一本件は、会社の設立登記申請に対し、登記官が申請どおりに受理したことにつき違法があったとして、登記申請人が国家賠償法（以下「国賠法」という。）一条一項に基づき損害賠償を求めた事件であり、事案の概要は、次のとおりである。
X（原告・被控訴人）は、訴外司法書士Aを代理人として有限会社の設立登記の申請（以下「本件登記申請」という。）をし、設立登記を完了したが、その後資格証明書が必要となり、その交付を受けたところ、取締役「B」の氏名が、登記簿には「C」と誤記されていることを発見したため、登録免許税二万円を納付して取締役の氏名の更正登記手続をすることを余儀なくされた。
そこで、Xは、登記官は、本件登記申請を受理するに当たり、取締役となるべき者の名につき申請書の記載と添付書面（印鑑証明書）との間に食い違いがあるとき、すなわち商業登記法二四条九号所定の却下事由があるときには誤記の補正を促すか申請を却下すべきであったのに、これを看過して漫然と受理し設立登記をしたため、Xにおいて右更正登記を余儀なくされ更正登記に要した登録免許税相当額の損害を被ったとして、Y（国、被告・控訴人）に対し、国賠法一条一項に基づき、更正登記に要した登録免許税二万円及び本件損害賠償請求訴訟の弁護士費用一〇万円の支払を求めて訴えを提起した。
本件の争点は、#1本件登記官の行為は登記申請人との関係において国賠法上の違法行為があったといえるか、また、#2登記官の行為と登記申請人の損害との間に相当因果関係があるといえるかにあった。
二一審判決は、争点#1について、本件登記申請は、商業登記法二四条九号の「申請書の記載が添付書面の記載と抵触するとき」に該当するとし、登記官は、同法二四条により、当該登記申請につき同条各号に定める形式的事項について審査する権限を有するとともに、審査の義務を負っていると解されるから、右各号の要件該当性の審査に手落ちがあり、右要件に該当する場合であるのにこれを過失により看過し、該当しないと判断して右申請を受理した場合には、右審査義務け怠の違法があると解されるところ、本件登記申請については、添付書類等の形式的審査によりその不備は容易に発見できたにもかかわらず、担当登記官においてこれを看過してそのまま受理し、誤った記載により登記をしたのであるから、担当登記官の右行為は明らかに過失に基づいており違法というほかないとした。
次いで、争点#2について、担当登記官が本件登記申請の不備を発見してもその不備について申請人に補正を求めることをしないようなこと、及び補正を求めたとしても本件不備が単純な名前の誤記にすぎないことからすれば申請人がこれに応じないで結果として却下されるようなことは経験則上想定できないとして、登記官が本件登記申請についての審査義務を十分に果たさず、前記の不備を過失により看過し、誤った記載のまま登記したことと登録免許税を納付して更正登記手続をすることを余儀なくされたこととの間には相当因果関係があるとして、Xの請求の一部を認容した。
三本判決は、右各争点につき次のように判示して、原判決中Yの敗訴部分を取り消し、Xの請求を棄却した。
まず、争点#2の登記官の行為と登記申請人の損害との間の相当因果関係について、申請書の記載と添付書面の記載との間の食い違いを看過して申請を受理した登記官の行為は商業登記法上は違法であり、右登記官の違法行為とXの更正登記の申請及びそのための登録免許税の負担との間には、事実上の因果関係はあるが、一方、登記申請人は、自己のした申請についてその却下を求める法律上の利益を有するものではなく、自己が不備な申請をしたことを捨象して、偶々申請の不備が看過され、申請が却下されなかったことの違法を主張するのは矛盾した態度であり、右登記官の違法行為とXの更正登記申請及びそのための登録免許税の負担等による損害との間には相当因果関係がないとした。
次いで、争点#1の登記官の行為の違法性については、国賠法一条一項の違法は、違法行為一般ではなく個別の国民に向けられた公務員の職務上の義務違反ないし違法行為をいうとした上で、判決要旨二のとおり、本件担当登記官の行為は国賠法一条一項の違法行為には該当しないと判示して、これを否定した。
四会社の設立登記を申請する場合には、申請書に記載すべき登記事項は登記用紙と同一の用紙に記載すべきものとされ（商業登記規則六八条一項、九二条、九三条）、登記官はその用紙を登記用紙として用いることができるものとされている（商業登記規則五〇条五項、六八条二項、九二条、九三条）。一方、登記に錯誤又は遺漏がある場合の登記の更正については、当事者にその申請権を認める（商業登記法一〇七条）とともに、登記の錯誤又は遺漏が登記官の過誤に基づく場合であるときは登記官による職権更正を義務付けており（商業登記法一〇八条二項）、当事者の申請に基づく更正登記が登記機関の過誤（登記の錯誤又は遺漏が登記官の過誤）に起因するときはその登録免許税は課されないこととされている（登録免許税法五二条一二号）。そして、登記の錯誤又は遺漏が登記官の過誤によるとは、原則的には登記の申請書の記載と登記簿の記載が食い違うとき、すなわち、申請書の記載どおりに登記がされなかった場合であり、本件のように登記申請書の記載と添付書面の記載との間に食い違いがある場合において登記官がこれを看過して登記をした場合は、その錯誤は、登記申請人の過誤によって生じたものであって、登記官としては、申請書と添付書面のいずれの記載が実体関係に合致した真実のものであるかを判断することはできないから、申請書の記載によって登記申請人の申請意思のとおり登記したものであると考えざるを得ず、登記官が申請書の記載に従って登記をした以上、原則として登記官の過誤によって登記に錯誤又は遺漏があるときとはいえないと解されている（味村治・詳解商業登記全訂版＜上巻＞二五七ページ、服部榮三ほか・商業登記法＜下＞一〇三五ページ）。
そこで、一審判決の判断は更正登記の登録免許税の免除措置の取扱いにも多大な影響を及ぼすものであるなどとしてYが控訴していたものであるが、本判決は、自ら不備な申請をしながら申請が却下されなかったことの違法を主張するのは矛盾した態度であり、登記官の行為と登録免許税の負担等を余儀なくされる損害との間には相当因果関係がないとして請求を棄却したものである。このように、登記官の行為の違法を主張することが背理であるかのように評価したことから、なぜ右行為と損害との間の相当因果関係が否定されるかについては、論理的な説明が十分されていない嫌いはあるものの、結論的には妥当な判断といえよう。
五本判決は、国賠法一条一項の違法について、右条項にいう違法とは、個別の国民に向けられた公務員の職務上の義務違反ないし違法行為をいうと判示しているが、いわゆる在宅投票事件において、最高裁判所昭和六〇年一一月二一日第一小法廷判決（民集三九巻七号一五一二ページ、訟務月報三二巻九号二〇〇二ページ）は、国賠法一条一項の違法とは公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背することをいうと判示しており、本判決もこれと同趣旨であり、また、職務上の法的義務の判断に当たって、当該法規の趣旨・目的に照らして判断する手法を用いた点についても異論のないところであろう。もっとも、本判決は、その違法性についての判断部分の末尾において、「また、国家賠償法一条一項の違法は……。したがって、国家賠償法一条一項の違法行為には該当しないというべきであり、前記因果関係の点については、この面からも相当因果関係がないということができる」としており、このことから推察すると、本判決は本件を主として相当因果関係の問題としてとらえたもののように見えなくもない。もしそうだとすると、違法性についての判断は、傍論部分としての説示ということになるが、そこまで断定することは、判文から見て困難と思われる。
なお、本判決についての評釈として、糸山隆・「有限会社設立登記申請書と添付書面の間に取締役となるべき者の名前にそごがあることを看過して受理した登記官の行為と損害の間には相当因果関係がないとして国の損害賠償責任が否定された事例」（民事研修四〇七号三〇ページ）がある
主文
原判決中、控訴人敗訴の部分を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実
一控訴人は、主文と同旨の判決を求め、被控訴人は、「１本件控訴を棄却する。２控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
二当事者双方の主張の関係は、次のとおり当審における主張を付加するほか、原判決の事実摘示のとおりであり、証拠関係は、原審記録中の書証目録記載のとおりであるから、いずれもこれを引用する。
（控訴人の主張）
１国家賠償法一条一項の違法は、公権力の行使にあたる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反することである。
しかるところ、商業登記法二四条九号が登記申請書の記載と添付書面の記載との間の食い違いを申請の却下事由として規定している趣旨、目的は、登記官に与えられた審査権限の範囲内で可能な限り虚偽の登記の発現を防止し、第三者に対する公示制度としての商業登記に対する信頼を担保することにある。すなわち、同条項は、専ら第三者の保護を目的とする規定であつて、少なくとも登記申請人を保護する趣旨を含む規定とは考えられず、登記官は登記申請人に対して、却下事由のある申請を却下すべき職務上の義務を負うものではない。
登記官が却下事由の存在に気付いて申請を却下すれば、登記の更正の必要もないから、更正登記のための登録免許税相当額の損害も発生しない筈であるが、それは第三者の保護を目的とする法の規定が適用される結果生じる事実上の利益に過ぎない。
２このように、登記官が登記申請人に対し、申請を却下すべき職務上の義務を負うものではないこと、換言すれば、登記申請人が自己の登記申請について却下を求める法律上の利益がないことは、本件のように、登記申請書の記載と添付書面の記載との間に食い違いがある場合、そのために生じた登記の過誤が登記官の過誤によるものと解されない結果、登記の更正について登録免許税が課せられることから考えても明らかである。
すなわち、登記の過誤が登記官の過誤によるときは、登記官は職権で登記の更正をしなければならず、登録免許税は課せられないが、この場合の登記官の過誤は、当事者の申請を待つまでもなく、登記官が過誤を認識して更正できるものであつて、申請人の申請どおりに登記がなされなかつた場合に限られると解すべきである。本件のように、登記申請書の記載と添付書面の記載との間の食い違いがある場合は、登記官だけで登記の錯誤を認識できないから、錯誤を証する書面を添付した当事者の申請を待つて、登記の更正をすべきこととなり、登録免許税が課せられるところ、登記申請人が自己の登記申請につき却下を求める法律上の利益を有するとすれば、却下されなかつたことによる登記の過誤の更正につき登録免許税が課せられてはならない筈であつて、登記申請人が右法律上の利益を有しないからこそ、右登録免許税が課せられるものである。
（被控訴人の主張）
１本件登記官の審査義務懈怠の行為につき、相対的違法の観念を適用して、登記申請人である被控訴人との関係で違法でないと評価することはできず、本件登記官の審査義務懈怠の行為は、第三者との関係のみならず、登記申請人である被控訴人との関係でも違法である。
商業登記については、登記申請人である商人自身も正しく登記されることによる信用の維持、増大等の法的に保護されるべき利益を有するものであつて、商業登記制度は、登記申請人である商人自身の利益と取引の相手方ないし広く一般大衆の利益の双方のためにあるのであり、公衆の利益ないし公示による第三者の保護、取引の安全等のためだけにあるのではない。
２控訴人は、更正登記のための登録免許税の支払いを免れる利益を登記申請人の利益と構成したうえ、それが事実上の利益に過ぎないというが、商業登記によつて登記申請人が受ける利益は法的に保護されるべき利益であつて、控訴人の右主張は、登記申請人の受けるべき利益の本質を看過しており、妥当ではない。登記官は、登記申請人に対しても、登記申請書の記載と添付書面の記載との間に食い違いがある場合は、その補正を促し、登記申請人が補正に応じない場合は、申請を却下すべき職務上の法的義務がある。
理由
一被控訴人が昭和五四年五月一一日長崎地方法務局で設立登記をした有限会社であること、右設立登記の際、設立発起人のBが司法書士の代理人を通じて同地方法務局に提出した登記申請書に、被控訴人の取締役となるべきBの氏名を「C」と誤記し、これに同人の印鑑登録証明書などの必要書面を添付したこと、同地方法務局の登記官が右申請書の記載と添付書面の記載の間の食い違いに気付かず、「C」の誤記を看過して登記申請を受理し、取締役の氏名を「C」と登記簿に記入したこと、及び被控訴人が右登記簿上の取締役の氏名を訂正するため、昭和六一年九月五日同地方法務局に更正登記を申請し、登録免許税二万円を納付したこと、以上の事実は当事者間に争いがない。
二被控訴人は、同地方法務局の登記官が被控訴人の設立登記申請書の右取締役の氏名の誤記を看過して、申請人らに補正を促し、あるいは同申請を却下することをせず、これを受理して取締役の氏名を誤つて登記簿に記入したことが違法であり、被控訴人が右取締役の氏名を訂正するための更正登記に要した登録免許税二万円の損害を受けたとして、控訴人に対し国家賠償法一条一項に基づき右二万円と弁護士費用の合計一二万円の損害賠償を求める旨主張し、控訴人は、登記官が登記申請書の不備の補正を促さなかつたからといつて違法ではなく、登記申請書に不備がある場合、登記官は申請を却下すべきであるが、申請人には申請の却下を求める法律上の利益がなく、申請を却下しなかつたのが違法であると主張すること自体、背理であり、また、本件で登記官が申請書の記載と添付書面の記載との間の食い違いを看過し申請を却下しなかつたことは、登記申請人との関係では国家賠償法上の違法にはあたらない旨抗争する。
そこで、以下右争点について判断するに、商業登記法二四条は「登記官は、次の場合には、理由を附した決定で、申請を却下しなければならない。ただし、申請の不備が補正することができるものである場合において、申請人が即日これを補正したときは、この限りでない。」と定め、その九号に「申請書又はその添付書面の記載が申請書の添付書面又は登記簿の記載と抵触するとき。」と定めているところ、被控訴人の本件登記申請書は、取締役Bの氏名が「C」と誤記され、添付書面中少なくとも同人の印鑑登録証明書記載の氏名と食い違つていた筈であるから、同申請には同条九号の却下事由があり、登記官としては、申請人が即日補正しない限り、申請を却下しなければならなかつたものと認められる。
ところで、商業登記に錯誤又は遺漏がある場合の登記の更正について、商業登記法一〇七条は当事者にその登記の更正の申請を認め、同法一〇八条は登記の錯誤又は遺漏を発見した登記官にその登記をした者への通知を義務付ける反面、登記の錯誤又は遺漏が登記官の過誤によるものであるときは、右当事者への通知を不要にするとともに、登記官に監督法務局又は地方法務局の長の許可を得て、職権で登記の更正をすべき旨定めており、また、登録免許税法五条一二号によれば、登記機関の過誤による登記、登録、又はその抹消があつた場合の当該登記、登録の抹消若しくは更正、又は抹消した登記、登録の回復の登記、登録については、登録免許税を課さない旨定められている。
しかし、右商業登記法一〇八条に定める登記の錯誤又は遺漏が登記官の過誤によるものであるときとは、登記官が登記申請書の記載どおりに登記簿への記入をしなかつた等、当事者の更正の申請を待つまでもなく、登記官においてその錯誤又は遺漏を認識し、登記の更正をすることができる場合でなければならず、本件の場合のように、申請書の記載と添付書面の記載との間の食い違いが看過され、申請書の記載どおりに登記簿への記入がなされたことによつて生じた登記の錯誤又は遺漏については、当事者の申請がなければ、登記官がいずれを真実とすべきか判断できず、ひいて登記の錯誤又は遺漏を認識することができないものであつて、右商業登記法一〇八条の登記の錯誤又は遺漏が登記官の過誤による場合には該当しない、というべきであり、その更正登記のための登録免許税の関係でも、右登録免許税法五条一二号の登記機関の過誤による登記の更正として非課税とされる場合にはあたらないと解される。
してみると、本件の場合、被控訴人の取締役の氏名Bが「C」と誤つて登記されたのは、被控訴人の設立発起人であるBが提出した登記申請書の記載の誤りに基づくものであつて（代理人の司法書士が申請書の記載を誤つたものとしても、代理人の過誤は対外的には申請人本人の過誤と評価される。）、この登記の誤りを是正するためには、商業登記法一〇七条に基づき被控訴人が更正登記の申請をするほかはなく、その更正登記の申請に登録免許税が課せられるのもやむを得ないといわなければならない。
もっとも、前記のように、商業登記法二四条九号によると、申請書の記載が添付書面の記載と抵触するときは、登記官は申請人が即日補正をしない限り申請を却下しなければならないと定められているから、本件の場合も、登記官が事実上補正を促すか申請を却下するかしておれば、右取締役の氏名を誤つた登記がなされることはなく、したがつてその更正登記の申請やそのための登録免許税負担の必要もなかつたことになり、本件で右申請書の記載と添付書面の記載との間に食い違いを看過して申請を受理した登記官の違法行為と、被控訴人の更正登記の申請及びそのための登録免許税の負担との間には、事実上の因果関係があるということができる。しかし、【判示事項一】右補正を促すことは登記官に義務付けられたものではなく、登記官が補正の機会を与えなかつたからといつて違法の問題は生ぜず、一方、登記申請書の記載と添付書面の記載の食い違いを看過した登記官の行為は違法であるが、登記申請人は、自己のした申請についてその却下を求める法律上の利益を有するものではなく、自己が不備な申請をしたことを捨象して、偶々申請の不備が看過され、申請が却下されなかつたことの違法を主張するのは矛盾した態度というべきであり、右登記官の違法行為と被控訴人の更正登記の申請及びそのための登録免許税の負担等との間には、いわゆる相当因果関係がないものと解するのが相当である。
また、国家賠償法一条一項の違法は、違法行為一般ではなく、個別の国民に向けられた公務員の職務上の義務違反ないし違法行為をいうと解されるところ、右商業登記法二四条九号が登記申請書の記載と添付書面の記載との食い違いを申請の却下事由としている趣旨、目的は、商人（会社を含む。）の取引上重要な事項の公示制度である商業登記に虚偽の記載がなされるのを防止するためであり、商業登記の制度が第三者、一般公衆等の利益と当該商人自身の利益の双方のためにあることはいうまでもないが、右条項では、不備な申請による虚偽の登記の発現によつて商業登記の信頼性が損なわれるのを防ぐことにその主眼があるのであつて、登記申請人自身ば不備な申請をした場合、後日その更正等のために受けるべき不利益を回避することをその趣旨に含むものとは解されない。
したがつて、【判示事項二】本件の場合のように、登記官が登記申請書の記載と添付書面の記載の食い違いを看過する違法行為をし、申請書の記載どおりに登記簿への記入をしたとしても、右食い違いを看過した違法行為は、申請人あるいは被控訴人がその登記の更正等のための手続や登録免許税の負担等を余儀なくされることとの関係では、申請人あるいは被控訴人に向けられた違法行為とはいえないと解され、ひいて国家賠償法一条一項の違法行為には該当しないというべきであり、前記因果関係の点については、この面からも相当因果関係がないということができる。三以上のとおり、被控訴人の本訴請求は右の点で理由がなく、失当として排斥を免れない。
四よつて、これと結論を異にし被控訴人の本訴請求を一部認容した原判決は不当であるから、原判決中控訴人敗訴の部分を取消し、被控訴人の本訴請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条を適用して主文のとおり判決する。（裁判官権藤義臣田中貞和木下順太郎）
【参考】第一審（長崎地裁平成元年（ワ）第九六号平成元年八月二一日判決）
