主文
１ 原告らの請求をいずれも棄却する。
２ 訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１ 原告らの請求
１ 主位的請求
⑴被告は，原告らに対し，別紙謝罪文〈略〉を交付し，かつ，同謝罪文を官報に掲載せよ。
⑵被告は，原告らに対し，それぞれ1100万円及びこれに対する昭和20年８月15日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２ 予備的請求
⑴ア被告は，原告らに対し，別紙謝罪文〈略〉を交付し，かつ，同謝罪文を官報に掲載せよ。
イ 被告は，原告らに対し，それぞれ1100万円及びこれに対する昭和22年５月３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑵ア被告は，原告らに対し，別紙謝罪文〈略〉を交付し，かつ，同謝罪文を官報に掲載せよ。
イ 被告は，原告らに対し，それぞれ1100万円及びこれに対する第一次事件原告らに対しては平成24年９月６日（第一次事件訴状送達の日の翌日）から，第二次事件原告らに対しては平成24年12月14日（第二次事件訴状送達の日の翌日）から，第三次事件原告らに対しては平成25年４月13日（第三次事件訴状送達の日の翌日）から，第四次事件原告らに対しては平成25年８月27日（第四次事件訴状送達の日の翌日）から，第五次事件原告らに対しては平成26年８月23日（第五次事件訴状送達の日の翌日）から，第六次事件原告らに対しては平成27年６月２日（第六次事件訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２ 事案の概要
本件は，第二次世界大戦中の沖縄戦における被害者あるいはその遺族である原告らが，被告に対し，①主位的請求として，被告の被用者であった旧日本軍の沖縄戦における戦闘行為等が，一般住民の生命，身体，安全等への危険発生を未然に防止すべき被告の国民保護義務に違反する不法行為に当たると主張し，民法709条，715条及び723条に基づき，②第一次予備的請求として，条理，憲法13条及び憲法14条を根拠とする公法上の危険責任，すなわち，旧日本軍の沖縄戦における戦闘行為等が原告らの生命，身体に対する危険を創出ないし惹起した先行行為であり，その結果発生した原告らの損害について被告はこれらの回復のための責任を負うとして，同責任に基づき，③第二次予備的請求として，国会議員が原告らの被害を救済する立法をすることなく漫然と放置し続けた立法不作為は，憲法14条，13条及び条理等に基づく立法義務に反するものであり，国家賠償法上の違法な公権力の行使に当たると主張して，国家賠償法１条，４条に基づき，それぞれ，別紙謝罪文〈略〉を原告らに交付し，かつ，同謝罪文〈略〉を官報に掲載することを求めるとともに，損害賠償として，原告ら各自に対して1100万円（慰謝料の内金1000万円及び弁護士費用100万円）並びにこれらに対する①主位的請求については昭和20年８月15日（終戦の日）から，②第一次予備的請求については昭和22年５月３日（日本国憲法施行の日）から，③第二次予備的請求については各事件訴状送達の日の翌日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
第一次事件の原告であったＸ1は，訴え提起後の平成26年９月17日に死亡し，子である原告Ｘ2（原告番号31）が遺産分割協議によりその原告たる地位を承継した。
第二次事件の原告であったＸ3は，訴え提起後の平成25年11月15日に死亡し，子である原告Ｘ4（原告番号51）が遺産分割協議によりその原告たる地位を承継した。
１ 争点
本件の主たる争点は，被告の不法行為責任の有無，公法上の危険責任の有無及び国家賠償法上の責任の有無並びにいずれかの責任が認められるとした場合の原告らの損害の有無及び謝罪広告の要否である。
２ 争点に対する当事者の主張
別紙原告らの主張及び被告の主張のとおりである。
第３ 当裁判所の判断
１ 認定事実
⑴沖縄戦の概要
ア 旧日本軍は，昭和16年12月８日，ハワイの真珠湾を攻撃し，太平洋戦争が始まった。旧日本軍は，その後，東南アジアや太平洋方面にその戦線を拡大したが，昭和17年６月のミッドウェー海戦における大敗を契機として劣勢となり，米軍がガダルカナル島攻撃から日本への北上を始めた。（〈証拠略〉）
イ 旧日本軍は，昭和18年９月，防衛すべき圏域を千島列島，小笠原諸島，内南洋（中，西部），西部ニューギニア，スンダ，ビルマとする絶対国防圏を設定し，態勢の立て直しを図ったが，昭和19年２月，その圏内のトラック諸島において米軍の攻撃を受け，南西諸島，台湾，フィリピンにおける防衛準備の必要であることが確認された。
（〈証拠略〉）
ウ 旧日本軍は，昭和19年３月22日，沖縄本島を中心とする南西諸島に第32軍を新設し，飛行場建設等の航空作戦準備に当たらせることとした。その後，同年７月にサイパン島が陥落するなどし，決戦準備のため，第32軍の強化が進められた。
（〈証拠略〉）
エ 昭和19年７月に沖縄から九州，台湾への疎開が始められていたところ，同年８月22日，疎開学童と一般疎開者を乗せた対馬丸が，鹿児島県の悪石島付近において，米潜水艦の攻撃を受けて沈没した。乗船者1788人のうち学童780人を含む1482人が死亡したといわれている。
（〈証拠略〉）
オ 米軍は，昭和19年10月10日，南西諸島に対して大規模な空襲を行い（10・10空襲），沖縄の主要な飛行場と港湾施設が破壊されたほか，那覇市も甚大な被害を受けた。
（〈証拠略〉）
カ 米軍は，昭和20年３月23日から沖縄方面を空襲し，同月24日からは沖縄本島地区への艦砲射撃を開始し，同月26日には，激しい砲爆撃の支援の下で，慶良間列島に上陸した。そして，米軍は，同年４月１日，嘉手納，読谷方面から沖縄本島への上陸を開始し，また，同日，久米島にも上陸した。（〈証拠略〉）
キ 米軍は，同日中に北飛行場（読谷飛行場）及び中飛行場（嘉手納飛行場）を占領し，同月４日には旧日本軍司令部のある首里に向けて南下を開始した。また，米軍は，沖縄本島北部にも進軍し，同月７日には名護に至り，さらに本部半島に進んで，同月16日には伊江島にも上陸し，同月21日にこれを占領した。
（〈証拠略〉）
ク 米軍は，同年４月19日早朝から，激しい砲撃を加えながら南下を始め，旧日本軍との間で激しい地上戦を繰り広げた。これに対し，旧日本軍は，同月29日，一旦は，攻撃戦力を保有している時機に攻撃を行うべきとして攻勢に転ずる旨を決定し，航空部隊も参加して攻勢に出たが，失敗に終わり，同年５月６日には持久作戦への転換を余儀なくされた。その後，旧日本軍は，首里に迫る米軍の猛攻の前に劣勢となり，同年５月22日には，島尻南部（喜屋武半島）に後退することを決定し，首里の軍司令部を放棄した。そして，米軍は，同月31日，首里を占領するに至った。
（〈証拠略〉）
ケ その後，島尻南部に向けて進攻する米軍と旧日本軍との間で戦闘が繰り返されたが，同年６月７日頃には米軍が島尻南部陣地に迫り，多数の住民を巻き込む形で激しい地上戦が続けられた。
（〈証拠略〉）
コ 〈略〉，Ａの軍司令部でＢ軍司令官が自決し，第32軍による組織的戦闘は終了した。
（〈証拠略〉）
サ 日本国は，昭和20年８月14日，ポツダム宣言を受諾し，沖縄においても，同年９月７日，嘉手納の米軍司令部において旧日本軍が無条件降伏文書に調印し，沖縄戦が終結した。
（〈証拠略〉）
シ 沖縄戦における民間人の戦没者数は，正確な統計資料があるわけではないものの，15万人に上るともいわれている。
（〈証拠略〉）
⑵沖縄戦による民間被害等
ア 沖縄戦の民間被害等については，体系的な資料が少ないが，その概要は，次のとおりである。
ア 沖縄戦では，上記のとおり，３か月以上にも及ぶ地上戦が行われ，民間人の戦没者数は，15万人を上回るともいわれており，その人数は，軍人の戦没者数を上回るものであった。
これらは，米軍の爆撃機・艦載機による空襲，艦砲射撃，地上戦闘における米軍の砲・銃撃，米軍の潜水艦攻撃による船舶撃沈等によるものや，旧日本軍からスパイ視されて斬殺されたもの，日本兵による食糧強奪や避難壕追出しに伴い殺害されるなどしたもの，集団自決によるもの，義勇隊として組織され戦闘に参加して死亡したもの等々様々である。
イ 特に，慶良間諸島（座間味村及び渡嘉敷村）では，米軍の両島上陸に伴って，約700名の老幼者が集団自決を行い，互いに草刈鎌や手榴弾で殺し合ったり，猫いらずをあおるなどして一斉に死亡したとされており，同様に，集団自決による戦没者は，伊江島や喜屋武半島においても確認されている。
また，日本兵が住民を殺害した事例として，集団自決に失敗して米軍の捕虜となった者や降伏文書を持参した者などをスパイ容疑で殺害したもの，日本が無条件降伏する前後にわたって，合計20名の久米島の住民が殺害された例，その他多数の事例が見られ，この他にも，日本兵による壕の追出しあるいは入壕拒否，食料の強奪，年少者の強制労働等が行われた。
さらに，沖縄戦では，親やきょうだい，親戚を失った多くの戦災孤児が生まれ，昭和28年７月，琉球政府文教局研究調査課は，宮古群島と八重山群島を除く，沖縄本島及び周辺離島における戦災孤児の実態調査を行っているが，同年11月時点において，両親を失った児童・生徒は4050人，母親を失ったものは2850人，父親を失ったものは２万3800人に上った（合計３万0700人）。
（〈証拠略〉）
イ 原告らの被害状況
原告らの沖縄戦に起因する主な被害の概要は，次のとおりである。
ア 米軍の爆撃，銃撃等で負傷した者（原告Ｘ5，同Ｘ6，同Ｘ7，同Ｘ8，同Ｘ9，同Ｘ10，同Ｘ11，同Ｘ12，同Ｘ13，同Ｘ14，同Ｘ15，同Ｘ16，同Ｘ17，同Ｘ18，同Ｘ19，同Ｘ20，同Ｘ21，同Ｘ22，同Ｘ23，同亡Ｘ1訴訟承継人Ｘ2，同Ｘ24，同Ｘ25，同Ｘ26，同Ｘ27，同Ｘ28，同Ｘ29，同Ｘ30，同Ｘ31，同Ｘ32，同Ｘ33，同亡Ｘ3訴訟承継人Ｘ4，同Ｘ34，同Ｘ35，同Ｘ36，同Ｘ37，同Ｘ38，同Ｘ39，同Ｘ40，同Ｘ41）
イ 集団自決により負傷した者（原告Ｘ42）
ウ 旧日本軍に壕を追い出された者（原告Ｘ14，同Ｘ43，同Ｘ20，同Ｘ44，同Ｘ26，同Ｘ33，同Ｘ34，同Ｘ38，同Ｘ45，同Ｘ39）
エ 近親者が戦闘等により死亡した者（原告Ｘ46，同Ｘ7，同Ｘ47，同Ｘ48，同Ｘ49，同Ｘ50，同Ｘ51，同Ｘ9，同Ｘ10，同Ｘ52，同Ｘ12，同Ｘ13，同Ｘ14，同Ｘ15，同Ｘ53，同Ｘ17，同Ｘ43，同Ｘ54，同Ｘ20，同Ｘ21，同Ｘ22，同亡Ｘ1訴訟承継人Ｘ2，同Ｘ55，同Ｘ56，同Ｘ44，同Ｘ26，同Ｘ57，同Ｘ28，同Ｘ58，同Ｘ59，同Ｘ60，同Ｘ61，同Ｘ32，同Ｘ62，同Ｘ33，同亡Ｘ3訴訟承継人Ｘ4，同Ｘ63，同Ｘ34，同Ｘ64，同Ｘ65，同Ｘ36，同Ｘ66，同Ｘ67，同Ｘ37，同Ｘ68，同Ｘ45，同Ｘ69，同Ｘ70，同Ｘ71，同Ｘ72，同Ｘ73，同Ｘ74，同Ｘ75，同Ｘ76，同Ｘ77，同Ｘ78，同Ｘ79，同Ｘ39，同Ｘ40，同Ｘ80，同Ｘ81）
オ 戦争孤児となった者（原告Ｘ7，同Ｘ48，同Ｘ50，同Ｘ9，同Ｘ52，同Ｘ15，同Ｘ21，同Ｘ56，同Ｘ44，同Ｘ59，同Ｘ61，同Ｘ62，同Ｘ68，同Ｘ69，同Ｘ72，同Ｘ73，同Ｘ74，同Ｘ39，同Ｘ40）
（〈証拠略〉）
⑶戦争被害者の補償に関する立法等の経緯
ア 昭和17年２月25日，戦争災害保護法（昭和17年法律第71号）が制定され，同年４月30日から施行された。同法の適用対象者は，帝国臣民であって，戦時災害により危害を受けた者とその家族，遺族であり，軍人とそれ以外の民間人とを区別していなかった。また，戦時災害とは戦争の際における戦闘行為による災害及びこれに起因して生ずる災害をいうものとされていた。保護内容としては，応急救助を必要とする者に対する「救助」，戦時災害による生活困窮者に対する「扶助」及び戦時災害により死亡した者の遺族や戦時災害により住宅，家財の滅失等の被害を受けた者等に対する「給与金」の支給が定められていた。
（〈証拠略〉）
イ 終戦当時までは，軍人や文官が公務上負傷し又は疾病にかかり，これにより障害の状態になり又は死亡した場合，恩給法による傷病恩給や公務扶助料が支給されてきた。しかし，昭和20年11月24日，連合国総司令部より，軍人又はその遺族であることにより一般の困窮者と差別し優遇されるという制度は好ましくない旨の覚書が発せられ，これに基づき，昭和21年２月１日，「恩給法の特例に関する件」（昭和21年勅令第68号）により重度の傷病者に対する恩給を除き軍人恩給は停止された。
（〈証拠略〉）
ウ 戦時災害保護法は，昭和21年９月の生活保護法（昭和21年法律第17号）の施行時に，軍事扶助法，救護法，母子保護法，医療保護法とともに廃止された。これは，連合国総司令部の社会保障における無差別救済の原則に基づき，生活困難な国民全部を対象とする最低生活の保障が目指されたためであった。
（〈証拠略〉）
エア昭和27年４月25日，軍人軍属等の公務上の負傷若しくは疾病又は死亡に関し，国家補償の精神に基づき，軍人軍属等であった者又はこれらの者の遺族を援護することを目的とする戦傷病者戦没者遺族等援護法（昭和27年法律第127号。以下「援護法」という。）が成立し，同月30日公布され，同月１日から遡って適用されることとされた。また，昭和28年８月には，恩給法が改正され，軍人恩給が復活した。
これにより，公務上負傷し障害を負った軍人軍属には，恩給法あるいは援護法に基づき，一定の要件の下に，恩給あるいは障害年金が支給されることとなった。また，軍人軍属の遺族についても，一定の要件の下に，扶助料あるいは遺族年金等の遺族給付が行われることとなった。
（〈証拠略〉）
イ もっとも，沖縄においては，直ちには援護法が適用されなかった。しかし，昭和28年３月26日に発せられた「北緯29度以南の南西諸島（琉球諸島及び大東諸島を含む。）に現住する者に対し，戦傷病者戦没者遺族等援護法を適用する場合の取扱について」（援発第187号）により，同年４月から沖縄においても援護法の適用がされることとなった。
（〈証拠略〉）
オ 援護法は，次のとおり，改正により順次援護対象が拡大された。
ア 昭和28年，旧国家総動員法に基づいて設立された船舶運営会の運行する船舶の乗組船員が軍属に加えられた。
イ 昭和30年，終戦の非常事態に当たり，いわゆる責任自殺した者の遺族に遺族年金及び弔慰金を支給することとされた。
ウ 昭和33年，新たに準軍属という身分を設け，これまで軍属とみなして弔慰金のみの支給対象とされた国家総動員法に基づく被徴用者，動員学徒，陸海軍の要請に基づく戦闘参加者，国民義勇員，満州開拓青年義勇隊員及び特別未帰還者等に対して，障害者には障害年金を，死亡者の遺族には遺族給与金をそれぞれ支給することとされた。
エ 昭和36年，国家総動員法による被徴用者で内地等勤務の陸海軍部内の有給の軍属が準軍属に加えられた。
オ 昭和38年，南満州鉄道株式会社の職員等で陸海軍の指揮の下に軍人軍属と同様の業務にもっぱら従事した者が軍属に加えられた。
カ 昭和39年，判任文官及び従軍文官が軍人に加えられた。
キ 昭和41年，満州等において総動員業務の協力者と同様の事情にあった学生（満州学徒）が準軍属に加えられた。
ク 昭和44年，旧防空法の規定による防空監視隊員が準軍属に加えられた。
ケ 昭和49年，旧防空法の規定により地方長官の命令を受けて防空の実施に従事した者（医療従事者，警防団員，学校報国隊防空補助員）が準軍属に加えられた。
（〈証拠略〉）
カ 援護法は，次のとおり，通達によっても援護対象が拡大された。
ア 昭和28年，日本赤十字社の救護員のうち軍部から給与支給を受けていた者が軍属に含まれることとされ，昭和32年，軍部から給与支給を受けていなかった者も軍属に含まれることとされた。
イ 昭和38年，従軍報道班員が準軍属に含められた。
ウ 昭和49年，軍需会社において従業員として以前から軍需事業に従事していた者が，被徴用者であるとみなされ，準軍属に含まれることとされた。（〈証拠略〉）
キ 上記のとおり，昭和33年に援護法の援護対象に準軍属が加えられ，沖縄においては昭和34年４月から，準軍属である戦闘参加者にも，弔慰金だけでなく，障害者には障害年金が，死亡者の遺族には遺族給与金がそれぞれ支給されることとなった。
準軍属として援護の対象となる「もとの陸軍又は海軍の要請に基く戦闘参加者」（援護法２条３項２号）とは，法律上の定義があるわけではないが，行政上は，戦時下における特殊な社会事情の下に，事実上，権力的に軍事的に参加させられた者をいい，戦闘参加者と認められるかどうかは当時の実際の情況と軍事行動の実態に基づいて判断されるべきものとされ，沖縄において軍の要請に基づき戦争に従事した場合の住民はこれに当たるものと解釈されていた。具体的には，昭和32年７月に当時の厚生省が公表した「沖縄戦の戦闘参加者処理要綱」中の「戦闘参加者概況表」に従い，次の20類型のいずれかに該当し被害を被った場合には戦闘参加者として認定されることとされた。
①義勇隊，②直接戦闘，③弾薬，食糧，患者等の輸送，④陣地構築，⑤炊事，救護等雑役，⑥食糧供出，⑦四散部隊への協力，⑧壕の提供，⑨職域（県庁職員報道）関係，⑩区（村）長として協力，⑪海上脱出者の刳舟輸送，⑫特殊技術者，⑬馬糧収集，⑭飛行場破壊，⑮集団自決，⑯道案内，⑰遊撃戦協力，⑱スパイ嫌疑による斬殺，⑲漁労勤務，⑳勤労奉仕作業もっとも，戦争当時６歳未満であった者については，実際上の取扱いとして，個人の意思は働かず戦闘能力もなく，被告との間の雇用関係もなかったことなどを理由に，戦闘参加者とは認められなかった。
（〈証拠略〉）
ク 昭和37年には，「沖縄戦戦斗協力者死没者等見舞金支給要綱」（昭和37年２月16日閣議決定。〈証拠略〉）により，援護法による弔慰金の支給のための申立書が提出されている者で，同法の給付の対象とならなかった者，例えば６歳未満等の死没者の遺族や対馬丸の沈没の際死没した沖縄の疎開学童の遺族に対しても死没者１人当たり２万円の見舞金が支給されることとなった。
（〈証拠略〉）
ケ 戦争当時６歳未満であった者について戦闘参加者とは認められないとの取扱いについて，昭和54年12月に結成された沖縄県戦災傷害者の会から，６歳未満であった者についても援護措置をすることなどを求める要望が沖縄県に対して出された。
昭和55年１月に沖縄県を訪れた当時の野呂厚生大臣は，沖縄戦の被災は十分理解することができるとして，６歳未満であった者の被災者補償について積極的に援護したいと述べた。
その後，当時の厚生省と沖縄県が調整を重ねた末，被告は，昭和56年10月から沖縄戦に参加した当時６歳未満の戦傷病者及び戦没者の遺族について，保護者と一体となって行動せざるを得なかったため，保護者の戦闘参加の実態により戦闘参加者として援護法を適用して処遇することを決定し，これらの者に対しても障害年金や遺族給与金等が支給されることとなった。（〈証拠略〉）
コ 対馬丸の沈没により犠牲となった疎開学童の遺族に対しては，上記のとおり，昭和37年から，「沖縄戦戦斗協力者死没者等見舞金支給要綱」により，死没者１人当たり２万円の見舞金が支給されるようになったほか，昭和47年からは，「対馬丸等遭難者の遺族に対する見舞金の支給に関する要綱」に基づき，疎開学童の付添者で犠牲となった者の遺族に対しても３万円の見舞金が支給されることとなり，昭和52年からは，「対馬丸遭難学童の遺族に対する特別支出金の支給に関する要綱」に基づき，疎開学童の満60歳以上の遺族に対し，特別支出金として，援護法の遺族給与金の10分の５相当額が支給されることとなった。上記の特別支出金は，その後の改正により徐々に増額され，平成４年からは援護法の遺族給与金の10分の７相当額となっている。
（〈証拠略〉）
サ 沖縄戦中，八重山列島に属する島々の住民がマラリアに罹患して多数犠牲となったところ，平成元年に結成された沖縄戦強制疎開マラリア犠牲者援護会が様々な要請活動を行い，これを受けて沖縄県もマラリア犠牲者の遺族に対して援護法による補償又はこれに準ずる補償措置をすることを被告に求めるなどし，沖縄県と被告との間で検討が重ねられたが，遺族に対する個人給付が実現することはなく，被告の予算において沖縄県が慰霊碑建立事業等の慰藉事業を行うものとされ，平成８年度の政府予算案に総額３億円のマラリア慰藉事業費が計上された。
（〈証拠略〉）
シ 沖縄戦で死亡した軍人軍属又は準軍属であった者の遺族が受給することができる給付金として，恩給法に基づく扶助料又は援護法に基づく遺族給与金のほかには，戦没者等の妻に対する特別給付金支給法（昭和38年法律第61号）に基づく特別給付金，戦没者の父母等に対する特別給付金支給法（昭和42年法律第57号）に基づく特別給付金，戦没者等の遺族に対する特別弔慰金支給法（昭和40年法律第100号）に基づく特別弔慰金，戦傷病者等の妻に対する特別給付金支給法（昭和41年法律第109号）に基づく特別給付金等がある。また，軍人であった者に対しては，恩給法に基づく傷病恩給等が給付されるほか，戦傷病者特別援護法（昭和38年法律第168号）に基づき，更生医療の給付や補装具の支給等が行われている。
（〈証拠略〉）
２ 主位的請求（被告の国民保護義務違反による不法行為責任）について⑴原告らは，主位的請求として，被告に対し，沖縄戦によって被った原告らの被害について被告には沖縄戦の遂行過程における故意又は過失による国民保護義務違反があったと主張して，民法の不法行為責任（民法709条，715条及び723条）に基づく損害賠償や謝罪の請求をする。
ア 原告らが国民保護義務違反であると主張する被告の行為は，いずれも国家賠償法１条１項にいう公権力の行使に当たるものであるから，まずは同法の適用の有無が検討されるべきところ，同法附則６項は，「この法律施行前の行為に基づく損害については，なお従前の例による」と規定して，同法が施行された昭和22年10月27日より前に行われた行為について同法が適用されないことを明らかにしており，上記被告の行為には同法は適用されない。イア次に，原告らが指摘する被告の行為は，いずれも第二次世界大戦中のものであり，日本国憲法の施行日（昭和22年５月３日）より前に行われたものであるから，被告の不法行為責任の有無を検討するに当たっては，その前提として，大日本帝国憲法下の法制度において，被告が，公権力の行使に当たる行為について，民法の不法行為を根拠として賠償責任を負うものとされていたか否かを検討する必要がある。
まず，法令の定めを見ると，大日本帝国憲法には，日本国憲法17条のような公務員の不法行為について国に損害賠償を請求する権利を保障する旨の規定が置かれておらず，その61条には「行政官庁ノ違法処分ニ由リ権利ヲ傷害セラレタリトスルノ訴訟ニシテ別ニ法律ヲ以テ定メタル行政裁判所ノ裁判ニ属スヘキモノハ司法裁判所ニ於テ受理スルノ限ニ在ラス」とされ，違法な公権力の行使による権利侵害に関する訴訟は，一般的に行政裁判所の管轄に属する旨を規定している。そして，行政裁判法16条は，「行政裁判所ハ損害要償ノ訴訟ヲ受理セス」と規定し，行政裁判所に対して国家賠償請求訴訟を提起することはできないことを明らかにしていたのである。
他方，司法裁判所における国家賠償請求の根拠となる実定法の有無について見ると，ボアソナードの旧民法草案393条には国も私人と同様に使用者責任を負う旨が定められていたものの，この規定は旧民法373条においては削除され，立法には至らなかったのであり，その後，明治31年７月16日に施行された現行民法（第一編から第三編まで）においても，国の公権力の行使に係る損害について賠償責任を定める規定は置かれなかったのである。そうすると，大日本帝国憲法下においては，法令上，国家賠償請求を明文において認める実定法は存しなかったものと認められる。
イ 次に，大日本帝国憲法下における判例を見ると，大審院は，公務員の職務行為が統治権に基づく権力行動に属するものである場合は，職務執行に当たり不法に私人の権利を侵害し，損害を加えたとしても，被告は被害者に対して民法不法行為上の責任を負わないことを明らかにしていた（大審院昭和16年２月27日判決・大審院民事判例集20巻２号118頁参照）。また，国家賠償法施行後の最高裁判例も，「公権力の行使に関しては当然には民法の適用のないこと原判決の説明するとおりであつて，旧憲法下においては，一般的に国の賠償責任を認めた法律もなかつたのであるから，本件破壊行為について国が賠償責任を負う理由はない。」，「国家賠償施行以前においては，一般的に国に賠償責任を認める法令上の根拠のなかつたことは前述のとおりであつて，大審院も公務員の違法な公権力の行使に関して，常に国に賠償責任のないことを判示して来たのである。」などと判示しており，大日（本国）憲法下においては，公権力の行使に関して民法の適用はなく，被告に賠償責任を認める法律も存しなかったことや，国家賠償法施行後においても，同様のことが日本国憲法施行前に行われた公権力の行使について妥当することを明らかにしている（最高裁昭和25年４月11日第三小法廷判決・集民３号225頁参照）。
ウ 以上のように，［判示事項１］大日本帝国憲法下において，公権力の行使について，被告に賠償責任を認める実定法の定めは存在しなかったものというべきであり，これを認めた大審院の判例はなく，日本国憲法及び国家賠償法が施行された後の最高裁判例も同様の立場をとることを明らかにして，日本国憲法施行前に行われた公権力の行使について被告が賠償責任を負うことを否定していることなどからすれば，民法の不法行為を根拠に，日本国憲法施行前に行われた被告の公権力の行使について，被告に損害賠償等を認めることはできないものといわなければならない。
⑵これに対し，原告らは，いわゆる国家無答責の法理が認められるとしても，旧日本軍による残虐非道行為が行われた沖縄戦の特質に照らせば，条理としての正義公平の原則に基づき，本件において国家無答責の法理の適用は制限されるべきであると主張し，これに沿う西埜章新潟大学名誉教授，元明治大学法科大学院教授（以下「西埜名誉教授」という。）の意見（〈証拠略〉）を提出する（同意見において，旧日本軍の残虐非道性の顕著な例として，集団自決，壕追出し，年少者の強制労働による死亡・負傷，栄養失調による死亡・餓死等が挙げられている。）。
しかし，条理とは，社会生活における根本理念であって，ものごとの道理，筋道，理法，合理性などをいい，社会通念，社会一般の正義の観念，公序良俗，信義誠実の原則等を表すものであるところ，大日本帝国憲法下の法制度においては，被告が賠償責任を負うことを認める実定法上の根拠がなく，被告は公権力の行使に関して法的責任を負わないものとされていたのであるから，条理としての正義公平の原則を考慮したとしても，当時の実定法の定めに反して被告が民法あるいは条理自体を根拠に賠償責任を負うものと解することはできない。
したがって，原告らの上記主張及び西埜名誉教授の上記意見を採用することはできない。また，原告らが西埜名誉教授の意見に基づき，その他主張する点も，根拠に乏しく，採用することができない。
⑶以上によれば，民法の不法行為に基づく原告らの主位的請求は，その余の点について検討するまでもなく理由がない。
３ 第一次予備的請求（公法上の危険責任）について
⑴原告らは，第一次予備的請求として，被告に対し，被告は沖縄戦の遂行過程において原告らを特別の危険状態に置いたと主張し，条理並びに憲法13条及び同法14条１項等を根拠とする公法上の危険責任に基づく損害賠償等を請求する。
しかし，原告らの主張する公法上の危険責任は，その主張によっても，危険状態を形成し，それを支配する者は，そこから生ずる損害に対して責任を負うべきであるとの法理にとどまり，実定法上の根拠を有するものとは認め難いから，このような法理のみに基づき，原告らが被告に対して損害賠償等を裁判上請求できると解することは困難である。
また，原告らは，公法上の危険責任の法的根拠として正義公平の原則としての条理並びに憲法13条及び同法14条１項を挙げるが，［判示事項２］条理とは，前記2⑵のとおり，社会生活における根本理念であって，ものごとの道理，筋道，理法，合理性などをいい，社会通念，社会一般の正義の観念，公序良俗，信義誠実の原則等を表すものであるところ，本件において，そのような法の一般原則のみをもって被告に対して直接に損害賠償や謝罪を求めることのできる具体的権利を認めることは困難である。加えて，大日本帝国憲法下の法制度においては，被告は公権力の行使に関して法的責任を負わないものとされていたのであるから，条理によって被告の責任を認めるとすれば，そのような法制度に反する結果となるのであって，成文法も慣習もないときに裁判上の規範となるとする条理の機能に整合しないものと考えられる。
さらに，原告らは，憲法13条が特別犠牲を強いられない権利を保障しているとして公法上の危険責任が同条によっても認められる，あるいは，憲法14条の平等原則も公法上の危険責任の根拠となる旨主張するが，他に法律上の根拠がないのに同法13条のみを根拠として被告に賠償や謝罪を求める具体的権利を認めることはできないし，同法14条のみをもって具体的権利を導くことも困難である。
⑵この点，原告らは，その主張に沿う西埜名誉教授の意見（〈証拠略〉）を提出し，公法上の危険責任に基づき被告らに損害賠償及び謝罪を求めることができると主張するが，既に見てきたとおりであり，西埜名誉教授の意見を採用することはできない。
⑶以上によれば，公法上の危険責任に基づく原告らの第一次予備的請求は，その余の点について検討するまでもなく理由がない。
４ 第二次予備的請求（立法不作為）について
⑴原告らは，被告に対し，沖縄戦の一般民間被害者である原告らが救済を受けられていないことについて，国会議員には，憲法14条の平等原則，同法13条の特別犠牲を強いられない権利，被告の先行行為に基づく条理上の作為義務，アメリカ合衆国に対する外交保護権放棄等に基づき，原告らの被害を救済する立法義務があるにもかかわらず，国会議員がこれを怠り，長期間にわたって原告らの被害を漫然と放置し続けたことは違法な立法不作為に当たると主張して，国家賠償法に基づき損害賠償及び謝罪を求めている。⑵国家賠償法１条１項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を加えたときに，国又は公共団体がこれを賠償する責任を負うことを規定するものである。したがって，国会議員の立法行為又は立法不作為が同項の適用上違法となるかどうかは，国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であって，当該立法の内容又は立法不作為の違憲性の問題とは区別されるべきであり，仮に当該立法の内容又は立法不作為が憲法の規定に違反するものであるとしても，そのゆえに国会議員の立法行為又は立法不作為が直ちに違法の評価を受けるものではない。
もっとも，法律の規定が憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠る場合などにおいては，国会議員の立法過程における行動が上記職務上の法的義務に違反したものとして，例外的に，その立法不作為は，国家賠償法１条１項の規定の適用上違法の評価を受けることがあるというべきである（最高裁昭和60年11月21日第一小法廷判決・民集39巻７号1512頁，最高裁平成17年９月14日大法廷判決・民集59巻７号2087頁，最高裁平成27年12月16日大法廷判決・裁判所時報1642号１頁参照）。すなわち，立法不作為が国家賠償法上違法であるというためには，法律の規定が憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるか否かをまず検討する必要があると考えられる。
原告らは，被告の立法不作為が憲法14条１項の平等原則に反し，同法13条が保障する特別犠牲を強いられない権利を侵害する旨主張するので，これらの主張の当否について検討する。
⑶ア原告らは，軍人軍属が恩給法，援護法等により戦争被害について補償を受け，沖縄戦の一般民間戦争被害者のうち戦闘参加者と認められた者についても準軍属として援護法等による補償を受られているにもかかわらず，その他の一般民間戦争被害者が補償を受けられずに取り残されていることは，憲法14条１項の平等原則に反し，違法である旨主張する。
原告らが違法であると主張するのは，原告ら一般民間戦争被害者の戦後補償についての立法不作為であるところ，立法府において，そのような立法措置を講ずるかどうかは，その裁量の範囲に属する事項であるといえる。すなわち，第二次世界大戦に否応なく巻き込まれた被害者の数は多数に上り，その被害も，原因，経過，程度等において多種多様であることからすると，戦争被害について，財政事情という制約がある中で，誰に対していかなる内容の補償を行うべきかを決するのは，優れて政策的な判断であるということができるから，一定の原理原則に基づいた判断を旨とする裁判所が解決するのに相応しい問題ではなく，様々な政策的配慮に基づき，立法を通じて解決すべき問題であって，本来的には立法府に委ねられるべき事柄というべきである。
そうすると，戦後補償に関する立法措置については立法府に広範な裁量が認められるというべきであるから，その立法不作為が憲法14条１項の平等原則に反することが明白である場合というのは，現在の法制度の下で戦後補償を受けられた者と受けられなかった者との差異が，何ら合理的理由のない不当な差別的取扱いというべき極めて恣意的な立法措置や行政上の運用等によって生じたものであり，立法府においてこのような事態に対処する立法措置を講じないことが著しく不合理である場合などに限られるものと解するのが相当である。
イ 以上を前提に判断すると，まず，原告らは，軍人軍属に対しては累計52兆円にも上る莫大な支出が戦後補償としてされているのに対し，原告ら沖縄戦の一般民間戦争被害者に対しては何らの補償もされていないことが憲法14条１項に反して違法であると主張する。
確かに，軍人軍属及びその遺族に対しては，前記認定事実⑶エ，シのとおり，恩給法，援護法及び各種の特別法により戦後補償がされているところであるが，軍人軍属は，旧日本軍の直接の指揮命令下に置かれ，実際に戦地に赴くなどし，戦闘行為等を行った結果，負傷し，疾病に罹患し，又は死亡するなどしたものであるから，立法府において，そのような事実に着目して軍人軍属に対する戦後補償の立法措置を講じたことが不合理であるということはできない。
したがって，原告らと軍人軍属との間の差異が，直ちに憲法14条１項に違反し，違法であるとは認められない。
ウ 次に，原告らは，沖縄戦の一般民間戦争被害者のうち一部が，戦闘参加者に当たるとして援護法上の準軍属と取り扱われ，同法に基づく補償を受けられているのに対し，原告らは，何らの補償も得られることなく取り残されていることから，そのような一般民間戦争被害者間の差異が憲法14条１項の平等原則に反し，違法である旨を主張する。
ア 前記認定事実⑶のとおり，援護法は，順次の改正や通達（行政上の解釈）等により，その補償の対象が，被告と直接の雇用関係にあった者だけでなく，雇用類似の関係にあった者にまで拡げられ，特に，沖縄戦の被害者については，被告との雇用類似の関係が認められない一般民間戦争被害者であっても，一定の類型に該当する者については，戦闘参加者に当たるとして，援護法による補償を行うとの行政上の運用がされており，昭和56年には，当時６歳未満であった者についても戦闘参加者として取り扱われるようになっている。さらに，沖縄においては，特定の20類型に該当する場合には援護法上の戦闘参加者として認定されているところ，これらの中には，「直接戦闘」などのように，明らかに戦闘参加者と目されるものも存するが，食糧供出や壕の提供など，旧日本軍の戦闘行為を幇助したにとどまるもの，さらには，集団自決やスパイ嫌疑による斬殺など，直接戦闘に参加したものではない類型も含まれている。
イ これら援護法等による補償の拡大は，第二次世界大戦において日本国内で唯一の地上戦が行われ，民間人の中にも，その年齢や男女の別を問わず，現実の戦闘の場で旧日本軍の要請に基づき戦闘に参加した者が多数あり，中には，旧日本軍の関与による被害を受けた者もあったとの沖縄戦の実態に鑑み，主として行政上の運用により行われてきたものと認められる。特に，被告が，上記の20類型に従って援護法による援護を行っているのは，援護法上の援護を受けるためには少なくとも戦闘参加者等の準軍属に該当する必要があるという法律上の要件がある中で，沖縄戦の上記の実態に鑑み，援護の対象を最大限広く認めようとする政策上の配慮に基づくものであると考えられるのである。そして，上記の20類型も，旧日本軍の要請により，当時の軍部の方針によれば戦争に資するものと考えられていた行為を程度の差があるにせよ強制された者を具体的に採り上げたものと見ることができるのであって，これが行政上の基準として明らかに不合理であるとまではいえない。
ウ そして，そのような基準を設定する以上は，沖縄戦に何らかの形で巻き込まれた者であっても，援護法による援護を受けられない者が生じ，原告らの中にも，援護法による援護を受けようと申請をした，あるいは，申請を試みたが，結果的には援護が受けられなかった者が存する。しかし，原告らが，被告の恣意的な判断や取扱いにより援護法上の申請を却下されたなどの事情は認められず，そのような基準を適用する場面において，原告らに対し，明らかに不合理，不公平な対応がされたと認めることもできない。
エ したがって，援護法の沖縄における適用が，行政上の基準の設定場面においても，そのような基準の適用場面においても不合理であるということはできず，援護法による援護を受けられた者と，原告らのようにこれを受けられなかった者との差異が，何ら合理的理由のない不当な差別的取扱いというべき極めて恣意的な立法措置や行政上の運用等によって生じたものとは認められないから，そのような差異をもって憲法14条１項の平等原則違反に当たるということはできない。
エ この点，原告らは，その主張に沿う西埜名誉教授の意見（〈証拠略〉）を提出するが，上述したところからして，西埜名誉教授の意見を採用することはできず，憲法14条１項の平等原則違反をいう原告らの主張を採用することはできない。
⑷次に，原告らは，被告の立法不作為が憲法13条の保障する原告らの特別犠牲を強いられない権利を侵害し，違法である旨主張する。
そもそも，原告らの主張する特別犠牲を強いられない権利の内実が明確であるとはいい難く，被告に対し，同権利に基づいて戦争被害に係る損害ないし補償を求めることは困難であると考えられる。仮に，これを肯定したとしても，原告らが請求の理由として主張する事実は，前記平等原則違反に係る請求の理由として主張するところを超えるものではなく，既に検討したとおり，被告の立法不作為が原告らに憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合であるとは認められない。
したがって，憲法13条を根拠とする原告らの上記主張も採用することができない。
⑸アさらに，原告らは，被告の立法義務の根拠として，条理及び被告の外交保護権放棄を挙げる。
イ まず，条理について見ると，本件においては，既に検討したとおり，憲法14条１項及び同法13条を根拠とした立法義務が認められないところ，憲法上の根拠が認められないにもかかわらず，条理のみをもって立法義務を認めることは困難である。
また，原告らは，条理に基づき立法義務が発生する根拠として，被告が沖縄戦の遂行という危険な先行行為を行い，原告らをはじめ沖縄一般住民に対する生命・身体・自由を侵害し，甚大なる損害を生ぜしめた上，それを戦後67年間も救済せず放置したと主張するが，被告が，沖縄戦の実態を踏まえ，軍人軍属以外の者であっても戦闘参加者と認められる場合には援護法に基づく補償を行ってきたものであることは前記のとおりであり，相応の補償が行われてきている経緯を踏まえるならば，そのような条理に基づく立法義務が生ずるとは考え難い。
したがって，条理に基づく原告らの主張を採用することはできない。
ウ 次に，外交保護権の放棄について，原告らは，沖縄戦における米軍の国際法違反の軍事行動により被害を受けたため，明治40年に締結された「陸戦ノ法規慣例ニ関スル条約」（以下「ハーグ陸戦条約」という。）３条に基づき，アメリカ合衆国に対して損害賠償請求権を有しているところ，被告は，そのような損害賠償請求権を保護するために外交保護権を行使すべき義務があったにもかかわらず，それを履行せず，昭和26年９月８日に締結したサンフランシスコ平和条約に基づき外交保護権を放棄し，これにより，上記損害賠償請求権の行使を極めて困難ないし不可能にした上，原告らに対して国内法的補償を行わないのであるから，原告ら沖縄戦被害者に対し，国内法的補償をすべき立法義務があると主張する。
しかし，原告らの主張は，原告ら個人がアメリカ合衆国に対して損害賠償請求権を有していることを前提にするものであるところ，ハーグ陸戦条約２条は，「第一条ニ掲ケタル規則及本条約ノ規定ハ交戦国カ悉ク本条約ノ当事者ナルトキニ限締約国間ニノミ之ヲ適用ス」として，いわゆる総加入条項を定めており，イタリア等の交戦国がこれに加入していたとの事実を認めることはできないから，第二次世界大戦においてハーグ陸戦条約の適用があるとは認められない。
また，ハーグ陸戦条約３条は，同条約の附属書である「陸戦ノ法規慣例ニ関スル規則」の規定に違反した交戦当事者がその損害を賠償する責任を負う旨を規定するものであるが，交戦当事国相互の関係にとどまらず，交戦当事国の国民が他の交戦当事国に対して損害賠償請求権を取得する旨を定めたものと解することはできず，また，そのような損害賠償請求権を認める国際慣習法が成立しているとの事実を認めるに足りる証拠もないから，原告らがアメリカ合衆国に対して損害賠償請求権を有しているとは認められない。したがって，被告の外交保護権放棄を根拠とする原告らの主張は，その前提を欠き，採用することができない。
⑹以上からすれば，［判示事項３］国家賠償法に基づく原告らの第二次予備的請求は，いずれも理由がない。
第４ 結論
以上によれば，原告らの請求はその余の点について判断するまでもなくいずれも理由がないから，棄却すべきである。
よって，主文のとおり判決する。
（裁判官鈴木博片山信中町翔）
（別紙）
当事者目録１ないし７〈略〉
（別紙）
謝罪文〈略〉
（別紙）
原告らの主張
第１ 沖縄戦の経過等
１ 沖縄戦に至る経過
日本の海軍航空部隊は，昭和16年12月８日の真珠湾奇襲攻撃やマレー沖海戦において驚異的な戦果をあげたが，翌年６月のミッドウェー海戦では一転して戦艦中心の日本の連合艦隊が米軍の航空母艦中心の攻撃のまえに惨敗を喫し，続く中部太平洋における諸作戦では制空権を握った米英軍などの連合軍の反攻のまえに敗退を重ねた。
昭和18年９月，大本営は戦局の劣勢を挽回すべく「絶対国防圏」を設定し，確保すべき圏域を千島～小笠原～マリアナ諸島～西部ニューギニア～スンダ～ビルマの範囲に絞り，体制のたてなおしをはかったが，昭和19年２月17日から18日にかけて，米機動部隊は日本海軍の南洋諸島における中枢基地のあるトラック島に奇襲攻撃をかけて艦船及び飛行機に壊滅的な打撃を与え，中部太平洋における旧日本軍の航空戦力は危機的状態に陥り，制空権の確保も著しく困難となって，絶対国防圏の第一線をなすマリアナ諸島の防衛も危惧される状態になった。陸海軍共に絶対国防圏を堅持するためには沖縄の“不沈空母”化が緊急の課題となってきたのである。
同年３月，大本営は戦局の急迫に対応した新たな作戦方針を策定した。内容は２本の柱からなり，まず，沖縄本島を中心とする南西諸島に第32軍（南西諸島方面防衛軍）を新設し，同時に発令された「十号作戦準備要綱」に基づいて航空作戦を最重点とする作戦準備を命ずるものであった。大本営は同月22日に新作戦方針を命令した。これまで比較的平穏に暮らしてきた沖縄県民もこの日を分水嶺として急激に戦争の渦中にまきこまれていくことになり，歴史上未曾有の惨禍をもたらす沖縄戦へと戦局は推移していくことになる。
２ 旧日本軍の沖縄戦戦闘準備態勢の確立に至る経過
⑴「絶対国防圏」の確立と南西諸島の航空戦力を主体とする「不沈空母」化
昭和18年９月15日，大本営は「絶対防衛圏」を策定し，同月30日の「今後採ルヘキ戦争指導ノ大綱」の決定とともに発動した。それまで旧日本軍の強固な軍事基地が建設されていなかった南西諸島地域に，陸海航空基地を建設することを決定した。そこで南西諸島における特攻作戦としての航空基地建設が，米軍の沖縄上陸直前まで，住民をも動員し突貫工事で行われた。それまでに建設されていた飛行場と合わせると，第32軍には19の飛行場が存在することになった。旧日本軍は沖縄戦前夜まで，「不沈空母」という役割を担った航空基地建設のため，兵士はもとより住民をも強制徴用し，荷馬車も最大動員し，全力を傾倒していった。
⑵第32軍の創設と不沈空母基地建設のための住民動員
ア 大本営第32軍（南西諸島方面防衛軍）の創設
南西諸島での航空基地建設が進行中の昭和19年２月19日，大本営は，日本本土，南西諸島，台湾方面の防衛の強化を決定し，南西諸島防衛強化のため，同年３月22日に屋久島から南，台湾から北に大本営直轄の第32軍を創設した。創設当初の地上兵力は２個の混成旅団と１個の混成連隊だけであり，それらの部隊の任務は，南西諸島一帯に不沈空母としての飛行場を建設することであったが，その後，沖縄本島を中心に，北は奄美諸島，南は宮古，八重山，東は大東島にまたがって３個師団と５個混成旅団が配備された。大本営は第32軍を創設すると同時に，「航空作戦を最重点とする10号作戦準備」を指示し，敵の奇襲に備えてフィリピン同様南西諸島および台湾東部に飛行師団が展開できるようにした。第32軍の軍司令部は，同年４月上旬に沖縄現地に到着し，南西諸島各地に飛行場を設営する「10号作戦」をもって，沖縄を中心に移駐する地上部隊を含めて軍官民が一致協力することを求めたのである。
イ 絶対国防圏の崩壊による大本営と第32軍の作戦変更
昭和19年６月11日に米機動部隊がマリアナ海域に進出したのに伴い，空前の日米両艦隊の決戦が同月19 ～20日にマリアナ沖で行われた。この海戦で旧日本軍は壊滅的打撃を受け，以後，米軍は制海権，制空権を日本から奪って，圧倒的有利な立場で作戦を遂行していった。そして，同月15日，米軍がサイパン島へ上陸を開始し，同年７月７日，サイパン島の旧日本軍は全滅して，主な絶対国防圏が崩壊した。さらに，旧日本軍はインドのインパール作戦も失敗に帰し，他方，米軍はグアム島，テニアン島，ペリリュー島，モロタイ島へ相次いで上陸して，旧日本軍を撃破していき，同年８月末日には日本の絶対国防圏と設定している小笠原諸島，台湾にさらに空襲を加え，沖縄にも来襲するのは時間の問題という状況になった。
この間，第32軍に参入するために沖縄へ向った独立混成第44旅団，第45旅団の兵員を乗せた富山丸が，同年６月29日，徳之島沖合いで米潜水艦攻撃に遭って撃沈され，約4600名中，約3700名の犠牲が出るという大被害が発生した。そのため，大本営としては，航空作戦準備の「10号作戦」を支える兵力を失い，作戦の変更を迫られることになったのである。そこで，大本営は，同年７月下旬，連合軍に航空戦で勝利する決戦準備として「捷号作戦」と称する計画を立て，航空要塞を建設するために旧日本軍の兵力を展開させることにしたのである。
ウ 沖縄全島を要塞化持久戦指示
大本営たる島嶼守備要領大本営（天皇直属の最高軍事司令機関）陸軍部は，昭和19年８月19日，すべての軍事司令官に対して，米軍上陸に対する戦闘方針「島嶼守備要領」を指示した。海岸線で上陸軍を阻止する「水際防御」に失敗したサイパン島での戦闘を教訓に，国土防衛を想定して陣地の選定や戦闘要領を定めた。沖縄の戦略上の位置付けは，これまでの航空基地を主体とする「不沈空母」から，長期持久戦を目指して堅固な陣地を設ける「全島要塞化」へと変わった。
エ 第32軍Ｂ軍司令官の訓示─「沖縄作戦最高法規」─
前記「島嶼守備要領」が指示された時期に，第32軍の司令官の交代が行われ，昭和19年８月10日，Ｂ中将（以下「Ｂ軍司令官」という。）が新司令官として着任した。そして，同月31日，第32軍兵団長会議で，司令官として，７項目から成る沖縄作戦を全軍に訓示した。この訓示は，沖縄戦における最高法規として軍人のみならず，その後，同年11月18日に軍による一般県民指導として極秘に「軍官民共生共死の一体化」の方針を打ち出し，一般住民の運命を直接的に左右していくことになったものであるので，特に主要部分を列記しておく。
第１ 「森厳ナル軍紀ノ下鉄石ノ団結ヲ固成スヘシ」
第２ 「敢闘精神ヲ発揚スヘシ」
第３ 「速カニ戦備ヲ整ヘ且訓練ニ徹底シ断シテ不覚ヲ取ルヘカラス」
第４ 「海軍航空及船舶ト緊密ナル協同連繫ヲ保持スヘシ」
第５ 「現地自活ニ徹スヘシ」
極力資材ノ節用増産貯蔵等ニ努ムルト共ニ創意工夫ヲ加ヘテ現地物資ヲ活用シ一木一草ト雖モ之ヲ戦力化スヘシ
第６ 「地方官民ヲシテ喜ンテ軍ノ作戦ニ寄与シ進テ郷土ヲ防衛スル如ク指導スヘシ」
之カ為懇ニ地方官民ヲ指導シ軍ノ作戦準備ニ協力セシムルト共ニ敵ノ来攻ニ方リテハ軍ノ作戦ヲ阻害セサルノミナラス進テ戦力増強ニ寄与シテ郷土ヲ防衛セシムル如ク指導スヘシ
第７ 「防諜ニ厳ニ注意スヘシ」
右訓示ス
尚細部ニ関シテハ軍参謀長ヲシテ指示セシム
昭和19年８月31日軍司令官Ｂ
このＢ軍司令官の訓示は，日米最後の地上戦闘となった沖縄戦における兵士の遵守すべき戦闘指針・最高方針であり，官吏と住民をも根こそぎ動員すべきことを明示している。と同時に，住民の家屋敷の使用はもとより食糧供出や徴用，徴発などが極限的に実行されていったのは，この訓示における「一木一草ト雖モ之ヲ戦力化」「現地自活ニ徹スヘシ」という訓示が，忠実に実行されていったからに他ならない。
オ 軍の住民居住地へ移駐と住民居住地へ陣地構築
第32軍の軍司令部は，首里城地下奥深くに築城部隊によって昼夜兼行で建設されていったが，沖縄へ移駐した多くの部隊は三角兵舎を建設する時間や資材もなく，そのほとんどが移動先の学校，俱楽部（村屋・字事務所＝現在の公民館に相当）だけでなく，一般民家でその家人と強制的に「同居」することになった。
カ 沖縄住民不信の旧日本軍部
明治以来昭和戦前期にかけて，旧日本軍部は沖縄県人に対して，天皇のために死んでも皇国を守るという「殉国思想」やその気概がないことに一貫して強い懸念を抱き，軍部の沖縄不信は根深いものがあった。
キ 緊急の学童疎開
大本営は，昭和19年７月７日，サイパン島の旧日本軍が壊滅した同日，緊急閣議を開き，奄美群島や沖縄・宮古・八重山諸島の老若男女を九州・台湾へ疎開させることを決定し，政府は，鹿児島県・沖縄県知事へ緊急指令を発信して，沖縄県から九州へ８万人，台湾へ２万人，計10万人を同月中に疎開させるという計画を実行するよう求めた。
⑶「10．10空襲」と「軍官民共生共死の一体化」方針
ア 米軍機の南西諸島への飛来は，昭和19年９月頃から散見され，空中撮影のために頻繁に沖縄本島上空に侵入した。「10．10空襲」の前に同月27日から同年10月３日にかけて沖大東島への空襲も行った。そして同月10日に沖縄の県都那覇市を大空襲して，その日から同月13日にかけて南西諸島一帯に空襲を断行し，米機動部隊はフィリピン戦線へ移動した。米軍は，フィリピン戦線での旧日本軍の輸送路を断つのが大きな狙いだった。南西諸島空襲のため南北大東島沖合付近に待機していた米空母は，艦載機を積んで反転して南下していったのである。旧日本軍は港湾施設をはじめ，各航空基地を攻撃されてもほとんど無抵抗のまま一日中，敵に蹂躙された。沖縄県民としては「鬼畜米英」と敵愾心を植えつけられていた敵軍機の攻撃を初めて目の当たりにした。しかし，「無敵を誇る皇軍」の反撃を何らみることなく，一日で那覇市の９割にあたる約１万1440戸が焼失し，市民約５万人が罹災して本島の中北部へ避難した。
イ 一方，その頃，第32軍は迫り来る米軍との地上戦闘に備えて，住民をどのように扱うかという重要な方針を下した。それは昭和19年11月18日，球1616部隊が発した極秘文書「報道宣伝防諜等ニ関スル県民指導要綱」のなかに記されている「軍官民共生共死ノー体化ヲ具現シ如何ナル難局ニ遭遇スルモ毅然トシテ必勝道ニ邁進スルニ至ラシム」である。第32軍としては，前述したとおり沖縄県人が軍事的に信用できないにもかかわらず，軍民同居せざるを得なくなり，しかも軍機保護法で厳重に取り締まる対象である砲台などの陣地などについてもその住民にことごとく知られていたし，その偽装のために住民を動員させたりもしていたのである。このような住民を巻き込んだ地上戦闘を展開するにあたって「軍官民共生共死の一体化」こそが，軍にとっても最も優先すべき県民指導方針となった。その第32軍の方針によって，沖縄住民は兵士同様に敵への投降が絶対に許されず，県民はスパイ視され，旧日本軍の指導・誘導・説得・強制・命令などによって住民同士での殺し合いの形となった強制「集団自決」につながる，沖縄戦最大の悲劇をもたらすことになった。
⑷沖縄の一般住民の戦闘行為・戦場動員体制確立
ア 沖縄県下における一般住民の戦闘行為・戦場動員体制の確立
昭和19年８月19日，大本営陸軍部は，サイパン，グアム島などにおける戦闘経験をふまえ，「島嶼守備要領」を策定した。それは，旧日本軍の沖縄における地上戦闘行動の具体的戦術を決定づけるものであり，沖縄戦は，基本的にはこの「島嶼守備要領」に従った戦術で圧倒的優勢を誇る米軍に，多大な損害を与えつつ，３ヶ月余も持久戦を展開することになった。これらの作戦遂行のために，一般住民の戦場動員体制が確立されていくことになったのである。
イ Ｂ軍司令官訓示（同年８月31日）
第32軍Ｂ軍司令官は，「島嶼守備要領」をふまえ，その直後の同年８月31日に沖縄全軍に，現地自活に徹して，一木一草を戦力化すべしという軍事方針を訓示した。
ウ 大本営も承認した「沖縄軍官民共生共死の一体化」（死への道連れ作戦）の基本的軍事方針
ア 旧日本軍は，学校校舎，俱楽部・村屋，民家を兵舎や慰安所代わりに強制使用していき，集落を事実上支配して，皇軍兵士と住民が，ひとつ屋根の下に皇軍兵士が強制的に住民と同居するという「軍民同居」という異常な形をとっていた。
イ 敗北の一途を辿っていた旧日本軍は，「皇土防衛」の楯として沖縄の一般住民を戦力増強の要員に加えなければ，戦力を維持できないという切羽詰まった状況にあり，信用できない住民と共に地上戦闘を展開するにあたって，第32軍司令部は，「軍官民共生共死の一体化」を県民指導の方針として，根底にすえていった。つまり，戦闘の足手まといになる老幼婦女子を疎開させた後，残った地方官民は，軍と生死を共にすべき「戦力増強」要員として，位置づけられていった。それは，米軍上陸後地上戦闘下の沖縄で，旧日本軍が自国民である沖縄県民をスパイ視して殺害したり，死に追い込んでいく根源をなすものであった。
⑸戦闘行為・戦場動員体制具体化の原因と目的
大本営は，第32軍に第９師団抽出後の兵団を補充する意図はなかった。それは，大本営にはそれを補充する兵力が底をついていたからというのが，これまでの一般常職であった。しかし，その「認識」は全く事実経過に反していた。すなわち，大本営は，兵団をそもそも補充する意思も必要もないとの基本的考え方を持っており，沖縄は本土防衛の捨て石にされたのである。⑹法令上の根拠を欠く戦闘行為・戦場動員の具体的実行状況～その１（一般住民動員）
ア 兵役法に基づく郷土防衛部隊・「特設警備隊」を編成・動員
昭和19年３月22日，第32軍・沖縄守備軍が創設される２ヶ月ほど前から，兵役法に基づく郷土防衛隊・「特設警備隊」が編成されはじめた。任務は，飛行場建設だけではなく，海岸，原野，山林，山岳で墓，自然洞窟なども利用した陣地構築や軍事訓練なども行っていた。当初の召集対象者は，主として予備役の比較的若い人達を中心に行われていった。
イ 法令上の根拠を欠く「防衛隊」「義勇隊」の編制・動員
大日本在郷軍人会沖縄支部は昭和19年７月10日ころ管内に防衛隊を編成した。この防衛隊には法令的に根拠がなく，いわゆる義勇隊であって，特設警備第○○中隊のような兵役法による防衛召集とは性質を異にするものである。しかし，軍はこの防衛隊（義勇隊）を実質的に戦闘，警戒，陣地構築，後方勤務などの任務に当たらせた。
ウ 兵役法・兵役法施行規則を改正し，召集対象者を17歳から45歳まで拡大し，一般住民を補助兵力として召集し，芝居役者，雑業者，老人，病人，身体障害者などまで対象（根こそぎ動員）とされた。
エ 兵役法を逸脱した違法な召集の実態─年齢・召集手続の違法
米軍の沖縄への上陸が時間の問題という緊迫した時期という状況のもとで招集が実施され，召集対象者の年齢や召集手続が兵役法を逸脱した違法な召集が常態化していった。そして，戦闘中の戦場で女性や老齢者などが手当たり次第に徴集された。
オ 法令上の根拠を欠く護郷隊（遊撃隊・ゲリラ部隊）
昭和19年10月25日には，「朕ココに第３第４遊撃隊の編成を令ス」という勅令が下り，ここに遊撃隊が発足した（護郷隊とは遊撃隊（ゲリラ部隊）の秘匿名である。）。
⑺法令上の根拠を欠く戦闘行為・戦場動員の具体的実行状況～その２（学徒動員）
法的根拠なくして戦場動員されたものに，学徒の戦場動員がある。第32軍は米軍上陸必至の状況の下で，兵員不足の中，沖縄県下の学徒を戦場動員して戦闘行為等に参加させることを急いだ。当時，沖縄には大学が設置されておらず，沖縄師範学校が最高学府であった。男女学徒動員は，昭和20年１月に第32軍司令部と沖縄県庁間で交渉して決められた。その対象学制は中学校以上であった。同年３月末，米軍の上陸が必至となるや，男女学徒は動員されて臨戦体制下の第32軍の各部隊に配属されるに至ったのである。この男女学徒の戦場動員こそ，沖縄戦における住民保護義務違反の最たるものである。兵役法では女子は徴兵の対象外であったが，それに違反して女子もその対象とし，しかも，年齢が男女ともに13 ～16歳，17歳までを対象とし，実際にも少年兵を戦闘行為に従事させ従軍看護婦として働かせるなどしていた。学徒動員された男女生徒の人員は約2360名であり，そのうち1224名が戦死した（死亡率51.9％）。
３ 沖縄戦の戦闘経過の概要〈略〉
第２ 沖縄戦民間人被害の特徴・実態と全容
１ 被告は沖縄戦戦争被害調査を戦後67年たっても実施していない。
２ 沖縄戦における沖縄一般住民の犠牲は，15万人を上回る死者と算出不能な重軽傷者である。
沖縄戦被害は，軍人よりも民間人被害が多いという異常性があり，また，昭和28年に琉球政府援護課がまとめた数字も，実際に戦没した個人を特定しての数字ではなく，一種の操作の末にはじきだされているものであって，これは，被告において沖縄戦被害についての悉皆調査が実施されていない結果である。マラリア死，餓死，壕を追い出されて死んだ者，スパイの容疑をかけられ殺された精神障害者や身体障害者，戦場で自決を強要された住民などを含めると「一般沖縄県民の死者は15万人を上回ると推定される」というべきである。
３ 市町村単位の戦死率や一家全滅の全滅率で見ると一般住民被害の悲惨さが鮮明になる。現在，沖縄県には41の市町村があるが，町村民の半数近くが戦死したところが多数存するのは，沖縄県を除いては，東京など大空襲を受けた大都市，原爆を落とされた広島，長崎を除いて他にない。大空襲や原爆は，大量破壊兵器の一瞬のなせる結果だったが，沖縄の場合は３ヶ月以上にわたり「鉄の嵐」が間断なく吹き荒れた凄絶な地・空・海における戦闘の結果であり，その点につき沖縄戦被害の深刻さと特徴がある。
４ 14歳未満の児童・幼児も，守備軍将兵にとっては守護の対象どころか，足手まとい以外の何者でもなく，作戦遂行上という大義名分をかかげさえすれば，殺害するのもやむなし，といった存在でしかなく，旧日本軍により射殺の対象とされたのである。
５ 集団自決
⑴沖縄戦時に住民の集団自決が各地で多発したことは“軍民一体”の沖縄戦の悲劇の典型的ケースである。米軍が沖縄上陸の第一歩をしるした慶良間諸島の例がよく知られているが，最も多く発生したのは，やはり激戦地の中・南部戦線で，同様に激しい戦闘がくりひろげられた伊江島も例外ではない。
昭和19年３月，第32軍は，軍と行政，住民が一体となって戦う「軍官民共生共死の一体化」を沖縄作戦の基本方針としたが，これは，軍がすべてに優先し，そのために住民は犠牲を強いられるというのが実態であった。住民には，「共生の一体化」ではなく「共死の一体化」でもなく，ただただ「死」に追いやられ「死」あるのみであった。その実態は戦闘が始まると明らかになった。住民は戦闘前から「米軍の捕虜になれば，女は強姦されて殺され，男は股ざきにされ，戦車でひき殺される」と恐怖を徹底的に植えつけられていた。そのような中で，住民が軍命，強制，誘導によって追い詰められた「集団自決」は「軍官民共生共死」の軍事の方針の意味するものが「唯一住民の死」である本質を明らかにしたのであった。
⑵沖縄住民の「集団自決」は沖縄各地で発生したが，その全容はいまだに明らかになっておらず，明らかになっているものとして，慶良間諸島の渡嘉敷島329人，座間味島177人，慶留間島53人，屋嘉比島10人の合計569名となっている。沖縄南部の激戦地喜屋武半島で約500名と推定されているが，実数はそれをはるかに上回ると推定される。伊江島で約100人，米軍上陸地の読谷村で84人以上，旧美里村（現沖縄市）で10数人といわれている（合計で1263名）。
その態様は，米軍上陸と同時に一斉に集団自決が行われたもの（慶良間諸島の中の慶留間），敵上陸直前に役場の職員が各住民壕をまわって「住民は男女を問わず軍の戦闘に協力し，老人子どもは忠魂碑前に集合，全員自決せよ」という通達を伝え，敵上陸直後に一斉に集団自決が行われたもの（座間味島），隊長命令で西山に終結した渡嘉敷，阿波連部落の住民が日米両軍の狭間においこまれて，恩納河原で一斉に自決したもの（渡嘉敷島），前線から逃げてきた防衛隊員が住民壕に合流し，これを追撃してきた敵戦車が洞窟入口から攻撃をかけてきた時，彼らが携帯していた急造爆雷で住民もろとも自爆したもの（伊江島）などがある。
６ 住民虐殺
日本兵による住民虐殺事件は沖縄本島地区の各地で発生しており，40数件の事例が確認されているが，本格的な調査がなされていないので，全容は明らかではない。「処刑」という名目で虐殺された犠牲者たちは生命を奪われただけでなく，「スパイ」という汚名をはりつけられて人間としての尊厳も奪われてしまった。それゆえ，遺族もこれを世間に公表するのをはばかるのである。
例えば，知念村の材木ブローカーのＡさんが沖縄戦が始まる前年夏に納入した松材代金を請求しに部隊長に会いに行ったところ，「資材を提供するのは当然だ」と支払を拒否された。押し問答の末，部隊長は背後からＡさんを拳銃で射殺したもの，南米移民から帰還したＣさんがスペイン語が話せるために危険分子と見られ，疎開先の国頭郡宜野座で日本兵に斬殺されたもの，沖縄戦の末期，沖縄本島北部の久志村の収容所で，米軍の洗濯作業に使役されていた難民女性40名が山から降りてきた日本兵に連行され，浜辺で焚火を囲ませておいて，そこへ手榴弾を投げつけたもの，久米島郵便局のＧさんが昭和20年６月中旬米軍の捕虜になり，同月27日に米軍の使いで投降勧告状をＣ隊長に届けに山中の陣地に行ったところ，その場で射殺されたもの，久米島字北原の区長Ｈさん，警防班長Ｉさん，Ｊさんの家族三名，Ｋさんの家族４名（合計９名）が，米軍上陸時に捕虜になったが，その日のうちに帰宅を許されたものの，全員Ｃ隊に射殺されたもの，久米島字上江洲に住む朝鮮出身のＮさん一家７名がスパイ容疑をかけられて一家全員日本刀で斬殺されたもの，大宜味村渡野喜屋において，避難してきた住民約90名が米軍に捕まり保護されていたところ，日本兵約10名の集団により，リーダー格の男たち数名を山の中に連行して斬殺，残りの婦女子を浜辺に集めて一斉に手榴弾を投げつけ，一瞬のうちに25名を殺害，15名に重傷を負わせたもの，伊江島から連行されて渡嘉敷の難民収容所に収容されていた若い女性５名と青年１名が，米軍の使者としてＤ隊長に降伏勧告状を届けに行ったところ，スパイ容疑でとらえられ，各自の墓穴を掘らされ，軍刀で斬首されたもの，金武村に疎開していた那覇出身のＺさんがアメリカ製の空缶を所持していたという理由だけで，海軍の下士官によって家人の目の前で斬殺されたものなど，枚挙にいとまがない。
７ 戦争孤児（戦災孤児）
沖縄戦は多くの戦災孤児を生んだ。戦場を彷徨い，壕の中から生きながらえて米軍の収容所に収容された人たちの中には，親を失い，兄弟姉妹を失い，親戚を失い，天涯孤独となった多くの孤児もいた。ひとり戦火の中を生き延びて収容されたものの，飢えと渇きによる栄養失調で幼い命を落とす孤児，親のぬくもりを求めて泣き続ける孤児，恐怖に震えて明るいところへ出てこようとしなかった孤児も，現在は70歳を超えている。未だに，戦争の深い傷を心の奥に引きずって生きている。
昭和28年７月，琉球政府文教局研究調査課は，宮古群島と八重山群島を除く，沖縄本島及び周辺離島における戦災孤児の実態調査を行っているが，同年11月時点において，両親を失った児童・生徒は4050人，母親を失ったものは2850人，父親を失ったものは２万3800人にのぼった。合計３万0700人である。
８ 軍人より民間人犠牲がなぜ多いか─旧日本軍は国民保護義務に違反し住民を守らなかった。
太平洋戦争の末期，日米最後で最大の決戦となった沖縄戦。国内で唯一，住民を巻き込んだ地上戦の結末は，20万を超える戦死者だった。中でも一般住民の戦死は十数万人ともいわれ，軍人をはるかに上回った。なぜ住民に犠牲者が多かったのか。旧日本軍は住民を守護したのではなく，「加害者」として行動したのである。軍隊は住民を守らない。これが沖縄戦の教訓である。
旧日本軍にとって沖縄戦の目的は，本土決戦の準備をするための時間稼ぎだった。米軍を１日でも長く沖縄に引きつけておくことで，本土への攻撃を遅らせるという「持久戦」作戦である。第32軍は県民の命や財産を守るのではなく，本土や天皇制を守ること（国体護持）が大きな使命だった。被告は国民保護義務に反して沖縄県民の命を「捨て石」にしたのである。
第３ 沖縄戦被害の顕著な特徴と多岐にわたる被害類型
１ 沖縄戦では，民間人の死者が日米両軍の死者を上回った。その事実は，世界の地上戦闘における世界の歴史の中でも例のないことである。また，旧日本軍による住民殺害・集団自決など，旧日本軍が住民を保護するどころか，加害行為者となり，国土（県土）が焦土と化して，社会的共同体と生存の基盤が根本的に破壊された。
２ 沖縄戦被害（体験）の特質─人間性が否定され完全に破壊され尽くされた狂気─沖縄戦の被害（体験）と原爆や空襲のそれとの決定的な相違点⑴沖縄戦被害の特質を正確に深く理解するためには，問題が人間の生き死ににかかわる哲学的な深淵部をかかえこんでいることを認識すべきである。「沖縄戦の体験が原爆や空襲のそれと決定的に異なるところは，それが３ヶ月以上におよぶ極限状況の体験だった点である。そこでは，死者も生者もひとしく人間としての悲劇を刻印されている。鉄の暴風が破壊したのは生命や財産だけではなかった。女性の生理も枯渇してしまうほどの苛酷な条件の中で，人びとは人間らしい感性や理性をすりへらしていき，ついには母性の愛情や骨肉のきずなさえ断ち切られてしまった。壕の中で泣きわめくわが子を自分の手で絞めころした母親，動けなくなった老母を生き埋めにして逃げ去った息子……それが戦場の実相だったのだ。」「要するに，人間性が完全に破壊され，狂気のうちに死に，狂気の中から生き返ってきたのである。原爆や空襲，あるいは組織的な戦闘で死んでいった人たちは，すくなくとも死の直前までは人間としての最低限の尊厳は保持しえたはずである。沖縄の戦場ではそうではなかった。人間が人間でなくなったのだ。」
⑵このような人間性が破壊される極限状態の中で原告らの肉親をはじめ多数の沖縄県民は敵の銃弾に，あるいは味方の銃弾等による無念の死を遂げざるを得なかった。また原告らは負傷するなど，重い後遺障害を負った。
３ 沖縄戦被害類型
⑴米英軍による被害
ア 米英軍の爆撃機・艦載機による空襲による死者・負傷者
イ 米英艦船による艦砲射撃による死者・負傷者
ウ 地上戦闘における米軍の砲・銃撃などによる死者・負傷者
エ 米軍の「馬乗り攻撃」による死者・負傷者（避難している洞窟・壕内出入り口や洞窟の天井部分に地上から削岩機で穴を開け，ガソリン・爆雷・ガス弾などで攻撃）
オ 米軍の最高指揮官，Ｍ中将の戦死に対する無差別報復攻撃による死者・負傷者
カ 米軍の潜水艦攻撃による船舶撃沈による死者・負傷者（沖縄─本土航路・台湾への貨客船や疎開船，南洋・比島などからの引揚船の撃沈）
キ 米軍の設置した戦場収容所内での事故・衰弱・負傷・栄養失調・病気などによる死亡・負傷
⑵旧日本軍による被害（旧日本軍に直接被害を受けた人の態様）
ア スパイ視して殺害・負傷
イ 食糧強奪に起因する死亡・負傷
ウ 避難壕追い出しに起因する死亡・負傷
エ 軍民雑居の壕内で，乳幼児が泣き叫ぶのを殺害すると脅迫して親をして乳幼児を殺害・負傷
オ 米軍の投降勧告ビラを拾って所持している者をスパイ・非国民視して殺害
カ 米軍への投降行為を非国民視して投降行為者を殺害・負傷
キ 米軍の民間人収容所に保護された住民を非国民視・スパイ視して襲撃して殺害・負傷
ク 米軍に保護され，投降勧告要員にされた住民を非国民・スパイ視して殺害・負傷
⑶旧日本軍の軍命・軍の要請，政府の決定等による被害を受けた人の態様
ア 退去命令による死亡（退去先が食料の入手困難な地域で栄養失調・悪性マラリア発生地で罹患）
イ 「作戦地域内」からの立ち退き，立入禁止によって砲煙弾雨の中で被弾による死亡・負傷
ウ 日本兵の自決の巻き添えによる死亡・負傷
エ 砲撃の恐怖・肉親の死などによる精神的ショックで精神障害者になった者及び戦場をさまよい被弾による死亡・負傷
オ 旧日本軍の集団自決の強制による死亡・負傷
カ 砲煙弾雨の中での弾薬運搬・食料運搬・患者の輸送等の強要に起因する死亡・負傷
キ 砲煙弾雨の中での水汲み・炊事・救護等雑役の強要による死亡・負傷
ク 砲煙弾雨の中での陣地構築の強要による死亡・負傷
ケ 防衛招集以後に残存していた住民を義勇隊として強制的に編成し戦闘に参加させる等の行為による死亡・負傷
コ 避難住民を直接戦闘に参加することの強要による死亡・負傷
サ 立ち退き命令などによる肉親の遺棄による死亡・負傷（高齢者，障害者，病人などの衰弱・被弾）
シ 軍の要請並びに閣議決定等に基づく疎開遂行途上の海上死没者
ア 本州疎開途上の海上死没者・負傷者
イ 台湾疎開途上の海上死没者・負傷者
ウ 南方より疎開途上の海上死没者・負傷者
第４ アメリカ軍の軍事行動における国際法違反
１ 国際法違反（その１）～沖縄10・10大空襲の国際法違反
⑴沖縄10・10大空襲の残虐な無差別爆撃の実態
アメリカの太平洋方面統合参謀本部は，昭和19年10月３日に太平洋戦争で最大の作戦・沖縄攻略作戦（アイスバーグ作戦）を決定し，ニミッツ太平洋方面最高指揮官に対して沖縄攻略を命じ直ちに実戦に移した。その第１戦が同月10日の沖縄本島を中心とする南西諸島全域にわたる大空襲であった。その空襲は，アメリカ軍の日本国土に対する初の大規模空襲であった。米軍第三機動部隊の空母から発進した艦載機が，同日午前６時40分の第一次攻撃から午後３時45分の第五次攻撃まで９時間にわたる波状的な空襲を南西諸島全域に砲爆撃を加えたのである。この空襲にはのべ1396機の米軍艦載機が縦横無尽に南西諸島の空を飛び回り，動く標的には機銃掃射を加え，軍民の区別なく施設や建造物に爆弾や焼夷弾を投下するという文字通り無差別攻撃であった。その攻撃の結果，那覇市は一般住宅の９割以上が焼失など多大な人的・物的被害を被り，人的被害は民間人の死傷者が軍人の死傷者を上回り，瓦礫の街と化し市民生活が根底から破壊され機能不全となった。
⑵防空責任を果さず国民保護を怠った第32軍
大本営や連合艦隊司令部等から昭和19年10月10日未明には敵襲来の事前情報が飛び交い，第32軍司令部は緊迫し，Ｅ参謀の言のとおり空襲を予期していた。しかし，空襲前日，第32軍の司令官・参謀らはホテル・料亭で大宴会を開き，軍参謀らは宿舎に帰り前後不覚になり眠っていた。そのため，軍が空襲警報を発令した時点には，すでに米軍機の空襲は始まっていたのである。そして，第32軍は，米軍機の来襲後に全部隊に「乙号戦備」を発令，戦闘態勢をとったが，戦果は上がらず，高射砲射撃の三原則の「高度・速度・航路角」に従って号令をかけ「撃て」の命令で弾が発射された時は，すでに後のまつりで，いつも敵機の飛び去った後方で炸裂した，という状況であった。
⑶沖縄10・10大空襲の国際法違反性
アメリカ政府は，日本の重慶爆撃などの無差別爆撃に対して，国際法違反と日本政府を激しく批判したにもかかわらず，一方では，沖縄10・10空襲や東京大空襲などで無差別爆撃を行い，日本政府の国際法違反の抗議に対して事実関係を認めながらも，それを黙殺し，その後も爆撃を継続し，原子爆弾も投下し，日本の平和的市民を多数殺傷した。日米両政府とも自ら無差別爆撃を実行しながら，他国の同じ行為を批判するという自己矛盾した態度（相互に批判しながら相互に実行する態度）をとっており，沖縄10・10大空襲の被害についても日本政府とアメリカ政府双方が国際法上も物事の道理・条理から見ても責任は免れない。
２ 国際法違反（その２）～アメリカ潜水艦・航空機による民間船舶に対する無警告・無制限攻撃─パリ講和会議の戦争法規慣例及びワシントン条約による砲撃等の禁止違反─対馬丸撃沈は国際法違反
南西諸島近海では，陸海軍に徴用された民間船舶（500トン以上）のうち，日米開戦後の昭和17年から昭和19年７月までの２年７ヶ月で58隻が沈没した。全体の半数近い27隻は同年１月から７月にかけて発生。原因別に見ると，国際法上禁じられている潜水艦による攻撃が８割を占めている。米国は，旧日本軍によるハワイの真珠湾攻撃から数時間後，日本船舶に対する無制限潜水艦戦を実施。特に，昭和18年からは日本商船の撃沈作戦に踏み出しており，多くの日本船舶が米軍の攻撃にさらされている。
南西諸島近海での米潜水艦による船舶攻撃は，昭和17年２月から始まり，同年６月から一時沈静化するが，昭和18年３月から活動を再開，同年10月から昭和19年８月まで毎月発生している。昭和17年２月18日，海軍徴用船の信洋丸（1500トン）を撃沈して以後，学童疎開船対馬丸の撃沈，第32軍Ｂ司令官が自決した後の昭和20年７月３日，石垣島を出航した最後の台湾疎開船第５千早丸（50トン）が空襲されるまで，米潜水艦の雷撃によって撃沈された59隻をはじめ空爆その他で撃沈された船舶は合計で152隻にものぼった。ほとんどの撃沈が国際法違反である。
特に，昭和19年８月22日に中国から沖縄へ移駐する兵員を輸送し終えたばかりの対馬丸が九州への「学童疎開船」として使用され，悪石島沖合で米潜水艦ボーフィン号に撃沈された。そしてその被害者の半数近くが幼気な児童生徒（名前判明者数1418名中，学童775名）であったため，事実が知れ渡らないように強く「かん口令」を敷いていたにもかかわらず「口コミ」によって広く伝わっていき，住民にとっては衝撃的事件として受け止められた。学童や引率の先生などが乗船していた対馬丸は上記「旅客船」の撃沈にあたり，明らかに国際法違反である。
３ 国際法違反（その３）～アメリカ軍の住民居住地等に対する無差別艦砲射撃は国際法違反であることは明白～戦時海軍砲撃条約等違反～⑴沖縄戦による沖縄県民の死者15万人，負傷者数十万人のうち，艦砲射撃等による砲弾被害が圧倒的に多いと推定されている。アメリカ軍は，旧日本軍の陣地等のみならず，住民居住地等にも無差別に艦砲射撃を繰り返し実行した。アメリカ軍の攻撃は，戦車，航空及び艦船からの砲撃，及び火砲による陸・海・空の攻撃を組み合わせた集中的総合的な容赦ない攻撃であった。沖縄戦では「鉄の暴風」と形容されるほどの激しい砲爆撃が３ヶ月以上も続き，アメリカ軍が沖縄戦に使用した艦砲など砲撃数は約2000万発にも上った。
⑵住民居住地等への砲撃は国際法上禁止されている（戦時海軍砲撃条約と戦争法規慣例違反）。また，当時においても，軍事目標主義（敵に対する砲撃または爆撃は軍事目標に限定されなければならないという考え方・規範）が国際法として確立されており，住民地域等への無差別砲爆撃は，国際法違反の犯罪行為である。したがって，諸国際法規に照らしてみるとアメリカの住民居住地等に対する無差別艦砲射撃は国際法違反であり，アメリカ政府は原告ら沖縄戦被害者に対して損害賠償義務を負う。
第５ 沖縄における軍人・軍属・戦争被害者に対する援護行政・救済運動の経過及び現況～沖縄戦被害者のうち，軍人軍属・準軍属と一般民間戦争被害者間の差別及び一般民間戦争被害者間の差別（選別）が如何にして生じたか～
１ 日本・沖縄における戦争犠牲者遺族組織による軍人・軍属・戦争被害者に対する援護行政推進運動と救済運動
⑴日本における遺族会結成と遺族会による戦争犠牲者に対する援護・救済運動の開始
ア 昭和20年８月15日，日本は「ポツダム宣言」を受諾して無条件降伏し，太平洋戦争が終結したが，他方，旧軍人の遺族に対する公務扶助料が停止されることとなり，食糧不足やインフレ昂進の中，老幼を抱え生活の資を絶たれ，母子心中や死を選ぶ老齢遺族の悲劇も起こった。そのような中，昭和21年10月に，東京都内の戦争未亡人達が各地に発送した「７人の遺族に呼びかける団結の葉書運動」やＮＨＫラジオ番組「私の言葉」で放送された武蔵野母子寮長Ｆ氏の「全国の戦争犠牲者遺家族同盟の組織と戦争犠牲者救援会の結成のよびかけ」は大きな社会的反響を呼び，急速に戦没者遺族の全国組織結成の気運が高まった。
イ 昭和22年11月17日，18日の両日，東京都千代田区の神田寺で結成総会が持たれ，戦没者遺族の全国組織である「日本遺族厚生連盟」が結成された。そして，昭和27年４月30日，「戦傷病者，戦没者遺族等援護法」（法律第127号）が公布され，同月１日に遡って施行されることになり，不十分ながら，遺族年金及び弔慰金を支給する法律が制定され，その他恩給も復活した。その後，日本遺族厚生連盟は，昭和28年３月11日，発展的に解消し，法人化され財団法人日本遺族会に改称した。
⑵沖縄遺族連合会を中心とする県民の軍人・軍属に対する援護行政の推進活動と一般住民をはじめとする全戦争犠牲者に対する補償要求運動
ア 沖縄では，文官恩給の早急な受給を推進すべく，昭和26年８月13日「恩給促進委員会」が発足し，昭和27年２月10日には，那覇市内で「琉球遺家族会」の創立結成大会が開催された。
昭和27年６月，日本政府は，総理府内に南方連絡事務局を創設し，同年８月に現地機関として那覇日本政府南方連絡事務所（以下「南連」という。）を那覇市上之蔵に設け援護法担当としてＧ氏を任命した（南連は，その後，与儀（現那覇警察署敷地）に移り，昭和47年の沖縄祖国復帰の日まで行政分離されて沖縄問題を担当した。）。この南連の設置で援護法適用の見通しがようやくついた昭和27年11月16日，琉球遺家族会は「第３回遺族大会」を開き，「琉球遺族連合会」への改名と「事務局設置，各市町村遺族会結成」の２事項を決議した。そして，事務局は各市町村遺族会の結成に着手し，昭和28年５月までに各市町村遺族会のほとんどが結成された。
イ 日本政府は，昭和28年３月26日援護第187号で，「北緯29度以南の南西諸島（琉球諸島及び大島諸島を含む）に現住する者に対し『戦傷病者，戦没者遺族等援護法』を適用する」と正式公表した。また，琉球政府は，同年４月，援護法の事務を主管する「援護課」を新設し，援護法に基づく援護事務等を開始した。
ウ 琉球遺族会は，昭和28年９月４日付の文書で，日本遺族会への支部加入を申し入れ，１ヵ月後に正式に加入承認通知が届いた。以来，一支部として沖縄の戦没者及び遺族処遇問題，全国的遺族処遇改善運動に一体となって運動を続けることとなった。そして，昭和29年７月31日の各市町村遺族会会長会で，琉球遺族連合会を発展的に解消，財団組織にして名称を「財団法人沖縄遺族連合会」に変更した。
エ しかし，戦争によって戸籍簿などの物的資料が焼失し，アメリカの占領下にあった沖縄では，援護法適用に困難な問題が山積しており，本土では昭和28年，法律により「軍人恩給」が復活し請求事務が開始されたが，沖縄では２年遅れの昭和30年１月からであった。
⑶一般住民戦災者の処遇（援護）活動
ア 沖縄県民の広範囲にわたる「戦闘協力」の実態
沖縄戦では全県民が「国土を守り抜こう」と戦列に加わった。昭和20年に入り上陸必至となると，各市町村では村長，区長を中心に協力隊を組織し，最寄の部隊から要請を受けて，年齢，性別なく可動者の殆どが部隊のあらゆる作業に従事した。米軍上陸後，一般住民は防空壕住まいを余儀なくされていたが，下士官が各壕を廻り可動者を狩り出し強制的に作業に当たらせた。住民は軍と行動を共にし，軍の駐屯の最初から戦争終了まで前線，銃後の別ない国内戦を強いられた。したがって県民の犠牲者に対しては当然特別な措置が講じられなければならない。また犠牲者といっても戦闘参加者と戦闘協力者の区分の仕様がなかったのである。
イ 厚生省・戦闘参加者の処理要綱決定
昭和31年３月25日，厚生省引揚援護局援護課課長補佐Ｈ事務官が来県し，戦闘状況の実態調査に当たり，昭和32年７月，厚生省で沖縄戦の戦闘参加者の処理要綱が決まり，これに基づき「戦闘参加者についての申立書」の提出事務が始まった。その要綱によれば，対象者は20ケースに区分されそのいずれかに該当する者とされた。ここで，「自己の意思」で参加したかどうか，特に，６歳未満の犠牲者の取扱いが課題となったが，結局「小学校適齢年齢の７歳以上」という年齢制限で線を引くということで落着した。その結果，該当者は約５万６千人と推定された。戦闘参加死没者と認定された遺族は「援護法」による「弔慰金」と「遺族給与金」を受給することになり，５万5200余人が戦闘参加者として処遇されることになった。そのうちの約800人は一家全滅者であった。
しかし，「戦闘参加者」と認定されなかった一般住民戦没者の処遇（援護）が課題として残された。
ウ 全戦争犠牲者に対する沖縄遺族連合会の援護補償要求運動
沖縄戦における軍人，軍属以外の一般県民の戦没者は約９万４千人と推定されている。その中，約５万5200余人は戦闘参加者として処遇され残り約３万8700余人は未処理のままである（昭和57年２月現在）。このような中，昭和35年６月18日，沖縄配電ビルホールで約500人の遺族参集のもと「未処遇解決促進遺族大会」が開催され，同月28日には第４回全琉社会福祉大会が開催されたが，いずれにおいても，全戦争犠牲者に対する援護補償要求が決議された。
エ 祖国復帰前後の沖縄遺族連合会の活動
ア 昭和45年５月，山中貞則総理府総務長官の来県を機に，同会は沖縄の遺族処遇問題について要望書を提出，陳情した。また，昭和46年８月５日，本会は沖縄の遺族問題を昭和47年５月の本土復帰までに是非実現してもらいたいと琉球政府行政主席宛に，概ね，対馬丸遭難死没者の処遇，沖縄戦における戦没者の遺骨の完全収集及び沖縄の霊域の国家管理について要請した。
イ 昭和47年５月15日，県民待望の祖国日本への復帰が実現した。復帰に先がけて，同月13日には沖縄遺族連合会創立20周年記念式典ならびに第22回沖縄遺族大会が開かれた。また，昭和52年１月14日に九段会館で全国戦没者遺族大会が開催され沖縄からも７名が参加した。
ウ 昭和50年７月，沖縄遺族連合会Ｉ副会長，Ｊ次長，対馬丸遺族会Ｋ会長の３名が上京し，日本遺族会未処遇担当常務理事Ｌ氏等と協議の結果，橋本龍太郎衆議院議員に国会として取り上げてもらうよう要請，橋本議員は全面的に検討することを引き受けた。日本遺族会でも「公務扶助料，遺族年金の月額６万円の支給，６月実施」とともに「対馬丸遭難学童の処遇実現」を正面から打ち出した。そして，昭和52年１月19日，ついに「対馬丸遭難学童の遺族に対して遺族年金の５割の遺族支出金を支給する。」との決定報告に接することができた。対象学童数は436人，一人当たり25万円が支給されることになったが全国遺族代表の運動，関係国会議員，県選出自民党所属国会議員，沖縄県知事ら県当局，その他の支援の賜物だった。
エ 昭和54年９月20日，那覇市内で来県中の橋本龍太郎厚相と県内遺族会幹部が懇談した。大臣は遺族代表の対馬丸遭難学童の処遇，沖縄の霊域管理への要望，更に「援護法の適用を受けていない戦没者への処遇」について次のような訴えを熱心に聞かれ「前向きに善処する」ことを約した。また，昭和56年３月に野呂厚生大臣が来県，沖縄遺族連絡会は「６歳未満の処遇」を訴えた。野呂大臣は「６歳未満の被災者補償について積極的に援護すべきだ」と述べ，関係部局で検討が進められた。そして，「６歳未満では保護者と行動を共にせざるを得なかった」として，保護者の戦闘参加の実態に基づき６歳未満の者も戦闘参加者として認め，同年８月17日，厚生省は「沖縄県で軍命によって戦闘に参加した６歳未満の戦没者，戦傷病者に対しても，援護法が適用されることになった。対象者は戦没者で推定約３千人である。」と発表した。この法律が適用されることによって，６歳未満戦没者遺族には「遺族給与金（但し父・母・祖父・祖母のみ）」が５年さかのぼって支給されることになった。
２ 沖縄における軍人・軍属・戦争被害者に対する援護行政と救済運動の経過
⑴沖縄県における援護行政事務
ア 戦傷病者戦没者遺族等援護法による援護
昭和27年４月30日に戦傷病者戦没者遺族等援護法（以下「援護法」という。）が日本本土で公布され，同月１日に適用が開始されたが，沖縄は直ちに法の適用を受けることは出来なかった。しかし，翌昭和28年３月26日に「北緯29度以南の南西諸島（琉球諸島及び大島諸島を含む。）に現存する者に対し，戦傷病者戦没者遺族等援護法を適用する場合の取扱いについて」（援護第187号通知）により，沖縄にも援護法が適用されることになった。そして，同年４月には，琉球政府においても社会局に援護課が新設され，沖縄の援護事務が開始された。
当初の援護法適用時点では女子学徒で看護婦として従軍した人は軍属として取扱われたが，男子学徒は直ちに身分は認められなかったが，その後，調査検討がなされた結果，軍人とすることが確定された。一般住民被災者についても，昭和34年４月から戦闘参加の実態により，準軍属として障害年金，遺族給与金が支給されるようになった。また，６歳未満等の遺族に対しても昭和37年には「沖縄戦戦斗協力者死没者等見舞金支給要綱」により死没者１人当たり２万円の見舞金が支給された。その後，６歳未満の処遇については，沖縄戦障害者の会等の活動により，国は，昭和56年10月から沖縄戦に参加した沖縄戦当時６歳未満の戦傷病者及び戦没者についても戦闘参加の実態があるものについて援護法を適用し処遇することとなった。
イ 恩給法による援護（旧軍人軍属）
旧軍人軍属の恩給については，昭和21年に傷病恩給を除いて廃止されたが，昭和28年法律第155号により，旧軍人・軍属等の恩給，扶助料が復元されて，昭和28年４月から支給されることになった。
ウ 特別給付金支給法による援護（戦没者等の妻）
戦没者等の妻に対する特別給付金支給法は昭和38年法律第61号で制定され，戦没者の妻が一心同体である夫を失ったこと，生計の中心を失い，経済的な困難と戦ってこなければならなかったこと等の精神的苦痛に対して国としての特別の慰謝をするために，一人あたり20万円の国債が交付された。戦没者の父母等に対する特別給付金支給法が，昭和42年法律第57条で制定された。これにより，先の大戦で公務により子孫が絶えたところの父母及び祖父母に，国として慰謝を行うため特別給付金として一人あたり10万円の国債が交付された。戦傷病者等の妻に対する特別給付金支給法は昭和41年法律第109号で制定された。この法律は特別な精神的苦痛を蒙ってきた戦傷病者の妻に対し，国として特別な慰謝を行う目的で傷の程度により一人当たり５～10万円の国債を交付するものである。
エ 特別弔慰金支給法による援護（戦没者の遺族）
特別弔慰金は，戦没者の遺族に対する特別弔慰金支給法（昭和40年法律第100号）により，先の大戦において公務等のために国に殉じた戦没者に弔慰を表すため，３万円の10年償還の記名国債を支給するものであった。
オ 戦傷病者特別援護法による援護
昭和38年法律第168号として制定され，戦傷病手帳を交付し，療養給付や，補装具支給等各種の援護を行っている。
援護関係法一覧
分裁定給付の種別略称法律の名称目的略
類権者称
年厚生障害年金援護戦傷病者戦没者遺軍人軍属及び準軍属の，公務上援金大臣年金族等援護法（昭27 の傷病又は死亡等に関し，援護護年法第127号）を行うことを目的とする。法
遺族年金
遺族給与金
国弔慰金
債厚生特別弔慰金戦没者等の遺族に軍人軍属及び準軍属の方々に国特特大臣対する特別弔慰金として弔慰の意を表すため特別弔給
支給法（昭40年法弔慰金を支給するものである。法関
第100号）（対象：戦没者遺族の年金等受係
給権者が失権し他に受給権者が法
知事いない場合に支給する。）
特別給付金戦没等の妻に対す戦没者等の妻が特別の精神的苦没
る特別給付金支給痛を有する点に鑑み，特別の慰妻
法（昭38年法第61 籍をするため特別給付金を支給法
号）ナるものである。
戦傷病者等の妻〃戦傷病者等の妻には，生涯の伴傷
（昭41年法第109号）侶である夫が障害の状態である妻
ことにより，特別な精神的痛苦法
がある点に鑑み特別の慰籍をす
るためかかる妻に対し特別給付
金を支給するものである。
戦没者の父母等〃先の大戦により，全ての子又は父
（昭42年法第57号）最後に残された子を戦闘に関連母
して亡くした父母及び同様の立法
場にある孫を亡くした祖父母に
ついて，特別の事情がある点に
鑑み，これらの父母及び祖父母
に対し特別の慰藉をするため特
別給付金を支給するものである。
引揚者給付金引揚者給付金等支戦後海外からの引揚者に対し，
給法（昭32年法第長年海外で築き上げた財産及び
109号）生活の基盤を失ったことから，
引揚者等に対するその生活再建のための援護を行
特別交付金の支給うことを目的とするものである。
に関する法律（昭又，死亡した引揚者の遺族に対
42年法第114号しても遺族給付金を支給するも
のである。
遺族給付金
⑵沖縄戦における戦没者と援護法の適用
現在，沖縄戦研究者の間では，沖縄戦における沖縄県民（軍人軍属・一般住民）の戦没者数は15万人（県民の４分の１）と推定されており，沖縄民間戦争被害者の会の調査によると，一般住民の死没者のうち「戦闘参加者」概念から外されている援護法未適用者は３万8900人余であり，これに船舶撃沈による死者や戦争マラリア死者などを含めると，約６万6000人の死没者が放置されている。負傷者で後遺障害者も推定５万人が放置されている。
３ 沖縄戦被害補償（援護）運動の経過と到達点
⑴対馬丸遭難学童補償問題─不充分な解決
ア 昭和28年８月，対馬丸遭難者の遺族は対馬丸遺族会を設立し，被告に対して，避難学童に対する戦闘参加犠牲者に準ずる処遇等を求めていたところ，被告は，下記のとおりの施策を実施した。
ア 昭和37年２月16日「沖縄戦戦闘協力死没者等見舞金支給要綱」が閣議決定され，疎開学童の遺族に対し死没者１人につき見舞金２万円が支給された。
イ 昭和41年には靖国神社に合祀。
ウ 昭和47年「対馬丸等遭難者の遺族に対する見舞金の支給に関する要項」に基づき，一般遭難者の遺族に対し死没者１人につき３万円の見舞金が支給された。
エ 昭和48年，遭難学童に対し勲八等の勲記と瑞宝章が贈られた。
オ 昭和52年度には，戦傷病者戦没者等遺族援護法の遺族給与金の10分の５相当額を，「対馬丸遭難学童の遺族に対する特別支出金の支給に関する要項」に基づき満60歳以上の遭難学童の父母，祖父母に対し支給することになった。
イ 以後，遺族給与金のスライドと併せ支給率の４回にわたる改正で，支給額は制度発足当時の15万円（半年分）から平成７年度は129万6161円（年額）とかなり増額されてきているが，それも７割程度であり十分な額とはいえない。
⑵八重山地域におけるマラリア犠牲者補償問題は，慰藉事業のみで個人補償はされていない。
⑶戦時遭難船舶犠牲者補償問題については，全く補償がされていない。⑷沖縄戦一般被災者補償問題
ア 沖縄戦における一般民間人の被害の実態
沖縄戦は，今次大戦で国内唯一住民を巻き込んだ地上戦で，空，海，陸からの鉄の暴風下に曝され，山容地形は全て変貌し，その戦禍は筆舌につくし難い悲惨なものであった。一般県民９万４千人（全戦没者数20万人余）の尊い人命を奪い，営々と築き上げた幾多の財産や文化遺産の悉くを灰じんに帰し，多くの負傷者を出した。
イ 一般民間人被害者の中で「戦闘参加者」として補償された被害者と全く補償されていない被害者
沖縄戦における被災者のうち軍人軍属はもとより，一般県民で戦闘参加の実態がある者については準軍属の戦闘参加者として援護法の適用を受けているが，その他の沖縄戦被災者については何らの措置も講じられていないとして，昭和46年に沖縄戦被災者補償期成連盟が結成された。県は同連盟に対し補助金を交付し，沖縄戦で被災した負傷者，死没者の名簿を作成させた。同連盟は同名簿に基づき，一般戦傷病者及び戦没者の遺族に対し援護法に準ずる措置を講じてもらいたい旨の陳情を，昭和48年９月，昭和49年６月に行った。
昭和57年６月，戦後残された問題を検討するため，政府は，総理府総務庁長官の私的諮問機関として「戦後処理問題懇談会」を設け，恩給欠格者問題，戦後強制抑留者問題，在外財産問題等のいわゆる戦後処理問題について検討することとした。政府としては，同懇談会の趣旨に沿って所要の措置を講じることを基本方針とし，残された戦後処理問題として，恩給欠格者，戦後強制抑留者，在外財産等の関係者の労苦に対し慰籍の念を示す事業を行うため，昭和63年に「平和祈念事業特別基金等に関する法律」が施行されたが，一般戦争犠牲者については個別的な処遇の対象にならなかった。このようなことから，新たな措置が極めて厳しい状況にあり，補償実現の具体的な展望が見出せない状況にある。
⑸平和祈念事業（戦争問題処理の終結事業）～一般戦争被害者への補償は対象外
ア 未補償のまま放置された沖縄の民間戦争被害者
前述したとおり，被告は沖縄県及び沖縄民間戦争被害者から要請された沖縄民間戦争被害者に対する個別補償を拒絶し，慰藉事業を中心とする平和祈念事業を行うことによって対応し，一般戦争被害者は未補償のまま放置され現在に至っているのである。
イ 「戦後処理問題懇談会」の戦争問題処理についての不当な結論前述のとおり，政府は，昭和57年６月に「戦後処理問題懇談会」を設け，恩給欠格者問題，戦後強制抑留者問題，在外資産問題等のいわゆる戦後処理問題について検討することとしたが，慰籍の念を示す事業を行うに止まり，一般戦争犠牲者については個別的な処遇（補償）の対象にならなかった（一般戦争被害者に対する補償・援護はなく放置されている）。
第６ 原告ら各人の被害の時期・態様・質・程度及び外傷性精神障害〈略〉
第７ 主位的請求（被告の国民保護義務違反による民法709条及び715条に基づく責任）
沖縄戦時における被告の被用者（公務員）である旧日本軍の軍事的公権力の行使である米軍との戦闘行為・戦時行為等が国権の発動それ自体としては適法だとしても，その行使の形態・態様等において被告及び軍隊の国民保護義務等に違反する不法行為に該当する残虐非道な事実があり，それによって違法に人民の権利を侵害した結果，損害を被った原告らが国に対して，明治憲法及び同憲法下で制定された現行民法やその他の法令等の規定を根拠に謝罪及び損害賠償請求をなしうるとするものである。
１ 被告は，沖縄戦を遂行するに当たり，アメリカ軍との戦争行為，戦闘行為という非常事態において，非戦闘員である一般住民の生命・身体・安全等に具体的危険が発生することは容易に予見できるから，一般住民の生命，身体，安全等への危険発生を未然に防止する保護義務がある。
２ 国民保護義務の根拠
国民保護義務は，国家が私人の自力による権利の実現，すなわち自力救済を禁止する代償として，私権の保護を一手に引き受け，自ら権利保護義務を負ったことに対応する人民の権利保護請求権に裏付けられるものであり，条理・判例もその法的根拠となるものである。
また，明治政府は，明治元年建国に当たり，五箇条の御誓文を発布し，国是として「万民保全」（（注）すべての人民（国民）を保護して安全を守ること）掲げており，これも国民保護義務の法的根拠となるものである。加えて，明治４年12月に国家禦侮・萬民保護の本として軍人に対して発布された「讀法」，これを承継し，国防と蒼生（人民・国民の意）の保護を軍隊の本義とする「軍人勅諭」，さらにこれを承継した大日本帝国憲法とその告文や憲法発布勅語は，国・天皇・軍の国民保護義務をより明確に規定しており，東條内閣が昭和16年１月８日に定めた「戦陣訓」や官報號外・内閣告諭も国民保護義務があることを前提としている。
３ 被告（ないし大本営，第32軍）による不法行為ないし使用者責任⑴戦局の悪化に伴う国民保護義務に基づく戦争回避義務とその不履行
ア 絶対国防圏の設定とその破綻と戦争終結義務の不履行（その１）被告・大本営が設定した「絶対国防圏」，すなわちサイパンなどマリアナ諸島が昭和19年７月から同年８月にかけて崩壊した時点でアジア太平洋戦争の日本の敗戦は決定的であった。そのため東條内閣が倒れたのである。その時点で被告・大本営は国民保護義務を履行し戦争を終結させるべきであった。それを怠ったために沖縄戦を回避できず，沖縄10・10空襲などを回避できなかった。
イ 沖縄10・10大空襲を事前回避できる可能性があったのにそれを怠り，被害を拡大した。すなわち，米軍機が沖縄方面空襲に向けての動向を事前に察知していなかったために，沖縄県民に米軍機の来襲を知らせることができず，10・10空襲当日も事前警報を発することを怠った。また，第32軍司令部の首脳部全員が，空襲前夜に那覇の料亭で大宴会を催し，酒で酔いつぶれ，昭和19年10月10日の朝，空襲を受けてはじめて知ったという大怠慢をしたため，事前の防護対策をとらず，結局，原告らの一般市民が多数被害を被ったのである。
⑵昭和20年２月，近衛上奏と天皇の戦争回避の拒否─戦争終結義務の不履行（その２）
昭和20年２月に近衛文麿は，天皇に対してこれ以上戦いを続けることは無意味であるので戦争を終結させるべきであると上奏したが，天皇は「もう一戦闘い，戦果を上げるべき」と主張し，戦争を終了させなかった。その結果，沖縄戦が開始・遂行され，沖縄戦被害が生じた。天皇がその時点で終戦の決断をしていたならば，沖縄戦被害は回避でき，地上戦等による原告らの被害も生じなかった。
⑶陣地構築における国民保護義務違反
ア 住民地域内又は近接して陣地構築をすべきでなかったのにそれを怠り，積極的に住民地域などに陣地を構築して米軍の集中攻撃を受けた。大本営と第32軍の沖縄全島要塞化が米軍の無差別な集中攻撃を受ける直接の原因となったことは明らかであり，そのことは事前に十分予見可能であったのであるから，そのことがそもそも国民保護義務に違反する。
イ 第32軍司令部を首里に構築したことにより，住民の住む首里地区に対する米軍の攻撃を当然に予見できたのであるから，首里への司令部構築そのものが国民保護義務に反する行為である。
ウ 全島要塞化，すなわち全島各地の住民地区内に，あるいは接近して数百にのぼる陣地を構築し，それを軍事拠点として米軍との戦闘行為を行ったのであり，それによって住民地区が激戦地となり一般住民に多大な死者・負傷者が出たことは事実である。このような陣地構築は国民の生命，身体，安全を侵害することに直接繫がるので，陣地構築とそれに基づく戦争行為を行うことは，国民保護義務に違反する行為である。
⑷戦闘作戦方法における国民保護義務違反
ア 非武装中立地帯や住民避難地区を設置し一般住民を保護すべきであったのにそれを怠った。旧日本軍として沖縄戦開始時に沖縄一般住民保護の視点から米軍に対して非武装地帯の設定を通告し，協議してこれを設定すべきであった。それをすれば沖縄戦における一般住民10万人もの死亡は確実にまぬがれたと推定し得る。沖縄戦開始後でも非武装地帯の設置は可能であったにもかかわらず，それを怠った。このような非武装中立地帯の設定は当時の国際慣習法によっても認められたのである。
イ 一時休戦（全地域・部分地域）を行い，一般住民を保護すべきであったのにそれを怠った。旧日本軍は，沖縄戦の戦闘中といえども沖縄住民保護のため，一時休戦を行い，住民を安全地帯に確実に移してから，戦闘を行うべきであった。にもかかわらず，一時休戦も行うことなく戦闘行為を実行した。そのために多数の死者が出た。陸戦ノ法規慣例ニ関スル条約には「休戦」について規定されており，第32軍は，その国際法上，休戦条項を活用できたにもかかわらず，それをすることなく，沖縄戦を遂行した。
⑸疎開の徹底の必要と問題点
旧日本軍は，沖縄が戦場必至となることが分かっていたが，戦闘態勢を確立したのである。とすれば，島内外の疎開を開戦前に徹底させるべきであったが，それを怠った。そのために原告ら一般住民に被害が生じた。また，第32軍の住民保護対策が基本的に欠落しており，大本営と第32軍の沖縄住民保護対策として，非武装中立地帯・避難地区の設定と疎開の徹底化を図るべきであったがそれもしなかった。
⑹戦闘行為終結時期の遅れなど
ア 第32軍も大本営の作戦思想を忠実に実践した。特に昭和20年５月末に首里を放棄し，南部撤退を決定したことは極めて大きな犠牲を生み出した。この南部撤退の決定は，本土決戦準備の時間稼ぎのためでありその時点で降伏すべきであった（ドイツ軍は軍司令官が降伏を申し出て戦闘をやめた）。その結果，南部に避難していた住民を巻き添えにし，多大の犠牲を出した。住民虐殺や壕追い出し，食料強奪などの事態が南部で頻発したことにも示されている。また戦闘の長期化により，北部に避難していた人々を含め多数の餓死・マラリア死が生まれた。沖縄戦における住民の戦没者の半数以上，あるいは３分の２以上は，南部撤退後に生じている。
イ 南部に撤退したとしても，民間人は敵に捕まってもかまわないことや，民間人を保護しなければならないのが国際法規であることなどを知らせなければならなかった。そして，民間人を集める地域を米軍に通報し，民間人保護を要請するべきだった。民間人のガマに白旗を揚げることを許可していれば，あるいは野戦病院には赤十字の旗を掲げ，無抵抗で米軍に投降することを認めていれば，多くの犠牲を避けることができた。旧日本軍はそれらの対策をすべて怠った。
ウ さらに，Ｂ軍司令官は，米第10軍司令官Ｍ中将の降伏勧告を拒否し，昭和20年６月19日に「最後迄敢闘せよ」との命令を出して，自らは自決した。そのため，旧日本軍は組織的に降伏する機会を失い，戦闘が継続し住民被害も続くことになった。無責任な自決である。その時点で降伏していれば，多数の沖縄県民をはじめ原告らの被害は回避できた。
⑺北部の山中への住民避難に関して旧日本軍がとるべき対策を懈怠した。北部の山中に避難していても，米軍に保護されることを認めていれば，早く山を降りて，餓死やマラリア死のかなりの部分を避けることができた。旧日本軍は，住民が米軍に保護されることを認めなかった。
⑻沖縄戦の中で，旧日本軍による直接的な住民殺害，旧日本軍による間接的な住民殺害（実質的に旧日本軍によって死においやられたケース）が大規模に起きた。その事実は，前述したとおり刑法などの処罰規定に違反する加害行為・犯罪行為であり，保護義務違反の最たるものである。その点において，被告の保護義務違反は著しいものがある。
第８ 第１次予備的請求（被告の公法上の危険責任に基づく不法行為責任）沖縄戦における旧日本軍の行った軍事的公権力の行使である戦闘行為等が，原告らやその親族の生命・身体に対し特別な危険を創出（惹起）させた被告の先行行為であり，その結果発生した損害につき故意・過失という行為の違法性を要件とせずに発生する危険責任であり，その回復のための責任は危険を創出した被告が負うべきものであるとする，行政上の無過失責任の主張である。その法的根拠は，条理法として正義公平の原則，憲法13条（幸福追求権），憲法14条１項（法の下の平等の原則）である。
１ 沖縄戦は，国内において外国軍との地上戦闘が闘われた史上初めてのものである上，原告ら沖縄県民の戦争被害はその損害が，質においても量においても未曾有のものであり，日本国民としての沖縄県民（その被害者と遺族）が等しく受忍すべき限度・程度を大きく超えている。沖縄戦における日米の戦争行為（戦闘行為）は，原告らをはじめ沖縄の戦争被害者に対してその生命・身体・財産に対し危険を創出（惹起）させた被告の先行行為であった。被告が遂行した沖縄戦の結果その発生した（させた）危険（被害）の責任は，被害が自然災害ではない人為災害であるから，被告において負うべきものである。
２ しかるに，国家補償の３類型（損害賠償，損失補償，結果責任）においては，戦争災害補償（戦争損害補償）は，第３類型である結果責任の事例に属し，「公法上の危険責任」として位置付けられるべきものである。危険責任の根拠は，「危険状態を形成し，それを支配する者は，そこから生じる損害に対して責任を負うべきである」という危険責任法理であり，明文の法的根拠は存在しないが，この危険責任法理を支えるものとしては，まず条理法（正義公平の原則）があり，次いで憲法上の根拠（憲法13条と14条１項）を見出すことができる。
３ 公法上の危険責任の成立要件として，次の２要件を充足している。⑴侵害行為の欠如（責任成立要件─その１）
侵害行為とは，意識的・意欲的に他人の法益へ向けられた行為をいう。危険責任の場合には，この意味での侵害行為が欠如している場合にも成立する。沖縄戦遂行について，仮に沖縄戦被害に対する被告の意識的・意欲的な侵害行為が欠如していたとして，このことは，国の責任を免責するものではなく，かえって第３責任類型としての危険責任を負うべきことを帰結するものである。
⑵特別の危険状態の形成（責任成立要件─その２）
被告の沖縄の戦争遂行という政策によって原告ら沖縄民間人につき発生する特別の危険状態が形成された。戦前・戦中の本件戦争遂行という国策の当否は別に置くとしても，再三にわたり述べてきたとおり原告ら沖縄民間人の生命・身体等に未曾有の損害を発生させたのであるから結果として危険な状態を形成したことは明らかである。原告らの主張する「先行行為」というのは，この意味での特別の危険状態の形成を指しているものと主張するものである。
⑶特別な危険状態の形成により生じた被害についての被告の責任は，違法性も過失も責任成立要件とはされないものである。したがって，本件における被告の責任については，完結しこれ以上の論述を必要としないところである。よって，被告は，本件危険責任を負うことになり，この危険責任を根拠として，原告らに対し，謝罪と損害賠償義務を負うと解すべきである。
第９ 第２次予備的請求（立法不作為責任）
平成17年最高裁判所大法廷判決（在外日本人選挙権剝奪違法確認請求事件）が立法不作為の違憲・違法要件として示した，①人権侵害の重大性と継続性，②立法課題の明確性と立法義務の存在，③合理的期間を超える立法不作為の３要件を前提として，旧日本軍の軍事的公権力行使等の結果生じた原告らの損害につき，立法を担当する国会議員が，①憲法14条の法の下の平等原則，②憲法13条の特別犠牲を強いられない権利，③先行行為に基づく条理上の作為義務，④国際法違反の行為を行ったアメリカに対する外交保護権放棄に基づく救済義務に基づき，その職務上遂行すべき立法義務に違反し，長期間に渡り，新しく救済法を制定せず，原告らの被害を救済せずに漫然と放置し続けたという不作為の違法を問うものであり，国の違法行為により重大な権利侵害を被った原告らが国賠法１条１項に基づきその賠償を求めるものである。
１ 立法不作為が国家賠償法上違法と評価されるための要件
立法不作為が違憲と評価され国家賠償法上の違法と評価されるためには，次の３要件を充足する必要がある。
⑴人権侵害の重大性と継続性（要件１）
憲法価値からみた重大な人権侵害があり（憲法の定める根源的価値の侵害），その立法救済がなされていないためにそれが放置され人権侵害が継続していること。
⑵立法課題の明確性と立法義務の存在（要件２）
上記⑴の重大な人権侵害救済のための立法義務が憲法から導かれ，その立法課題が明確であること。すなわち，立法解決を図るべき明確な作為義務があること。
⑶合理的期間を超える立法不作為（要件３）
①立法の必要性を国会議員が認識していながら，②合理的理由なく立法行為をせず，③それが一定の合理的期間を経過していること。
２ 人権侵害の重大性と継続性（要件１に関して）
⑴法の下の平等原則違反
沖縄戦は，アジア太平洋戦争における最後の日米決戦であった。54万5000人の米英の大軍が人口59万人の沖縄に攻め入り，11万人強の旧日本軍と戦い，凄惨な地上戦が行われ狭い沖縄の島は焦土と化した。沖縄戦の戦死者数は政府において未調査のため正確な数は未だに不明であるが，沖縄県福祉・援護課の推定数では，次のとおり，県民の４分の１の15万人が死亡したとされている。
米軍占領下の沖縄には，当初援護法は適用されなかったが，昭和27年に戦傷病者戦没者遺族等援護法が制定され，軍人，軍属，準軍属に対する遺族年金制度が設けられ，翌昭和28年には恩給法が改正されて，軍人に対して恩給法による公務扶助料が支給されることとなった。これ以降，未帰還者留守家族等援護法（昭和28年），旧軍人等の遺族に対する恩給の特例に関する法律（昭和31年）等々の諸立法によって，軍人・軍属に対する救済の範囲は徐々に広がって行った（旧軍人軍属・準軍属に対する現在までの補償の累計援護費関係の支出累計は2011年現在時点で52兆円に上っている。）。また，昭和27年４月の戦傷病者戦没者遺族等援護法の制定後，戦争による被害に対する援護は順次拡大していった。その法形式としては，①各種の援護立法の制定によるものと，②戦傷病者戦没者遺族等援護法の明文改正や通達による解釈変更によるものの２つがあり，具体的には，明文改正による援護法の対象拡大として，①民間船舶の乗組員，②いわゆる「戦争指導責任自殺」をした者，③民間の被徴用者・動員者，民間の国民義勇隊，民間の戦争参加者，④戦時災害以外の理由で傷病を受けた者，⑤非戦地の有給の徴用者，⑥民間会社である満鉄社員，⑦兵士や武官ではない公務員，⑧満州で軍事工場などに動員された民間人，⑨隣組で指名された防空担当者，⑩隣組で指名された警防団員が挙げられ，通達等により更に広げられた援護対象として，①赤十字社の救護員，②従軍報道班員，③軍需会社の従業員が挙げられ，沖縄戦被害者においても，次の20項目（①義勇隊，②直接戦闘，③弾薬・食糧・患者等の輸送，④陣地構築，⑤炊事・救護等雑役，⑥食料供出，⑦四散部隊への協力，⑧職域による協力，⑨区村長としての協力，⑩壕の提供，⑪海上脱出者のくり船輸送，⑫特殊技術者，⑬馬糧菟集，⑭飛行場破壊，⑮集団自決，⑯道案内，⑰遊撃戦協力，⑱スパイ嫌疑による斬殺，⑲漁労勤務，⑳勤労奉仕作業）のいずれかに該当し被害を受けた一般民間戦争被害者は，援護法の適用対象となったのである。
このように援護法の適用対象が拡大する一方で，その適用を受けない沖縄民間戦争被害者は，一般社会保障法の枠内の中での救済にとどめられたため，地上戦や空襲により障害を受けたとしても，年金を受け取るためには，国民年金法に基づく障害基礎年金を受給する他なかった。そして，軍人軍属との格差はもとより，同じ民間戦争被害者である「戦闘参加者」として準軍属として取り扱われた被害者との間においても，6500万対ゼロという絶対的格差が生じているのである。その放置による格差ないし不平等の拡大は，全国的にも沖縄戦被害に限定しても，もはや誰の目から見ても合理的に説明できるような状況にはなく，憲法14条が定める平等原則に明らかに反するものであり，まさに憲法違反の人権侵害の重大性・継続性を示すものである。⑵特別犠牲を強いられない権利の侵害
特別犠牲を強いられない権利は，国家行為により，国家構成員が何らかの被害や犠牲を強いられた場合に，共同体における公平負担ないし負担平等の原理という考え方を基礎に，日本国憲法13条が規定する権利である。日本国憲法13条は，「すべて国民は，個人として尊重される。生命，自由及び幸福追求に対する国民の権利については，公共の福祉に反しない限り，立法その他の国政の上で，最大の尊重を必要とする。」と規定し，個人の価値を源泉として，全ての国民は，個人として尊重され，一人一人が人格において平等な価値を持つ以上，誰も共同体全体のために犠牲にされてはならないのである。
沖縄戦における被害者は，生命，身体，自由を奪われたのであり，原告らは，自らが傷害を受け，その肉親の生命が奪われ，その権利を承継している者であるところ，現在において，日本国憲法13条の規定する「特別犠牲を強いられない権利」を侵害され，それが継続していることは明らかである。
３ 立法課題の明確性と立法義務の存在（要件２に関して）
⑴立法課題の明確性
原告らは，沖縄戦における戦争被害者であり，その被害に対する賠償立法・補償立法を求めているのであるから立法課題としては明確である。⑵立法義務の存在
ア 被告は，憲法上，原告らに対する賠償ないし補償立法を行うべき立法義務を負う。立法義務の具体的根拠は，前述したとおり，原告らが憲法13条で規定する特別犠牲を強いられない権利及び同14条１項が規定する法の下の平等権を有しているのであるから，それらの侵害状況を解消し，それらの権利回復を具体的に実現するための立法義務を有しているのである。
イ 先行行為に基づく条理上の作為義務としての立法義務
被告と米（英）との戦闘行為は，原告らに損害を発生せしめた直接行為であるとともに生命・身体・自由に対する危険を発生させた先行行為として評価しうる行為である。被告は，沖縄戦を遂行し原告らをはじめ沖縄一般住民に対する生命・身体・自由を侵害し，甚大なる損害を生ぜしめたうえ，それを戦後67年間も救済せず放置し，これらの重大な人権侵害である損害を現憲法下においても放置しているのである。このような被告の自らの沖縄戦遂行行為の結果発生した重大な侵害状態の放置政策は，個人の尊厳に最高の価値を置く日本国憲法の下においては，個人の生命・身体・自由を軽視するものであり，憲法の基本原則である人権尊重主義等に真っ向から反する極めて非人道的なものと言わざるを得ない。
したがって，日本国憲法に立脚する被告としては，憲法上の基本的人権尊重主義等の基本原則に基づき，危険な先行行為としての沖縄戦の遂行により原告らに発生させた被害とそれを今日まで長期間放置・継続せしめた被害につき，先行行為に基づく条理上の作為義務に基づき救済・賠償する義務を負うべきである。そのための救済立法をなす義務がある。
ウ 外交保護権放棄による補償立法の義務
ア 沖縄戦においては，アメリカ軍は，国際法違反の無差別空襲や無差別艦砲射撃や潜水艦による無警告船舶撃沈を繰り返し実行し，原告らを含む無辜の沖縄一般市民を殺傷してきた。1907年に採択されたハーグ陸戦条約は，３条において，軍隊構成員が戦争法規に違反する行為を行った場合には，その被害者個人が，加害国に直接に損害賠償を請求する権利を定めており，沖縄戦の被害者である原告らは，国際慣習法（慣習国際法）となったハーグ陸戦条約３条に基づき，米国政府に対して損害賠償請求権を有している。
イ しかるに，昭和26年９月８日に締結された対日平和条約第19条（Ａ）には，「日本国は，戦争から生じ，又は，戦争状態が存在したためにとられた行動から生じた連合国及びその国民に対する日本国及びその国民のすべての請求権を放棄し，かつこの条約の効力発生の前に日本国領域におけるいずれかの連合国の軍隊又は当局の存在職務遂行又は行動から生じたすべての請求権は放棄する。」と規定され，被告は，対日平和条約を締結することによって，原告ら沖縄戦被害者が米国政府に有する損害賠償請求権に外交保護を与えず，現実的には重大な支障を与え，極めて困難ないし不可能にした。反面，日本国憲法の下で，被告が国民の人権を保護すべき義務を負っていることは当然である。このことは，国連憲章55条が，国連の目標として「人権の普遍的な尊重及び遵守」を掲げ，同56条が国連の目標を実現するための加盟国の協力義務を課していること，世界人権宣言，国際人権規約前文などからも明らかである。また，日本国憲法第13条は「すべての国民は，個人として尊重される。生命，自由及び幸福追求に対する国民の権利については，公共の福祉に反しない限り，立法その他国政の上で，最大の尊重を必要とする」と定めており，これらの諸規定を総合すると，国家には自国民に対して外国からの侵害があった場合には，それを防止し保護を与える権利を有するとともに，国内法上の義務がある。この国家の権利行使と義務履行を受け止め可能にする国際法上の制度が外交保護権である。そして，被告は，外交保護権を行使すべき国内法上の義務を負担しているのである。
ウ ところで，第２次世界大戦に関する条約などで「請求権放棄」条項がある場合，国内補償条項を定めることが通常である。例えば，昭和22年２月10日にパリで署名されたイタリア，ハンガリー，ルーマニア，ブルガリアの平和条約は，それぞれ敗戦国による国家・政府及び国民のための請求権放棄の規定があるが，同時に政府が国民に対して公平な補償をすることを定めている（イタリア平和条約76条Ⅱ項，ブルガリア平和条約第28条Ⅱ項，ハンガリア平和条約第32条Ⅱ項，ルーマニア平和条約30条Ⅱ項）。また，ドイツでは昭和27年５月26日「戦争及び占領によって生じる事項の解決に関する条約」第５条で「連邦共和国は…従来の所有者が補償されることを配慮する」と規定し，昭和25年12月１日制定の「占領損害賠償法」によって国内法的処置が取られた。ところが，対日平和条約第19条（Ａ）に関しては，前記のとおり，同条約において所属国である日本政府の補償義務が規定されず，かつ，国内法的処置も取られていない。
エ 被告は，対日平和条約第19条（Ａ）で外交保護権を放棄することにより，原告らの損害賠償請求権の行使を困難ないし不可能にし，しかも，原告らに対して国内法的補償を行わない。被告が国内法的補償を行わないことは立法不作為の違憲性を基礎づけるものである。被告は，対米請求権を放棄したとすれば，日本国憲法下でそれによって生じた原告ら一般戦争被害者がアメリカ政府に対して有する損害賠償請求権を保護する義務を負うものであり（外交保護義務違反），この外交保護義務違反状態を解消し原告らの権利を保護するための立法義務を負うものである。
４ 合理的期間を超える立法不作為（要件３に関して）
沖縄戦の被害者である原告らの損害の回復のためには立法が必要であり，その必要性を国会議員が認識しているにもかかわらず，合理的な理由もなく立法行為をせず，それが沖縄戦終了後67年間も経過しており，そのまま損害を放置し続けており，その期間は余りにも長く原告らが高齢であることを考慮すると合理的期間を経過していることは明らかである。上記〔要件３〕も充足している。
第10 原告らの損害
原告らは，以上のとおり，沖縄戦によって，自らの負傷，家族等の死亡等，様々な被害を被っている。家族等の死亡の場合は，慰謝料などその損害を相続により取得している。原告らのかかる深刻な被害により生じる精神的苦痛を慰謝するに足りる額は各1000万円を下らない。
また，原告らは本件訴訟の提起及び遂行を弁護士に委任しており，弁護士費用は各100万円が相当である。
第11 被告の主張に対する反論
１ 国家無答責の法理に対する反論
被告の主張は実定法説に依拠するものである。実定法説とは，国家無答責の法理は実定法上の根拠に基づくとする見解をいう。明文の法的根拠とはいえないにしても，行政裁判法16条，裁判所構成法２条・26条，旧民法373条等の制定過程をみれば，国家無答責の法理がその前提に置かれていたとの見解であり，長らく行政法学界における通説として君臨してきたものである。しかし，この見解は最近になって大きく揺らぎ出しており，そのままの形では維持できなくなっているのである。しかし，被告は，この点について何ら考慮することなく，依然として旧説に依拠したままであり，失当である。また，正義公平の原則により国家無答責の法理が適用制限される場合には，民法の適用が前面に出てくるのは当然というべきであり，民法の規定が適用されると解することには何の支障もないはずである。
そして，原告ら被害を受けた沖縄戦においては，被告の旧日本軍の行為はすでに再三にわたり原告が主張してきたとおり，残虐非道行為等によるものであり，正義公平の原則から国家無答責の法理の適用は制限され，民法の不法行為の法理が適用されるのである。
２ 除斥期間の適用制限についての反論
⑴民法１条２項は信義誠実の原則を，同条３項は権利濫用禁止の原則を定め，他方，民法724条後段は，その例外を定めているわけではない。それにもかかわらず，何故に724条後段の適用に際してこの一般条項の適用が排斥されるのであろうか。民法の一般原理たる権利濫用の禁止原則が適用されないとの命題は，民法の最高理念に反するので成り立ちえないばかりでなく，とくに安全配慮義務が問題となる場面においては，債務不履行構成だと10年の時効に服し，その援用は権利濫用になりうるのに対して，不法行為構成だと20年の除斥期間に服するのでその濫用もありえないということになり，不整合の事態を招来してしまう。加害者側から除斥期間の適用が主張される場合に，その主張が当該個別事案において信義則に反したり，権利濫用にあたるならば，民法１条の一般条項を適用すべきであり，民法の明文で，724条後段の適用については信義則や権利濫用などの一般条項が排斥されるなどと規定もされていないのに，解釈によって，個別事案の解決の妥当性のために原則化されている一般条項を一律的に排斥するというのは問題である。
⑵ 20年期間の制度理念は，法的安定性である。国賠訴訟においては，被告は国・公共団体であるから，法的安定性に支障をもたらすということは，ほとんど考慮する必要がないものである。また，被告は，20年期間制度創設の主体であり，その効果を受けて損害賠償義務を免れるという利益を受けることは，著しく正義，公平の理念に反し，その適用を制限することが条理にかなうというべきである。
⑶不法行為制度の究極の目的は損害の公平な分担を図ることにあり，公平が同制度の根本理念である。この理念は，損害の分担の当否とその内容すなわち損害賠償請求権の成否とその数額を決する段階においてのみならず，分担の実現すなわち同請求権の実行の段階に至るまで，貫徹されなければならず，これを民法724条後段の規定についていうと，不法行為に基づく損害賠償請求権の権利者が右規定の定める期間内に権利を行使しなかったが，その権利の不行使について義務者の側に責むべき事由があり，当該不法行為の内容や結果，双方の社会的・経済的地位や能力，その他当該事案における諸般の事実関係を併せ考慮すると，右期間経過を理由に損害賠償請求権を消滅せしめることが前記公平の理念に反すると認めるべき特段の事情があると判断される場合には，なお同請求権の行使を許すべきである。
⑷沖縄戦によりＰＴＳＤ被害を受けた者は，現在においてもその症状が継続している。このような場合に，「不法行為の時から20年が経過したことによって損害賠償請求権が消滅した」ということが如何に不合理であるかは，社会通念に照らせば明らかであろう。旧日本軍の残虐非道行為を目の当たりにした戦争体験者の多くは，いまもなおＰＴＳＤ症状に苦しんでいるのであり，それを加害者である被告が，単に20年期間の経過を理由に責任を免れようとすることは，除斥期間制度の本来の趣旨から大きく逸脱するものというべきである。ＰＴＳＤ被害が継続している限り，20年期間の起算点は進行していないものと解すべきである。
原告らがＰＴＳＤと診断されたのは平成27年４月から７月にかけてである。その診断がされて初めて各原告は自身がＰＴＳＤに罹患していることとその発症時期を知ったのである。本件においては，除斥時間の進行開始時期は不法行為時でも原告らの症状の発症時期でもなく診断された日（障害認識時）である。自らがＰＴＳＤということを知らなければそもそも権利行使ができないからである。仮に，除斥期間の進行開始時期を不法行為時とか発症時期とすると原告らに不可能を強いることとなり，著しく正義に反することになる。
⑸被告の主張は，従来の判例に固執するのみで，それが直面する現代的諸問題を直視しないものであり，最高裁判例に批判的な多数の学説や20年期間の適用制限をした下級審の裁判例を無視ないし軽視するという態度には，疑問を禁じ得ない。また，被告の主張は，最高裁判例の射程を極めて狭く限定したものであり，「狭く限定する」ことを超えて，最高裁判例の意義を著しく減殺してしまうおそれがあるというべきである。さらに，被告の最高裁判例（最判平成19年と最判平成元年との整合性）や消滅時効と除斥期間の理解等についても大きな疑問がある。
３ 公法上の危険責任についての反論
まず，被告は，公共上の危険責任が実定法上の根拠を欠くなどと主張するが，それは単に見方の相違によるものにすぎず，実質的には公法上の危険責任論に依拠している判例・裁判例が多数存在し，いずれも国が形成した特別の危険状態から発生した損害の賠償請求事件である。
次に，被告は，西埜教授の述べる「立法者意思」を問題にするが，沖縄戦被害のような戦争損害についての救済立法が存在しないのは，国がこれまでこの種の被害類型に対する国の法的責任を意識しなかったためである。国の法的責任を否定する趣旨で補償立法がなされていないのではない。「立法者意思」というのは，このことを指している。このように，ここでいう立法者意思の意味は，通常の意味での立法者意思とは異なっている。それは，個別法律を支える立法者意思ではなくて，憲法全体の精神や条理法から探求する立法者意思である。
第３に，被告は，条理や憲法13条及び14条１項を直接の根拠として具体的な損害賠償請求権が発生するという点について論難するが，判例のいう「条理上の作為義務」を認めることと「条理を直接の根拠」とすることに差違はなく，解釈論としての体裁を整えるために「条理上の作為義務」が用いられているに過ぎないのであって，究極的には，条理を根拠として損害賠償責任を認めたのと何ら変わるところはない。
第４に，被告は，原告らが指摘する判例や裁判例の理解について論難するが，裁判所が付言として述べる立法府に対する期待は，単なる感情論ではなくて，その背後には憲法の前文や諸条項，あるいは条理のような何らかの法的根拠が念頭に置かれているものと考えられるから，重く受けとめられなければならない。また，救済法の立法化現象については，国が救済法を制定する背後には，戦争による被害者の中には憲法13条や14条１項の精神に基づいて救済されるべき者がいるという思考があるものというべきであり，単なる立法政策の問題として済まされるべきことではない。さらに，実質的には公法上の危険責任論に基づいて損害賠償責任を肯定したものといってよい裁判例が多数存するのであって，被告の主張は，判決を表面的・一面的にしか捉えていない。
４ 立法不作為の違法性についての反論
⑴ア戦後補償訴訟の多くで追及されているのは絶対的立法の不作為であるが，相対的立法の不作為が追及されることも少なくない。本件訴訟においては絶対的立法の不作為と相対的立法の不作為の双方が問われているが，重点は相対的立法の不作為に置かれるべきである。仮に戦争損害は国民がひとしく受忍すべきであるとの「戦争損害受忍論」を受容するとすれば，軍人や軍属だけが手厚く保護されるというのは，この趣旨に反するものである。戦争損害受忍論の趣旨を貫徹すれば，軍人・軍属や戦闘参加者もを含めて，すべての戦争被害者は無補償でよいはずであろう。しかし，現実はそうなっておらず，大きな不平等が存在するのである。
イ 沖縄戦被害者の救済について特異な点は，本来であれば一般戦争被害者に分類される者が，援護法の拡大適用の結果，「戦闘参加者」（準軍属）として分類され，救済されるようになったということである。援護法の適用が拡大されること自体は，戦争被害者救済の観点からすれば，歓迎されるべきことである。しかし，これによって，一般戦争被害間で，救済される者と救済されない者との「不合理な差別」が新たに発生したのである。ここでは，軍人・軍属と一般戦争被害者との不合理な差別とは別に，「戦闘参加者」と「非戦闘参加者」との不合理な差別が大きな問題となっているのである。そして，その拡大適用の推移をみる限り，適用基準があいまいであり場当たり的で，理由が不明確なものが大半である。書類申請上は「戦闘に参加」したことになっていても，その実態をみれば，未補償の原告らと何ら変わりのないものである。援護法等の適用対象が拡大されればされるほど，未補償の戦争被害者との差別が顕著になってくるというのは，ある意味では皮肉な現象である。
ウ このような相対的立法の不作為の場合には，「非戦闘参加者」を救済しないことが，「戦闘参加者」との対比において平等原則の違反となり，それを解消するための「立法義務」が生ずるのである。援護法等の改正や新しい救済法の制定，場合によれば，通達等の改廃により，この不平等状況を解消しなければならない。このような相対的な立法の不作為の場合には，立法的手当ては，沖縄戦における「非戦闘参加者」すべてに「戦闘参加者」と同じ程度の補償を認めれば足りる。相対的立法の不作為については，立法府の広範な裁量は認められず，裁判所の審査に服するのである。
⑵その他，被告の主張は，そもそも当を得ていないか，意味不明あるいは自己矛盾を起こしているものと考えられ，失当である。
５ 戦争損害受忍論に対する反論
⑴戦争損害受忍論と立法裁量論との不整合性
被告の主張においては，戦争損害受忍論と立法裁量論はセットになっている。しかし，戦争損害受忍論と立法裁量論は，全く異なる理論である。戦争損害受忍論は，最高裁判例でみれば，最大判昭和43年や最判昭和62年が述べているように，「戦争損害は国民のひとしく受忍しなければならなかったところであり，これに対する補償は，憲法の全く予想しないところというべきである」との法理論である。これに対して，立法裁量論は，憲法を具体化したり執行する際に立法者に許容された形成の自由のことである。「憲法の全く予想しないところ」であるのであれば，立法裁量の余地は存在しないはずである。両理論は，本質的に矛盾するものというべきである。
⑵戦争損害受忍輪の破綻
最高裁の戦争損害受忍論は，典型的な形としては，現在においては既に破綻しており，単なる枕詞のようなものになってしまっている。重点は立法裁量論に移行しているのである。そうであれば，戦争損害受忍論については批判するまでもなく，立法不作為の問題として検討すれば足りることになる。また，戦争損害受忍論の趣旨を貫徹すれば，軍人・軍属や戦闘参加者も含めて，すべての戦争被害者は無補償でよいはずであろう。しかし，現実には大きな差別が存在するのである。被告の主張は，最高裁判例の戦争損害受忍論の妥当性について何ら吟味することなく，無批判にそれに追随するものであって，極めて説得力を欠いたものになっている。
以上
（別紙）
被告の主張
第１ 主位的請求（国民保護義務違反に基づく民法上の請求）に理由がないこと
１ 本件に民法の不法行為規定の適用がないこと（国家無答責の法理）⑴明治憲法下においては国家無答責の法理が基本的法政策として確立していたこと
国家無答責の法理とは，国家の権力的作用に係る行為から発生した損害については，私法である民法の適用はなく，明治憲法下においては，その他国家の賠償責任を認める実定法の規定がなかったことを根拠とする実体法上の法理である。
すなわち，明治憲法は，行政裁判制度に関し，行政裁判を司法裁判より分離し，行政訴訟を審理するために司法裁判所とは別に行政裁判所を設けること及びその構成は法律をもって定むべきものとする原則を掲げた（61条）。そして，明治23年６月30日に公布された行政裁判法16条は，「行政裁判所ハ損害要償ノ訴訟ヲ受理セス」と規定し，行政裁判所は国家に対する損害賠償請求訴訟を受理しないものとされていた。このように，国家の権力的作用に係る行為から発生した損害については，司法裁判所及び行政裁判所のいずれもが受理しないこととされていた。
また，実体法である旧民法においても，制定過程では，ボアソナードの民法草案393条に，「主人及ヒ棟梁，工業及ヒ運送ノ起作人又ハ其他ノ者，公ケ及ヒ私ノ管理所ハ彼レ等ノ僕婢，職工，傭員又ハ使用人ニ因リ引起サレタル損害ノ責ニ任スヘクアル，彼レ等ニ委託セラレテアル所ノ職務ノ執行ニ於テ又ハ其効果ニ於テ」（下線は引用者による。）と定められ，国が私人と同様，民法に基づいて使用者責任を負う旨が規定されていたが，最終的には，同草案393条の国家責任を定めた部分は旧民法373条において削除され，国家の賠償責任は規定されなかった。
このような立法がされた理由は，立法者が公権的活動に対しては民法に基づく国家責任を否定しようとする意思を有していたことによるのであって，行政裁判法と旧民法が公布された明治23年の時点で，公権力の行使について国家無答責の法理を採用するという基本的法政策が確立した。
⑵国家無答責の法理が適用されていたことは判例上も確立していること明治憲法下において，国家の権力的作用に係る行為から発生した損害について，民法の適用がなく，国の賠償責任が認められる余地のないことは，大審院及び最高裁の確立した判例でもあり，大審院及び最高裁は，一貫して，明治憲法下における権力的作用については，民法の適用は排除され，また，他にこれを規律する法令上の根拠もなかったことを理由に，国の損害賠償責任を否定してきた。
⑶国賠法の施行前の行為に同法が適用されないこと
国賠法は，附則６項において，「この法律施行前の行為に基づく損害については，なお従前の例による。」と定めている。この「なお従前の例による」との法令用語は，法令を改正又は廃止した場合に，改廃直前の法令を含めた法制度をそのままの状態で適用することを意味するものである。すなわち，国賠法施行前の公権力の行使に伴う損害賠償が問題とされる事案については，国賠法それ自体の遡及適用を否定するのみならず，それまでに採用されていた国家無答責の法理という法制度がそのまま適用されることにより，国又は地方公共団体が責任を負わないことを明らかにする趣旨である。このように，国賠法施行前においては，国の公務員が行った権力的作用による損害については，国家無答責の法理が妥当し，国は賠償責任を負うことはなかったのである。
⑷原告らが主張する旧日本軍による国民保護義務違反なる行為が権力的作用に該当すること
国の権力的作用とは，行為の性質上，国の統治権に基づく優越的な意思の発動としての強制的・命令的作用をいい，それには，法的義務を課す強制のみならず，相手方の意思を抑圧して物理的力を行使することを含むとされている。原告らが主張する旧日本軍等による国民保護義務違反なる行為は，沖縄戦における旧日本軍の戦闘行為・戦争行為に係る作為又は不作為であり，その行為の性質上，当然に国の主権に基づく権力的作用であるから，民法709条及び715条等が適用されないことは明らかである。
⑸以上のとおり，本訴請求のうち，民法上の不法行為に基づく原告らの請求（主位的請求）は，請求権の発生を根拠づける実体法の規定（法的根拠）を欠くものであって，理由がない。
２ 除斥期間が経過していること
原告らの本訴請求は，その主張に係る旧日本軍等による国民保護義務違反なる行為の時から60年以上が経過した後にされたものであるから，仮に主位的請求において原告らが主張する損害賠償請求権が発生したと仮定しても，民法724条後段の除斥期間の経過により既に消滅しているから，その請求に理由がないことは明らかである。
なお，原告らは，外傷性精神障害を発症しているとする原告らについては，除斥期間の起算点が外傷性精神障害であることを認識した時（診断日）になるとの主張もするが，かかる主張は時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきものである。
３ 国民保護義務は，政治上・道義上の性格を持つにすぎず，直ちに不法行為責任を基礎づける法的義務とはならないこと
原告らは，被告が一般住民の生命，身体，安全等への危険発生を未然に防止する法的義務としての保護義務（国民保護義務）を負っていたと主張し，その具体例として，戦争を早期に終結させる義務，沖縄空襲による被害を事前に回避する措置を講じる義務，住民地域などに司令部や陣地を構築しない義務，非武装中立地帯や住民避難地区を設置する義務，一時休戦を行う義務，開戦前に一般住民の疎開を徹底させる義務一般住民が米軍に保護されることを認める義務などを挙げる。そして，国民保護義務の法的根拠としては，権利保護請求権，条理，判例，五箇条の御誓文，讀法，軍人勅諭，大日本帝国憲法・告文・憲法発布勅語，戦陣訓及び官報號外・内閣告諭を挙げる。
しかしながら，まず，原告らのいう「権利保護請求権」は，その主張によっても，いわゆる自力救済を禁止する代償としての権利であり，「民事訴訟の国法的基礎を説明するもの」というのであるから，不法行為責任を基礎づける法的義務の根拠になるものでないことは明らかである。
また，その余の根拠についても，被告が一般住民の生命，身体，安全等への危険発生を未然に防止する政治的，道義的責務を有することの根拠にはなり得ても，直ちに被告が一定の措置を執るべき法律上の作為義務を負うことの根拠になるものではない。国家が，いかなる状況において，いかなる方法及び程度により国民を保護すべきかということは，その時々の状況により，専ら国の外交ないし国内政治問題としてその是非が論じられるべき性質のものである。被告において，原告らの主張に係る具体的な保護の措置を執るべき法律上の作為義務が存するというためには，上記措置を執るべき義務につき，さらに実定法上の根拠が存することが必要である。
しかるに，原告らが国民保護義務の法的根拠として挙げる権利保護請求権，条理，判例，五箇条の御誓文，讀法，軍人勅諭，大日本帝国憲法・告文・憲法発布勅語，戦陣訓及び官報號外・内閣告諭は，その内容を見ても，直ちに被告の個々の国民に対する原告らの主張に係る具体的な保護の措置を執るべき法律上の義務を定めた実定法上の根拠になるとはいえない。したがって，原告らが様々な根拠を挙げて主張する国民保護義務なる義務は，不法行為責任を基礎づける法的義務とは認められないから，この点でも原告らの主張は失当である。
第２ 第一次予備的請求（公法上の危険責任に基づく請求）に理由がないこと
１ 「公法上の危険責任」論は裁判実務上採用される余地のない責任論であること
民法，国賠法その他の実定法の根拠がないまま，単に「公法上の危険責任」という抽象的な概念に基づいて，具体的な損害賠償義務や補償義務が発生すると解する余地はなく，原告らの主張は失当である。
２ 条理，憲法13条及び14条１項に基づく補償請求権が認められないこと原告らは，「公法上の危険責任」の法的根拠として，条理，憲法13条及び14条１項を挙げているが，民法，国賠法その他の実定法に基づかず，憲法13条，14条１項又は条理に基づき直接の損害賠償請求や補償請求を認めた最高裁判決は見当たらないし，特に本件のような戦争損害に関しては，そのような請求が認められる余地はない。したがって，原告らの被ったという戦争損害につき，条理，憲法13条又は14条１項を根拠として，公法上の危険責任論により直接被告に対し損害賠償請求又は補償請求ができるとする原告らの主張がいずれも失当であることは，明らかというべきであり，原告らの第一次予備的請求は，理由がない。
第３ 第二次予備的請求（立法不作為に基づく国賠法上の請求）に理由がないこと
原告らは，第二次予備的請求として，被告の立法を担当する国会議員が，その職務上遂行すべき立法義務に違反し，長期にわたり，原告らの損害を漫然と放置し続けたと主張して，被告に対し，国賠法１条１項に基づき，謝罪等及び損害賠償を求めている。そして，立法不作為の違法性に関する最高裁判所平成17年９月14日大法廷判決（民集59巻７号2087ページ，以下「最高裁平成17年判決」という。）を前提とした上で，立法義務の発生根拠として，①憲法14条１項の法の下の平等原則，②憲法13条の幸福追求権の一形態である「特別犠牲を強いられない権利」，③先行行為（条理）及び④外交保護権の放棄を主張している。
しかしながら，最高裁平成17年判決を前提としても，以下のとおり，本件のような戦争損害に対する補償立法の不作為が，例外的に国賠法上違法とされる余地はない。また，念のため原告らの上記①ないし④の主張を個別に見ても，いずれも国賠法上の義務（立法義務）を基礎づけるものではないから，原告らの第二次予備的請求に係る主張はいずれも失当である。
１ 最高裁平成17年判決を前提としても，本件のような戦争損害に対する補償立法の不作為が国賠法上違法となる余地はないこと
⑴最高裁平成17年判決は，最高裁判所昭和60年11月21日第一小法廷判決（民集39巻７号1512ページ。以下「最高裁60年判決」という。）と同様に，立法不作為が国賠法上違法となるのは極めて例外的な場合に限られるとしていること
ア 最高裁平成17年判決は，最高裁昭和60年判決と同様，国会議員は立法に関しては原則として国民全体に対する政治的責任を負うにとどまり，その立法行為（立法不作為を含む。以下同じ。）が個別の国民に対する法的義務に違反したとして国賠法上違法となるのは極めて例外的な場合に限られるとの一般論を前提とした上で，その例外的な場合の例示として，①立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合と，②国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合を挙げたものである。
したがって，本件においても，原告らが主張する沖縄戦における戦争損害に対する補償立法の不作為が国賠法上違法となるか否かは，その立法不作為が，最高裁平成17年判決が例示した上記①又は②のような例外的な場合に該当するか否かによって決せられることとなる。敷衍すれば，最高裁平成17年判決が，「当該立法の内容又は立法不作為が憲法の規定に違反するものであるとしても，そのゆえに国会議員の立法行為又は立法不作為が直ちに違法の評価を受けるものではない」と判示しているように，単に当該立法不作為が憲法の規定に違反するというだけでは国賠法上の違法は認められず，上記①又は②のように，当該立法不作為が憲法上保障された国民の権利を違法に侵害することが「明白な場合」や，国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが「明白である場合」などに限られるのであり，このような憲法上保障された国民の権利に対する違法な侵害の明白性が最低限必要となるのである。
イ この点，原告らは，最高裁平成17年判決が，最高裁昭和60年判決に示された国会議員の立法行為の政治性に言及していないことや，最高裁平成17年判決が最高裁昭和60年判決の「国会議員は，立法に関しては，原則として，国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり，個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではないというべきであつて，国会議員の立法行為は，立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき，容易に想定し難いような例外的な場合でない限り，国家賠償法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受けないものといわなければならない。」とする説示を実質的に拡大してきた下級審判決を受けたものであることなどから，あたかも最高裁平成17年判決が最高裁昭和60年判決の違法性判断枠組みを実質的に緩和したかのように主張する。
しかしながら，国会議員の立法行為が本質的に政治的なものであるという特殊性は普遍的なものであり，最高裁平成17年判決がこの特殊性を是認しなかったとは考えられないこと，同判決自体，「例外的に…（中略）…違法の評価を受ける」と判示した上，最高裁昭和60年判決を引用し，同判決は「以上と異なる趣旨をいうものではない。」と明確に判示していることに鑑みると，最高裁平成17年判決も，国会議員の立法行為は原則として国民全体に対する政治的責任が問題となるにとどまり，国賠法上違法の評価を受けるのは極めて例外的な場合に限られるとの一般原則を堅持していることは明らかである。
ウ また，原告らは，立法不作為の国賠法上の違法性について，①人権侵害の重大性と継続性，②立法課題の明確性と立法義務の存在，③合理的期間を超える立法不作為という判断枠組みを提示するが，この点も最高裁平成17年判決を正解したものではなく，同判決の判断枠組みに従わない独自の主張にすぎない。国会の立法不作為が個々の国民に対する国賠法上の法的義務に違反したとして違法となるのは，当該立法不作為が国民に憲法上保障された権利を違法に侵害することが「明白な場合」等に限られる。
なお，原告らは，本件につき，最高裁平成17年判決が示した例示のうち前記ア②の類型に該当するかのようにも主張するが，選挙権という憲法上保障された権利（憲法15条）に関する最高裁平成17年判決の事案と明らかに事案を異にし，本件では，原告らに憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるといったような状況は認められない。本件においては，原告らの主張する沖縄戦の戦争損害に対する補償立法の不作為に係る国賠法上の違法の有無は，端的に，当該立法不作為が国民に憲法上保障された権利を違法に侵害することが「明白な場合」に該当するか否かによって決せられるべきである。⑵原告らの主張する戦争損害に対する補償立法の不作為が，最高裁平成17年判決の判断枠組みの下で例外的に国賠法上違法となる余地がないこと
ア 原告らが第二次予備的請求において主張する立法不作為の内容は，沖縄戦における戦争損害に対する補償立法の不作為であるところ，このような戦争損害に対する補償は憲法の全く予想するところではなく，その補償に関しては単に政策的見地からの配慮が考えられるにすぎないものであり，最高裁平成17年判決の判断枠組みの下で，上記不作為が例外的に国賠法上違法となる場合に該当しないこと，すなわち憲法上保障された国民の権利を違法に侵害することが「明白な場合」に該当しないことは，いわゆる戦争損害受忍論を採用した最高裁判所昭和43年11月27日大法廷判決（民集22巻12号2808ページ）をはじめ，戦争損害に関して累次にわたり示された最高裁判決により明らかであり，これらに加え，空襲関係訴訟における最高裁判決及び下級審裁判例を踏まえれば，本件において原告らが主張する沖縄戦における戦争損害についても，これに対する補償は憲法の全く予想するところではなく，これに対する立法措置を執るかどうかについては国会に極めて広範な立法裁量が認められ，原告らが第二次予備的請求において主張する戦争損害に対する補償立法の不作為は，最高裁平成17年判決の判断枠組みの下で，例外的に国賠法上違法となる場合に該当する余地はない。
したがって，原告らの第二次予備的請求に係る主張は，失当というべきである。
イ これに対し，原告らは，原告らの主張する損害は，住民地区で地上戦が行われたことによって生じたものである点において，他の日本各地の戦争被害とは明らかに相違すると主張する。
しかしながら，先の大戦によりほとんど全ての国民が様々な被害を受けており，その態様も多種多様であって，空襲等により最も重要な法益である生命が奪われた者も多数に上るところ，累次にわたり示された最高裁判決によれば，これら生命・身体・財産等全般にわたる戦争損害については，その補償は全く憲法の予想するところではなく，その補償に関する立法措置については国会に極めて広範な立法裁量が認められ，例外的に国賠法上違法となる余地はない旨判示されているのである。したがって，沖縄戦が，米軍の侵攻に伴い，多数の住民が居住する国内において展開され，住民に多大な犠牲や惨禍をもたらしたという事情を斟酌しても，原告らの主張する戦争損害のみをその他の多種，多様な戦争損害と別異に解する根拠はないといわざるを得ない。
２ 立法義務の根拠に関する原告らの主張がいずれも失当であること⑴立法等による一定の補償・援護が行われている者との比較において憲法14条１項違反をいう原告らの主張が失当であること
原告らは，沖縄戦の被害者である原告らに対する補償立法の不作為が国賠法１条１項の適用上違法となる理由として，沖縄戦においては，原告ら一般民間戦争被害者も，旧軍人，軍属，準軍属（戦闘参加者）と同様の戦争被害を受けているにもかかわらず，後者にのみ救済，援護措置が執られ，前者に対する関係では全く救済，援護措置が執られていないのは，憲法14条１項が定める平等原則に明らかに違反する旨主張する
しかしながら，このような戦争犠牲ないし戦争損害に対しては，単に政策的見地からの配慮が考えられるにすぎず，その補償のために適宜の立法措置を講ずるか否かの判断は国会の裁量的権限に委ねられていると解すべきであるから，一部の戦争被害者に補償がされ，それ以外の戦争被害者に補償がされていないからといって，憲法上保障された国民の権利を違法に侵害したことが「明白な場合」に該当しないことは明らかである。
⑵「特別犠牲を強いられない権利」（憲法13条）を根拠として一般民間戦争被害者を救済する立法を行う義務があるとする原告らの主張が失当であること
原告らは，一般民間戦争被害者に対する救済・援護のための立法措置を講ずべき義務の根拠として，憲法13条から，一般民間戦争被害者の「特別犠牲を強いられない権利」が認められる旨主張している。
しかしながら，憲法13条は，新しい人権の憲法上の根拠となり得るものの，「幸福追求権という概念が包括的で外延も明確でないだけに，その具体的権利性をもしルーズに考えると，『人権のインフレ化』を招いたり，それがなくても，裁判官の主観的な価値判断によって権利が創設されるおそれがある」ことから，幸福追求権の内容として認められるために必要な要件を厳格にしぼることが要求されている。
しかるに，原告らがいう「特別犠牲を強いられない権利」なるものは，その概念そのものが抽象的かつ不明確であるばかりでなく，具体的な権利内容，主体及び法的効果等についても一義性を欠き，その外延を画することさえできない極めて暖昧なものであり，このような「特別犠牲を強いられない権利」なるものが憲法13条の幸福追求権として保障されているとは認め難い。のみならず，少なくとも戦争損害については，これに対する補償は憲法の全く予想しないところであるから，戦争損害を被った者に対する補償立法を制定しないことが，憲法13条により保障されている国民の権利を違法に侵害することが「明白な場合」といえないことは明らかであり，その立法不作為が国賠法上違法となる余地はない。
⑶先行行為に基づき一般民間戦争被害者を救済する条理上の立法義務がある旨の原告らの主張が失当であること
原告らは，被告が戦争を開始し，遂行し，その過程で沖縄戦を招いた行為は，違法，合法を問わず危険や被害を発生させ，継続せしめた行為であり，その結果，原告らの身体，財産，精神に対し法益の侵害を生ぜしめたとした上，被告は，開戦により国民に被害をもたらすことを十分に予見できたのであるから，被告の開戦行為，戦争遂行行為，戦争終結遅延行為等の結果，沖縄戦により発生せしめた被害とそれを今日に至るまで放置・継続せしめた被害につき，条理に基づいて，救済・賠償する立法義務を負っていたと主張する。そして，先行行為に基づく条理上の作為義務を認めた判例として，中学生のいたずらによりレール上に置石がされたために生じた電車の脱線転覆事故に関する上告審判決（最高裁判所昭和62年１月22日・民集41巻１号17ページ）を指摘する。
しかしながら，本件において原告らの主張する作為義務（立法義務）は，先行行為に基づいて重大な損害を生じさせる蓋然性の高い危険状態を惹起したことを理由に，その損害発生を未然に防止すべき作為義務があるというのではなく，先の大戦中に生じた戦争損害につき，その事後の補塡（補償）をすべき作為義務（立法義務）があるというのであるから，上記判決でその成立の余地が認められた先行行為に基づく条理上の作為義務とはその類型が全く異なる。
また，戦争犠牲ないし戦争損害に対する補償は憲法の全く予想するところではなく，単に政策的見地からの配慮が考えられるにすぎず，その補償のために適宜の立法措置を講ずるか否かの判断は国会の裁量的判断に委ねられているのであるから，国会に対し一般民間戦争被害者を救済する立法措置を義務付ける旨の「条理」は存在しないというべきである（最高裁平成11年判決参照）。
さらに，原告らの主張は，条理上の立法義務を履行していないことが国賠法上違法であるとするものであるが，最高裁平成17年判決の判断枠組みによれば，立法不作為が国賠法上違法となるのは，当該立法不作為が憲法上保障された国民の権利を違法に侵害することが「明白な場合」等に限られるから，憲法ではなく条理に基づく立法義務を根拠として国賠法上の違法があるとする原告らの上記主張は，それ自体失当というべきである。
⑷外交保護権の放棄に基づき補償立法をすべき義務がある旨の原告らの主張が失当であること
原告らは，被告は，外交保護権を放棄したことに基づき，原告ら沖縄戦被害者に対し国内法的補償をすべき立法義務を負っていたと主張する。その根拠として，原告らは，沖縄戦における米軍の国際法違反の軍事行動により損害を被ったため，明治40年（1907年）に採択された「陸戦ノ法規慣例ニ関スル条約」（以下「ハーグ陸戦条約」という。）３条に基づき，合衆国に対して損害賠償請求権を有しているところ，被告は，かかる損害賠償請求権を保護するために外交保護権を行使すべき義務があったにもかかわらず，それを履行せず，かえって昭和26年９月８日に署名した平和条約19条⒜に基づき外交保護権を放棄し，それによって，上記損害賠償請求権の行使を極めて困難ないし不可能にしたのであるから，原告ら沖縄戦被害者に対し，国内法的補償をすべき立法義務を負っていたと主張する。
しかしながら，被告が平和条約締結により日本国民の請求権につき外交保護権を放棄したとしても，これを理由に被告に補償をすべき法的義務が生ずることはないことは，確立した最高裁判例であるから，原告らの上記主張が失当であることは明らかである。
なお，原告らが，ハーグ陸戦条約に基づき合衆国に対して損害賠償請求権を取得した旨主張する点も，次のとおり失当である。すなわち，ハーグ陸戦条約には，いわゆる「総加入条項」が規定されており，同条約及びその附属書である「陸戦ノ法規慣例ニ関スル規則」の規定を先の大戦に適用するためには，全ての交戦国が同条約に加入している必要があるところ，イタリアを始めとする幾つかの交戦国が同条約に加入していなかったため，同条約を先の大戦に適用することはできない。したがって，原告らの上記主張は，この点で既に失当である。また，ハーグ陸戦条約３条は，ハーグ陸戦規則の規定に違反した交戦当事者がその損害を賠償する責任を負う旨を規定するものであるが，その条約の文言上，個人が直接自己の権利を主張する国際法上の手続を保障していないばかりでなく，そもそも個人の権利一般について何ら規定しておらず，同条は，交戦当事国が個人に対して賠償責任を負うことを定めたものではない。したがって，原告らがハーグ陸戦条約に基づき合衆国に対する損害賠償請求権を取得したとか，被告が平和条約締結により当該請求権につき外交保護権を放棄したことからその補償立法をすべき法的義務が生じたなどという原告らの主張は，明らかに失当というべきである。
第４ 結語
以上のとおり，原告らの本訴請求は，いずれも，法的根拠を欠くか，あるいは，その請求を根拠づける主張がそれ自体失当なものであって，理由がないことが明らかである。
以上
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報62巻12号2031頁。
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