣の許可ある場合を除き，報酬を受ける活動をすることができず（入管法19条１項２号。これに違反して報酬を受ける活動を専ら行っていると明らかに認められるものは入管法24条４号イに該当するものとして退去強制処分を受ける。），上記法務大臣の許可は当該在留資格に対応する活動の遂行を阻害しない範囲内で行うものとされ（入管法19条２項），留学等の在留資格を取得するには在留中の一切の経費の支弁能力を証する文書（当該外国人以外の者が経費を支弁する場合には，その者の支弁能力を証する文書及びその者が支弁するに至った経緯を明らかにする文書）を提出しなければならない（入管法７条及び同法施行規則６条）等の法令の定めによれば，留学等の在留資格で我が国に滞在する者はその滞在の費用の主要な部分を国内における就労以外の方法で獲得することが予定されており，これに該当しない者は，上記法務大臣の許可を得て就労している場合（この場合は，滞在の費用の主要な部分が国内における就労により獲得されたとしても，なお，在留目的は留学等と評価し得る。）その他格別の事情のある場合でない限り，在留目的を留学等から就労に変更したものと解されるからである。そうすると，被抗告人には入管法24条４号イ所定の退去強制事由があると疑うに足りる相当な理由があり，これが肯定される可能性が高いとすれば，将来あり得べき被抗告人の送還のために被抗告人を収容すべき必要性は高いことになろう。
被抗告人は，留学等の在留目的が他に変更されたと認められるには，通学しないなど留学等の活動が実質的に行われなくなることを要し，被抗告人は，Ｂ勤務中も大学に通学してよい成績を修めていたから，これに当たらないと主張する。確かに，上記認定事実によれば，被抗告人は，Ｂ勤務中も大学に通学し，欠席等も少なく，学業成績も良好であったものであるが，他方において，在留資格を留学等とする者は原則として就労を禁止され，学業の遂行を阻害しないものと法務大臣が認めて許可を受けた場合に，その許可の範囲内で例外的に就労が認められるにすぎないこと，被抗告人は，無許可で，半年以上，ホステスの仕事（ホステスの仕事は，学業の遂行を阻害するものとして，法務大臣の許可がおりない可能性が極めて高いものである。）を行い，当面の支出に必要な額を上回る収入を得て，余裕資金を貯めていたことからすると，被抗告人の大学における学業の上記実態を考慮しても，なお，被抗告人の主張には問題があるといわざるを得ない。
（４） 以上検討したところによれば，本件については，収容部分の執行により維持される行政目的達成の必要性を一時的に犠牲にしてもなお被抗告人を救済しなければならない程回復困難な損害の発生を認めることはできず，緊急の必要性があるとはいえないというべきである。したがって，収容部分の執行停止について行政事件訴訟法25条２項にいう回復の困難な損害を避けるための緊急の必要はなく，収容部分の執行停止は認められないものというべきである。
なお，送還部分の執行停止との関係で付言しておくと，本件において「本案について理由がないとみえるとき」の要件に該当するか否かについては，前記説示したとおりであって，処分の適法性について全く疑問の余地がないものとはいい難く，本案における検討，究明をまつべきである。したがって，本案に理由がないとみえるときには当たらないというべきである。
４ 以上によれば，本件退去強制処分のうち，送還部分の執行を停止することには理由があり，収容部分の執行の停止は認めるべきでないから，これと異なる原決定を主文のとおり変更すべきである。
よって，主文のとおり決定する。
（裁判官相良朋紀野山宏上田卓哉）
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報50巻5号1647頁。
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