主文
１ 原告らの被告らに対する原告Ｘ1の戸籍の続柄欄における区別記載の差止めを求める訴えをいずれも却下する。
２ 原告らの被告らに対する損害賠償請求をいずれも棄却する。
３ 訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１ 請求
１ 被告らは，原告Ｘ1の戸籍の父母との続柄欄における嫡出子と嫡出でない子を区別する記載をやめよ。
２ 被告らは，各自，原告Ｘ1に対し，金200万円及びこれに対する昭和60年８月23日から支払済みまで年５分の割合による金員を，原告Ｘ2及び同Ｘ3に対し，各金100万円ずつ及びこれに対する昭和60年８月23日から支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。
第２ 事案の概要
本件は，東京都中野区長（以下「中野区長」という。）が原告Ｘ1の戸籍を作成した際，被告国（法務大臣）の制定した戸籍法施行規則附録のひな形に基づき，戸籍の父母との続柄欄（以下，単に「続柄欄」という。）に原告Ｘ1が嫡出でない子（以下「非嫡出子」という。）であることが明らかになる記載をし，これを改めないことが，原告Ｘ1並びにその両親である原告Ｘ2及び同Ｘ3のプライバシー権や平等権等を侵害する違法な行為（共同不法行為）である旨主張し，原告らが被告らに対し，人格権に基づき，嫡出子と非嫡出子とを区別する戸籍上の記載の差止めを求める（以下「本件差止請求」という。）とともに，国家賠償法１条１項，民法719条に基づき，慰謝料の支払を請求している（以下「本件損害賠償請求」という。）事案である。
被告らは，本件差止請求の訴えは不適法であるとして，訴え却下の判決を求めるとともに，本件差止請求及び本件損害賠償請求について，いずれも請求棄却の判決を求めた。
１ 争いのない事実
（１） 原告Ｘ1は，原告Ｘ2を母とし，原告Ｘ3を父として<略>に出生した。
（２） 原告Ｘ1の戸籍における続柄の記載
ア 中野区長は，昭和60年８月23日，原告Ｘ3から原告Ｘ1の出生届を受理し，原告Ｘ1の戸籍を作成した際，戸籍法施行規則附録第６号ひな形（以下「附録第６号ひな形」という。）の定めに従って，続柄欄において「女」と記載した。
イ 中野区長は，平成８年１月１日，平成６年法務省令第51号附則２条１項により原告Ｘ1の戸籍を電算式戸籍に改製した際，戸籍法施行規則付録第24号ひな形（以下「付録第24号ひな形」の定めに従って，続柄欄において「女」と記載した（以下，原告Ｘ1の戸籍を「本件戸籍」という。）。
（３） 戸籍における続柄の記載に関する法令
ア 戸籍法49条２項１号は，出生の届出には，「子の男女の別及び嫡出子又は嫡出でない子の別」を記載するものとし，同法13条４号は，戸籍には，戸籍内の各人について，「実父母の氏名及び実父母との続柄」を記載しなければならないと定めている。
イ 昭和22年10月14日民事甲第1263号民事局長通達は，続柄の定め方について，「父母を同じくする嫡出子のみについて，同一戸籍内にあると否とを問わずその出生の順序に従い，長，二，三男（女）と称し，父又は母の一方のみを同じくする嫡出子はこれを算入しないのが相当である。」としている。
ウ 附録第６号ひな形及び付録第24号ひな形（以下，上記各ひな形を併せて，「本件ひな形」ともいう。）においては，いずれも，嫡出子については「長男」「長女」「二男」「二女」等の例によって記載し，非嫡出子については，「男」「女」と記載するものとされている。
（４） 戸籍に関する事務（以下「戸籍事務」という。）における被告国と中野区長の関係
ア 平成11年法律第87号（平成12年４月１日施行）による改正前の戸籍法
（ア） 戸籍事務は，被告国の事務であり，法務省の所管事務であるが，その事務の処理は，被告国の機関としての市区町村長に委任されている。
（イ） 戸籍事務は，市区町村長がこれを管掌し（戸籍法１条，４条），市区役所又は町村役場の所在地を管轄する法務局又は地方法務局の長がこれを監督する（戸籍法３条，４条）。これは，法務大臣が所管する事務をその指揮監督の下に法務局長に分掌させているにすぎず（法務省設置法（平成11年７月16日法律第93号）２条，４条20号），法務大臣は，戸籍事務の主管者として，戸籍事務について市区町村長に対して一般的指揮監督権を有していた（平成11年法律第90号による改正前の国家行政組織法15条１項）。
イ 平成11年法律第87号による改正後の戸籍法（以下「現行戸籍法」という。）
（ア） 平成12年４月１日施行の地方分権の推進を図るための関係法律の整備等に関する法律（以下「地方分権一括法」という。）は，地方分権推進法が定めた枠組みに基づいて，戸籍法についても，国と地方公共団体が対等の関係にあることを前提に改正を行った。
（イ） これにより，戸籍事務は，市町村によって処理される法定受託事務となり（戸籍法１条２項），機関委任事務制度における国の包括的指揮監督権は廃止された。
そして，法務大臣は，戸籍事務処理基準を定めることができ，法務局及び地方法務局長は，市区町村長に対し，報告を求め又は助言，勧告，指示をすることができるものとされた。（戸籍法３条１，２項，４条）
２ 争点
（１） 本件差止請求の訴えの適法性
ア 本件差止請求は，請求の内容が特定しない不適法な訴えであるか。（被告らの主張）
（ア） 戸籍に関する事務を管掌するのは行政庁である市区町村長であり（戸籍法１条１項，４条），本件でいえば中野区長であって，被告中野区ではないから，被告国及び被告中野区に対する本件差止請求は，結局のところ，どのような作為不作為を求めるのか判然とせず，不適法といわざるを得ない。
（イ） 民事訴訟における差止請求においては，執行により実現されるべき不作為ないし作為の内容は，執行に際し二義を入れる余地のないように明確かつ具体的に特定されなければならないところ，原告らの本件差止請求は，執行により実現されるべき不作為ないし作為の内容が特定されておらず，明確性，特定性に欠けるものである。
後記原告らの主張（イ）の裁判例においては，侵害の結果の防止のために方法（具体的行為）が複数あり得る場合に，その防止策を特定しない差止請求が認められることがあったとしても，少なくとも侵害結果の防止のための措置を講じた後の状態をいかなるものにすべきかという点についての特定はなされているものであるから，原告らの主張の根拠とすることはできない。
（ウ） 嫡出子と非嫡出子との区別のある記載であると認識されるのは，非嫡出子の続柄欄の記載のみによって明らかになるものではなく，嫡出子についての続柄欄の記載との対比によるものである。そうすると，本件差止請求は，原告Ｘ1にとどまらず，同原告以外の他者の戸籍の記載をも差止めの対象としなければ，嫡出子と非嫡出子とを区別する記載の差止めを実現することは不可能ということになるが，差止めの対象となる「同原告以外の他者」がいかなる範囲に及ぶのかは明らかでない。仮に，原告らの本件差止請求が，戸籍法令の適用されるすべての者の戸籍の記載を指すというのであれば，そのような差止めは理念的には観念することはできても，民事訴訟の差止めの対象として個別的に特定することは，現実的には不可能である。
（原告らの主張）
（ア） 原告らは，請求の趣旨において，「続柄欄における嫡出子と嫡出でない子を区別する記載をやめよ。」としており，それ以上に「区別のない記載方法」を特定する形での請求をしていない。
これ以上特定しない理由は，区別のない記載方法のうちの１つの方法のみで特定して請求することは，行政の裁量の侵害にあたると思料するからであり，たとえば，区別のない記載方法の１つとして，原告Ｘ1につき「長女」と記載する方法が考えられ，この方法ならば，被告らのいうような「他者の戸籍の記載をも差止めの対象」とする必要は全くない。
（イ） 人格権に基づく騒音や排気ガスの差止請求訴訟の場合，裁判例は，原告が被告に対して求めているものは被告の原因の除去であり，被告が何をすべきかを明らかにしている以上，請求の特定としては十分であり，その具体的手段として複数のものが想定できるとしても，最も適切な手段を選択するのは被告の領域の問題であり，原告らが介入すべき問題ではないとしている。
（ウ） したがって，本件差止請求の内容においても，具体的にどうそれを実現するかについて被告らに選択の自由があり，そのように解釈しても間接強制（民事執行法172条）は可能であるから，執行できないということにはならず，本件差止請求の内容は「差別しない記載をせよ。」のままでよい。
イ 本件差止請求の訴えは，「法律上の争訟」（裁判所法３条）であるといえるか。
（被告らの主張）
（ア） 本件差止請求は，法令の制定，改廃を求める訴えにほかならないから，不適法である。
（イ） 戸籍の続柄は，戸籍法13条４号，５号により，戸籍の記載事項として法定されており，また，同法15条により，戸籍の記載手続は，届出等によってこれをするものとされているところ，出生の届出書には，「子の男女の別及び嫡出子又は嫡出でない子の別」を記載するものとされているのであり（同法49条２項１号），さらに，戸籍の続柄の記載における，嫡出子の場合の「長男」「長女」等の記載，非嫡出子の場合の「男」「女」との記載については，同法13条４号，同法49条２項１号，同法施行規則33条１項，附録第６号ひな形に基づき行われているものである。したがって，戸籍事務担当者は，法令上，嫡出子の場合には「長男」「長女」等と記載すること，非嫡出子の場合には「男」「女」と記載することが求められているのであるから，本件差止請求は，戸籍法施行規則（本件ひな形）が改正されない限りなし得ないものといわなければならない。
（ウ） そして，法務省令たる戸籍法施行規則の制定，改廃は，法務大臣の権能に属するものである（国家行政組織法12条１項，法務省設置法４条20号）から，本件差止請求は，実質的には法務大臣に対して省令制定権に基づき制定された戸籍法施行規則の改正を強制しようとするものにほかならず，具体的な権利義務に関するものではなく，法律上の争訟性を欠くものである。
（エ） また，行政主体として行う行政行為については，行政訴訟の方法により何らかの請求をすることができるかどうかはともかくとして，これに対する私法上の給付請求権は有しないと解されるから，権利侵害に基づく差止めという請求の趣旨であるとしても，本件差止請求の訴えは，不適法というべきである。（原告らの主張）
（ア） 戸籍法13条４号は，「実父母との続柄」を戸籍に記載しなければならないと定めるだけで，嫡出子と非嫡出子との区別記載を要求していない。また，戸籍法49条２項１号が，出生の届出書に嫡出子と非嫡出子との区別を記載することを要求しているからといって，そのことから直ちに戸籍における続柄欄についてまで，嫡出子と非嫡出子との区別の記載を要求しているとはいえない。
（イ） さらに，本件ひな形には法的拘束力はなく，本件ひな形に示される続柄の記載は，続柄の記載方法の見本にすぎないから，嫡出子の場合には「長男」「長女」，非嫡出子の場合には「男」「女」という書き方しか認めないと覊束するものではない。
（ウ） したがって，本件差止請求は，戸籍法及び戸籍法施行規則の改正を必要とするものではない。
（２） 戸籍の続柄欄の記載において，嫡出子と非嫡出子を区別して記載することは，原告らの権利を侵害する行為であるか。
（原告らの主張）
ア 戸籍の続柄欄の記載において，嫡出子と非嫡出子とを区別した続柄の記載は，以下のような理由で原告らの権利を侵害するものというべきである。
（ア） 憲法13条違反
非嫡出子であるということは，私生活の領域に属する事柄であり，現代の一般的な日本人の感受性を基準とした場合，非嫡出子は，社会において就学，就職及び結婚等において非常に不利益な取扱いを受けている現実があることに鑑みると，公開を欲しない事柄である。そして，非嫡出子であるか否かは，戸籍を見なければ正確には知り得ないことであるから，戸籍の記載において，嫡出子と非嫡出子とを区別した記載方法を採ることは，それが他人に知られることによって非嫡出子及びその親に，不快，不安や苦痛の念を生じさせるものであり，個人のプライバシー権を侵害するものといえる。したがって，個人の人格権の一内容であるプライバシー権を保障した憲法13条の規定に違反する。
（イ） 憲法14条違反
戸籍における父母との続柄の記載において，嫡出子と非嫡出子とを区別した記載方法を採ることは，憲法14条１項にいう「社会的身分」による「経済的又は社会的関係」における差別であり，この差別には，次のとおり合理性がない。
（ａ） 続柄の区別記載が必要である理由は，民法900条４号ただし書の嫡出子と非嫡出子間の相続分における差別が存在するためであるが，そもそも同条項は憲法14条に違反している。
（ｂ） 戸籍上，嫡出子か非嫡出子かの区別は，身分事項を見ることで目的を達することができるのであるから，父母との続柄においてさらに区別する必要性はなく，かかる手段には合理性がない。
（ｃ） また，非嫡出子は，非嫡出子として生まれてくることについて選択の余地はなく，本人には何らの責任がないにもかかわらず，非嫡出子であるということだけで社会的差別を受けており，かかる社会的差別を誘発する原因となる戸籍の続柄における区別記載は，社会的許容性を欠いている。
（ウ） 国際条約違反
（ａ） 女子に対するあらゆる形態の差別の撤廃に関する条約（以下「女性差別撤廃条約」という。）16条１項（ｄ）違反
戸籍の続柄において婚姻していないことを理由にその親を嫡出子の親に比べて差別することは，「締約国は，婚姻及び家族関係に関するすべての事項について女子に対する差別を撤廃するためのすべての適当な措置をとるものとし，特に男女の平等を基礎として次のことを確保する。」「子に関する事項についての親（婚姻をしているかいないかを問わない。）としての同一の権利及び責任。あらゆる場合において，子の利益は至上である。」と定めた女性差別撤廃条約16条１項（ｄ）の規定に違反する。
（ｂ） 市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「Ｂ規約」という。）違反
戸籍の続柄における嫡出子と非嫡出子との区別の取扱いは，「すべての児童は，（中略）出生によるいかなる差別もなしに（中略）家族，社会及び国による措置についての権利を有する。」と定めたＢ規約24条１項の規定に違反し，また，法の下の平等を規定した同規約26条，私生活，名誉及び信用の保護を規定した同規約17条の各規定にも違反する。
（ｃ） 児童の権利に関する条約違反
同条約２条１項の「出生」による差別の禁止，同条２項の「あらゆる形態の差別」の禁止は，非嫡出子に対する差別の禁止を含むものであるから，戸籍の続柄欄における非嫡出子に対する差別は，同条に違反する。
イ（ア）被告中野区の職員が昭和60年８月23日，本件戸籍の続柄欄に「女」と記載し，その後現在まで同記載を改めずに放置してきた行為は，違法な行為に当たる。
（イ） 被告国（法務大臣）が昭和60年以来現在に至るまでの間，違法，違憲の続柄区別記載を例示するひな形を改めずに放置し，被告中野区の職員に対し，本件戸籍の父母との続柄欄に「女」との記載をし続けるように示唆してきた行為は，違法な行為にあたる。
（被告らの主張）
ア（ア）民法の諸規定は，子が嫡出子か非嫡出子かによって，親族法又は相続法上の権利義務関係（民法779条，790条，900条４号）に差異を設けている。こうした制度は，婚姻の効力は法の定める届出を行うことにより発生するものとし，この法律上の婚姻によって成立した利益に対する保護を優先するという考え方をその制度の基盤とするもので，我が国における親子関係の沿革，嫡出子と非嫡出子との利益の調整等からして合理的な根拠を持つものである。
（イ） この点，最高裁判所平成７年７月５日大法廷決定（民集49巻７号1789頁）も，民法900条４号ただし書前段の規定について，「本件規定の立法理由は，法律上の配偶者との間に出生した嫡出子の立場を尊重するとともに，他方，被相続人の子である非嫡出子の立場にも配慮して，非嫡出子に嫡出子の二分の一の法定相続分を認めることにより，非嫡出子を保護しようとしたものであり，法律婚の尊重と非嫡出子の保護の調整を図ったものと解される。これを言い換えれば，民法が法律婚主義を採用している以上，法定相続分は婚姻関係にある配偶者とその子を優遇してこれを定めるが，他方，非嫡出子にも一定の法定相続分を認めてその保護を図ったものであると解される。現行民法は法律婚主義を採用しているのであるから，右のような本件規定の立法理由にも合理的な根拠があるというべきであり，本件規定が非嫡出子の法定相続分を嫡出子の二分の一としたことが，右立法理由との関連において著しく不合理であり，立法府に与えられた合理的な裁量判断の限界を超えたものということはできないのであって，本件規定は，合理的理由のない差別とはいえず，憲法14条１項に反するものとはいえない。」としているところである。
イ 上記のとおり，民法が法律婚制度を採用し，嫡出子と非嫡出子とを区別して親族法又は相続法上異なる法効果を認めるものである以上，親族的身分関係を公証する唯一の公簿である戸籍において，嫡出子と非嫡出子との区分を明らかにするため，両者を区別して記載することが要請される。
そこで，戸籍法においては，この区分を正確かつ明瞭に公示するため，戸籍内の各人について，実父母との続柄を記載しなければならないと規定するとともに（同法13条４号），戸籍の続柄の記載は，嫡出子と非嫡出子とで異なった記載方法が定められ（同法49条２項１号，附録第６号ひな形），この続柄欄をみれば相続分が明瞭になる。
ウ このように，嫡出子か非嫡出子かによる戸籍法上の記載の区別は，合理的な立法根拠を有する民法の規定と整合するものであり，不合理な差別とはいえず，憲法14条，13条，女性差別撤廃条約，Ｂ規約，児童の権利に関する条約等の規定のいずれにも抵触するものではない。
エ 本件ひな形は，以下のとおり，戸籍法の委任の趣旨に合致したものであり，何らこれに反するものではない。
（ア） 戸籍法の制度趣旨は，国民の親族的身分関係及び身分関係の変動を統一的に把握し，これを正確に，かつ，一覧的に明らかにすることにあり，現行戸籍法は，このような目的の下，民法の詳細な身分関係の規定を公証するための手続等を定めたものであるが，民法の規定する身分関係をいかなる方法で戸籍簿に登載するかなどといった技術的細目を法律の中に網羅して規定することは，立法技術的にみて合理的でない。そこで，戸籍法は，国民の身分関係を公証する上で不可欠な諸種の原則的事項について規定しつつ，その具体的な手続や事務処理に関連する細目的事項については，包括的に法務省令に委任するという立法政策を採っているのであり，戸籍法上記載すべき事項につき，戸籍法施行規則においてその具体的記載方法を定めることは，正に委任の趣旨に合致するものであるから，違法の問題が生じる余地はない。
（イ） 法律婚主義を採用し，嫡出子と非嫡出子とについて異なる法律効果を認めて区分している現行民法の下，親族的身分関係を公証する唯一の公簿である戸籍において，嫡出子と非嫡出子との区分を明らかにするため両者を区別して記載することは戸籍法の定める要請であるから，本件ひな形において，嫡出子と非嫡出子とを区別していることは，何ら戸籍法の委任の趣旨に反するものではない。
（ウ） 戸籍法13条４号は，戸籍の記載事項として，実父母の氏名及び実父母との続柄を記載すべき旨定めているが，実父母との続柄につき，嫡出子と非嫡出子との区別をいかに記載すべきかについて何ら規定するところがなく，その具体的な記載方法については，戸籍法施行規則の制定権者である法務大臣の包括的な裁量に委ねる趣旨と解することができる。
（エ） そして，前記のとおり，戸籍は，人の身分関係を公証する公正証書であり，戸籍法の制度趣旨は，国民の親族的身分関係及び身分関係の変動を統一的に把握し，これを正確に，かつ一覧的に明らかにすることにあるから，戸籍法施行規則において戸籍の記載事項を具体化する際，その公証方法が不明確であったり，誤認混同を招くようなものであれば，かかる戸籍法施行規則上の定めは戸籍法の趣旨に抵触する場合も考えられる。しかしながら，本件ひな形は，嫡出子と非嫡出子とが区別できる程度に明確な記載方法を定めているのであって，何ら戸籍法の委任の趣旨に反するものではない。
（原告らの反論）
ア 戸籍の一覧性について
（ア） 戦後の改革時のどの文献を見ても，続柄区別の目的は，「嫡出子か非嫡出子かの区別を明瞭に」とされており，被告らが主張する「一覧性をもって明らかにする」との目的は存在しなかったことが分かる。
実際，非嫡出子は「男」「女」と記載するのであるから，戸籍の仕組みを知らない者にとっては，性別しか分からず，現行の記載方式では「区別は明瞭に」という目的には必ずしも合致していない。
（イ） 続柄区別記載の目的には「一覧性」は含まれておらず，仮に「一覧性」の維持が戸籍制度の正当な目的であったとしても，実際に一覧できる場合は限られ，戸籍法の絶対的な目的・解釈基準ではない。「一覧性」は家族単位で登録することによって１枚の戸籍で夫婦・親子の存在が文字通り「一覧」できる意味に使われているが，相続にあっては，必ず被相続人の生殖可能年齢まで戸籍をたどって入手しなければ被相続人のすべての子を把握できない。たとえば，父が転籍すると，認知事項は転籍先の父の身分事項欄に記載されず，非嫡出子の存在は分からなくなるし，被相続人が複数回婚姻していると，それぞれの時の戸籍を見なければすべての子の存在は把握できない。このように「一覧性」があるからといっても限られた範囲にすぎず，戸籍の続柄で区別したからといって，相続人の範囲が「一覧」できるものではない。
（ウ） 仮に被告らのいう「一覧性」が何らかの区別を「分かりやすく明瞭に」という意味であるとすれば，それもまた戸籍法の絶対的な目的・解釈基準ではない。たとえば，最近の戸籍の電算化に伴って，父母欄の記載については，いとも簡単に，そうした意味での一覧性は捨てられている。
（エ） また，特別養子においては，「一見して明瞭」との基準は採用されず，むしろ法改正の過程では，いかにして「一見して明瞭にしない」かを議論し，身分関係を明らかにせず実子と間違われるように（養子差別を受けないように）工夫され，その記載方法が採用されている。
さらに，平成11年の成年後見制度の導入以来，身分関係に関する戸籍事項のうち，成年後見関係情報に属する部分は，戸籍の記載事項から離れて登記制度へ移行している。
イ 戸籍法の委任の範囲について
（ア） 本件ひな形の非嫡出子の続柄記載は，戸籍法の委任の範囲を超えており，違法である。
（イ） 戸籍法の条文に，嫡出子と非嫡出子との区別を「一見して目立たないようにしなければならない」ことを明記した規定は存在しなくとも，「プライバシーの保護」は，既に戸籍法の重要な解釈基準であり，指針であり，昭和51年に公開原則に制限を加える改正を行い，現行の戸籍法10条が成立した際に出された通達でも，「嫡出でない子であること」を法的保護に値するプライバシーの一内容であると位置付けている。
（ウ） 原告らは，法定相続分につき嫡出子と非嫡出子との間に差があることは違憲であると考えるが，仮にこの差別が存在するとしても，戸籍の続柄欄で嫡出子と非嫡出子の区別をする必要は全くない。戸籍の身分事項欄に「認知」の記載があれば非嫡出子，「認知」の記載がなくても「父欄空白」ならば非嫡出子というように，これらの記載のみで嫡出子か非嫡出子かは明瞭に判明するから，父母欄及び身分事項欄によって，嫡出子か非嫡出子かの区別はすでに公示され，身分関係の公示という戸籍の目的を十分に果たしており，かつ，実務家は実際にも続柄欄に頼らず，父母欄及び身分事項欄を確認することによって嫡出子と非嫡出子との区分を判読し，相続等の実務を行っている。したがって，その上に，さらに嫡出子と非嫡出子との区分を「一覧性をもって明らかに」表示する必要性は存在せず，続柄欄によって明瞭にする必要性は極めて低い。
（３） 本件損害賠償請求は認められるか。
（被告らの主張）
ア 公権力の行使は，国民の権利に対する一定の侵害を内包する場合が多いのであり，権利侵害をもって直ちにこれを違法とすることはできない。それ故，国家賠償法１条１項の違法は，不法行為における違法性と異なり，保護法益が侵害されたことを前提とし，公務員が個別の国民に対して負担する法的義務に違背することをいうものと解すべきである。
イ この観点からすれば，戸籍の記載について，国家賠償法１条１項にいう違法があったとの評価を受けるのは，市区町村長が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と行為をしたと認め得るような事情がある場合に限ると解するのが相当である（最高裁判所平成11年１月21日第一小法廷判決・判例時報1675号48頁参照）。
そして，戸籍事務は，地方自治法２条９項１号に規定する第一号法定受託事務であり（戸籍法１条２項），国が本来果たすべき役割に係るものであって，国においてその適正な処理を特に確保する必要があるものであるから，戸籍法，同法施行規則及び関係通達等の先例に基づき全国一律に統一的に執行されることが強く要請されるものである。
本件における中野区長は，これらの戸籍法及び規則等に従って戸籍の続柄欄の記載を行っているのであるから，このような記載が原告らの権利ないし利益を害するか否かに関わりなく，職務上の注意義務違反はなく，国家賠償法１条１項にいう違法性がない。
ウ 上記アのとおり，公務員の不作為が国家賠償法１条１項の適用上「違法」と評価されるためには，当該公務員が損害賠償を求めている国民に対して個別具体的な職務上の作為義務を負担し，かつ，その作為義務に違反してその職務を行わなかったことが必要である。
これに対し，省令の制定は，法律の委任を受けた範囲内における一般的規範定立行為であるから，このような性質をもつ省令立法行為は，直接具体的な国民を相手方として行われる一般の行政行為とは本質的に相違するものである。すなわち，省令立法義務は，国民全体との関係のものであるから，個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではなく，その不履行が国家賠償法上の違法の評価を受けることは原則としてあり得ないといわなければならない。
そして，特定の国民との関係で省令を改廃する職務上の義務を負うためには，そもそも省令が一般法規である以上，当該省令が適用される関係者全員との関係で省令を改廃する職務上の義務があるといえる必要があり，そのような義務が認められるためには，まず，現に定められた省令が法律の委任の趣旨に明らかに反して無効であることが前提となる。
また，省令制定権限の不行使が個別の国民に対して負担する職務上の義務に違反したといえるためには，制定権者にとって，制定されるべき省令の内容が，省令の適用とされる関係者全員との関係で一義的に明白であることが必要であり，そうであって，初めて個別の国民との関係でも違法といえると解すべきである。
エ 省令の制定権限を行使してその改廃をしないことが，国家賠償法１条１項の適用上「違法」とされる場合があるかについては，省令の性格からすると，行政機関が，いかなる省令をどの時点で制定するかは，法律の委任の趣旨を逸脱しない範囲において，その専門技術的な判断に委ねられているものというべきであり，行政機関には，省令の制定について広範な裁量権が与えられているというべきである。これを本件についてみると，前記のとおり，戸籍は，人の身分関係を公証する公正証書であり，戸籍法の制度趣旨は，国民の親族的身分関係及び身分関係の変動を統一的に把握し，これを正確に，かつ，一覧的に明らかにすることにあるから，本件ひな形が嫡出子と非嫡出子とが区別できる程度に明確な記載方法を定めているからといって，何ら戸籍法の委任の趣旨に反するものではなく，裁量権を逸脱した違法があるとはいえない。
（原告らの主張）
ア 戸籍の続柄欄の記載において，嫡出子と非嫡出子とを区別して記載することに対しては，国内外で以下のとおり従来から批判がなされてきた。
（ア） 平成５年及び平成10年には，国連の規約人権委員会から日本政府に対し，非嫡出子の戸籍や相続権の問題等に関して差別を撤廃することを求める勧告が出された。
（イ） 平成10年には，国連の子どもの権利委員会より「公的書類において婚外子の出生が記載されることをとりわけ懸念する」とのコメントが出され，日本政府に対し差別是正のための立法措置を採るべきことが勧告された。
（ウ） さらに，国内においても，非嫡出子に対する相続分差別や住民票の続柄欄の記載差別については，平成５年から平成９年にかけて東京高等裁判所等により，憲法違反の判決や決定が相次いで出された。
（エ） 平成６年には日本弁護士連合会から嫡出子と非嫡出子との戸籍の続柄表記が違憲である旨の意見書が出され，平成８年には法務省の民事行政審議会において，民法が改正された折りには嫡出子と非嫡出子の続柄表記の差別的記載を改めることが事実上了承されていた。
イ したがって，このような状況下において，被告らは，戸籍の父母との続柄における本件のような扱いが違法であることを十分熟知していながら，これを改めようとせず放置して区別記載を継続してきたものであり，上記行為につき，被告らには故意又は少なくとも過失がある。
（４） 原告らの損害
（原告らの主張）
原告らは，戸籍謄本の不正取得を事実上防止することができず，また，進学，就職，結婚，公的手続など社会生活の様々な場面で本人自身が戸籍謄本を提出するよう要求される現状において，戸籍の続柄欄における本件扱いにより，人格権，プライバシー権を侵害され，かつ，憲法14条に反する不合理な差別を受け，著しい精神的苦痛を被っている。
この苦痛を慰謝するための慰謝料の額は，原告Ｘ1については金200万円を，原告Ｘ2及び原告Ｘ3については各金100万円をそれぞれ下ることはない。
第３ 当裁判所の判断
１ 本件差止請求の訴えの適法性について
（１） 本件差止請求は，原告らが，戸籍の続柄欄において嫡出子と非嫡出子とを区別する記載によって原告らのプライバシー権，人格権が侵害されていると主張して，その妨害排除請求として，被告らに対して，戸籍の続柄欄における嫡出子と非嫡出子とを区別する記載を止めるように求めているものである。
そして，被告国に対する関係では，法務大臣が昭和60年以来現在に至るまでの間，続柄欄に区別記載を例示する本件ひな形を改めずに放置し，これによって本件戸籍の続柄欄に「女」の記載をし続けるよう示唆してきた行為をもって被告国の違法行為であると主張するものであるから，原告らの本件差止請求は，法務大臣に対し，その侵害行為の除去として，本件ひな形における続柄欄の区別記載を改めることを求めるものであると解される。
一方，被告中野区に対する関係では，嫡出子と非嫡出子とを区別する記載を止めるように求めているものであるが，既になされた続柄欄の記載を問題とするものであるから，単なる不作為を求めるものでないことは明らかであるのみならず，原告らは，続柄欄の記載自体を削除すれば性別が分からなくなるとして，本件戸籍の続柄欄の記載自体の削除を求めるものでもないと自ら主張していることから，原告らの請求は，被告中野区に対し，本件戸籍の続柄欄の「女」という記載を他の記載に変えることを求める趣旨と解される。
そして，上記のとおり，本件差止請求は，プライバシー権，人格権が侵害されていると主張して，その妨害排除請求として提起された民事訴訟であり，本件戸籍の記載以外の記載の変更を被告中野区に義務付けることを求めることはできないというべきであるから，結局のところ，被告中野区に対する本件差止請求は，本件戸籍の続柄欄の記載を「女」から嫡出子と同じ「長女」と訂正することを求めるにほかならないというべきである（このように解するならば，その限度で原告らの請求は特定しているものと解することができるから，争点（１）ア（ウ）の被告らの主張は採用できない。）。
（２） 被告国に対する請求について
原告らは，本件ひな形は，単に戸籍の記載方法の例示にすぎないのであって，法的拘束力がない旨主張するものであるが，戸籍法施行規則33条１項は，「戸籍の記載は，附録第６号ひな形に定めた相当欄にこれをしなければならない。」と明確に規定しており，このような条文の文言に加え，同条項がひな形によるという方式をとっているのは，戸籍の記載方法を規則の条文において文章形式で記載することは煩雑となる上，かえって表現次第では明確性を欠き，戸籍事務に携わる者の理解が困難となる場合があることなどの理由によるものと考えられることに照らせば，本件ひな形は，上記戸籍法施行規則33条１項と一体をなし，戸籍法施行規則の一部を構成するものとして，法的拘束力を有するものと解するのが相当である。そうすると，このような【判示事項１】法務省令である戸籍法施行規則の制定や改廃は，法務大臣の権能に属するものであるから（国家行政組織法12条１項，法務省設置法４条20号），原告らの被告国に対する本件差止請求は，法務大臣に対し，省令制定権に基づき制定された戸籍法施行規則の改正を求めることに帰するものであり，それは「法律上の争訟」，すなわち，当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって，かつ，それが法令の適用により終局的に解決することができるもの（最高裁昭和39年（行ツ）第61号同41年２月８日第三小法廷判決・民集20巻２号196頁参照）には当たらず，その訴えは不適法であるというほかない。
（３） 被告中野区に対する請求について
戸籍事務は，国民の親族的な身分関係を公証し，またある場合には，その形成に関与する事務であり，専ら私法法規の具体的適用を使命とするものであるから，その運用は地方ごとに区々になることなく，全国的な統一が特に要請されるものである。このことは，地方分権一括法により，市区町村長を国の機関として構成して国の事務を処理させる仕組みである機関委任事務制度が廃止され，戸籍事務が地方公共団体の事務とされながらも，第一号法定受託事務，すなわち，「法律又はこれに基づく政令により都道府県，市町村又は特別区が処理することとされる事務のうち，国が本来果たすべき役割に係るものであって，国においてその適正な処理を特に確保する必要があるものとして法律又はこれに基づく政令により特に定めるもの」とされ（戸籍法１条２項，地方自治法２条９項１号），そのため，被告国は，法律又はこれに基づく政令により，地方公共団体の戸籍事務に関与するほか（地方自治法245条の２），法務大臣においては，市区町村長が戸籍事務を処理するに当たりよるべき基準を定めることができ，法務局又は地方法務局の長においても，市区町村長に対し，報告を求め，又は助言，勧告，指示をすることができるものとされていること（戸籍法３条１項，２項，同法４条）からも明らかである。したがって，このような戸籍事務の全国的統一性の要請からすれば，市区町村における戸籍事務は戸籍法又はこれに基づく戸籍法施行規則を根拠とし，その範囲内において全国的に統一してなされることが予定されているといわざるを得ない。そうすると，仮に戸籍法施行規則33条１項の一部を構成する本件ひな形による本件戸籍の記載が原告らの権利を侵害するものであるとしても，その結果被告中野区が独自の判断によって本件戸籍の父母との続柄欄を「女」から「長女」に訂正することまでを戸籍法は予定しておらず，被告中野区においても，やはり本件ひな形を含む戸籍法施行規則33条１項の改正がなされるのを待った上で，これを実現するほかないものといわざるを得ない。
そうすると，【判示事項１】原告らにおいて，民事訴訟としては，被告中野区に対してひな形に反する記載をするという作為を求めることはそもそもできないものというべきであるから，被告中野区に対する本件差止請求の訴えも，被告国に対する本件差止請求の訴えと同様，「法律上の争訟」に当たらず，不適法であるというほかない。
２ 本件損害賠償請求について
（１） 本件戸籍の続柄欄の記載と権利侵害の有無について
３ 非嫡出子であるという事実は，個人の私生活上の事柄に当たり，それは，子である原告Ｘ1にとってはもとより，両親である原告Ｘ2及び同Ｘ3にとっても，自分たちの子が非嫡出子であるということは，自分たちが婚姻届を出さずに子を儲けたことを意味することになるから，一般人の意識を基準とすれば，いずれも原告らそれぞれにとって他に知られたくない個人の属性に関する情報ということができ，それは原告らの有するプライバシーとして，人格的利益の一環として法的保護の対象になるものと解することができる。
イ ところで，民法が法律婚制度を採用し，嫡出子と非嫡出子とを区別して親族法又は相続法上異なる法律効果を認めるものであることからすれば，国民各自の私法上の身分行為及び身分関係を公簿上明らかにしてこれを一般的に公証する制度である戸籍においては，嫡出子と非嫡出子とが明確に判別できるように記載することが要請されていることは否定できないところであり，戸籍法13条４号が，実父母との続柄を戸籍に記載しなければならないとしているのも，このような趣旨から理解できるところである（原告らにおいても，上記規定の効力自体を問題にするものではない。）。
ウ しかしながら，個人の価値観の多様化や家族形態の変化に伴い，事実婚が増加し，それに伴い国民の意識も変遷してきているといえるものの，〈証拠略〉によれば，非嫡出子は，非嫡出子という本人に選択の余地のない出生により取得した自己の属性により，就学，就職及び結婚等の社会関係において今なお看過し難い不利益な取扱いを受けているところ，社会生活においては，多くの場面において戸籍の謄本の提出が求められることがあり，その戸籍の記載によって非嫡出子であることが判明し，差別等が助長されることが認められる。
一方，戸籍においては，戸籍法制定以来一貫して公開の原則が採られ，手数料を納めさえすれば，自己の戸籍のみならず，他人の戸籍についてもこれを閲覧し，又は謄抄本等の交付を請求することができるものとされていたところ，戸籍には，他人に知られたくないと思われるような事項が含まれていることが少なくなく，そのため，社会生活上において正当な理由もないのにこれらの事実をみだりに探索したり，あるいは公表したりすることを許した場合には，個人のプライバシー権が侵害されることとなることから，昭和51年の戸籍法改正により公開原則に制限が加えられ，また，現行戸籍法10条が成立した際に発出された通達においても，「嫡出でない子であること」を他人に知られたくないと思われる事項であって，これをみだりに探索し又は公表するなどすることはプライバシーの侵害につながるものと認め，さらに，特別養子においては，戸籍法改正によって，身分関係を明らかにしないで養子を理由とする差別を受けないような記載方法が採用されるに至ったことなどに照らせば，戸籍法自体においても，国民のプライバシーの保護を十分考慮していることが認められる。
そうすると，非嫡出子であることを判別できるようにするとの民法上の要請に基づき非嫡出子であることというプライバシーに属する事柄を戸籍に記載せざるを得ないとしても，国民のプライバシー保護の観点から，その記載方法は，プライバシーの侵害が必要最小限になるような方法を選択し，非嫡出子であることが強調されることがないようにすべきであり，その程度を超えた戸籍の記載は，プライバシーの権利を実質的に害するものとの評価を免れないというべきである。
エ これを本件についてみると，現行戸籍法においては，同法13条４号及び５号により，戸籍に父母との続柄を記載すべきであるとしているものの，その記載方法については明示するところではないところ，非嫡出子の場合，身分事項欄に「認知」の記載がなされるか，認知の記載がなくても，父欄が空白であることにより非嫡出子であることが判別できるから，このような記載に加えて，あえて本件のように戸籍の続柄欄において「女」と記載し，嫡出子の場合に「長女」「二女」等と記載することとの対比において嫡出子と非嫡出子とを区別した記載をすることによって原告Ｘ1が非嫡出子であることが一見して明瞭に判別される方法を用いることの合理性，必要性は乏しいものといわざるを得ない。
オ この点，被告らは，戸籍法の制度趣旨は，国民の親族的身分関係及び身分関係の変動を統一的に把握し，これを正確に，かつ，一覧的に明らかにすることにあり，現行戸籍法は，このような目的の下，民法の詳細な身分関係の規定を公証するための手続等を定めたものであり，本件続柄の記載は，その「一覧性」の要請に沿うものである旨主張するが，被告らの主張する「一覧性」の概念自体あいまいなものであり，これをもって本件戸籍の続柄欄の記載の合理性を基礎づけるに十分なものということはできない。
また，被告らは，続柄欄を除く関係戸籍の記載のみから嫡出子と非嫡出子との区別を把握することは，法律家や戸籍実務家にとっては容易であっても，戸籍表記に精通していない者にとっては必ずしも容易とはいえないとして，続柄欄において嫡出子と非嫡出子との区別を明瞭にする必要がある旨主張するが，通常，一般国民において嫡出子と非嫡出子との区別を戸籍の記載から判別する必要性が生ずるのは，相続の場合が考えられるところ，このような場合においては，かかる国民は，法律家あるいは市区町村役場や家庭裁判所等の公共機関に問い合わせたり相談するなどの方法によって，続柄欄を除く戸籍の関係記載から嫡出子と非嫡出子と判別することが多いというべきであるから，被告らの主張する上記事由は，あえて続柄欄の記載において非嫡出子であることを一見して明瞭に判別する方法を採る理由の必要性や合理性を根拠としては，採用することができない。
カ したがって，【判示事項２】本件戸籍の続柄欄における嫡出子と非嫡出子とを区別した記載は，前記の戸籍制度の目的との関連で必要性の程度を超えており，原告らのプライバシー権を害しているものといわざるを得ない。
（２） 国家賠償法１条１項の違法性の有無について
ア 被告中野区について
市区町村長が戸籍に法定の事項を記載する行為は，たとえ戸籍の記載内容に当該記載に係る住民等の権利ないし利益を害するところがあったとしても，そのことから直ちに国家賠償法１条１項にいう違法があったとの評価を受けるものではなく，市区町村長が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と上記行為をしたと認め得るような事情がある場合に限り，上記評価を受けるものと解するのが相当である（最高裁平成元年（オ）第930号，第1093号同５年３月11日第一小法廷判決・民集47巻４号2863頁参照）
これを本件についてみると，中野区長が本件戸籍に本件続柄の記載をした昭和60年８月23日から平成12年３月31日まで（平成11年法律第87号による戸籍法の改正前）の間は，中野区長が被告国の機関事務として戸籍事務を管掌していたものであり，被告中野区に中野区長の戸籍事務に対する一般的な指揮監督権限はなかったものであるから，被告中野区に注意義務違反は認められないというべきである。また，現行戸籍法の下では，地方分権一括法により機関委任事務が廃止され，市区町村長は国の機関として戸籍事務を行うものではなくなったとはいえ，前記１（３）で説示したとおり，戸籍事務は，第一号法定受託事務として，国が本来果たすべき役割に係るものであり，国においてその適正な処理を特に確保する必要があるものであるところから，戸籍法及び同法施行規則等に基づき全国一律に統一的に施行されることが強く要請され，そのため，戸籍の記載方法等に関して戸籍法施行規則が定められているのであるから，各市区町村長は，いずれも戸籍法施行規則及び本件ひな形に従って続柄の記載をしているものであり，中野区長においても，上記定めに従って本件の続柄の記載をしたというのであるから，この間，本件ひな形が違法であるとの判例，その他の公的な見解の存在も認められないことをも考え併せれば，中野区長において，独自に本件ひな形と異なる続柄欄の記載方法を採ることは困難であるといえる。
したがって，【判示事項２】中野区長は，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くさず漫然と本件続柄の記載をしたということはできないから，被告中野区の行為に国家賠償法上の違法性は認められないものというべきである。
イ 被告国について
原告らは，法務大臣が本件ひな形を改めず放置してきた行為等をもって国家賠償法１条１項の責任がある旨主張するところ，法務大臣において職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく，漫然と上記行為をしたと認められるような場合に限り，国家賠償法１条１項にいう違法性があり，その責任を負うことになると解すべきであることは，被告中野区の責任において述べたとおりである。
そして，戸籍法13条４号は，戸籍の記載事項として，実父母の氏名及び実父母との続柄を記載すべき旨定めているが，実父母との続柄につき，嫡出子と非嫡出子との区別をいかに記載すべきかについて何ら規定するところがなく，その具体的な記載方法については，戸籍法施行規則の制定権者である法務大臣の包括的な裁量に委ねており，続柄の記載を続柄欄をもってすることが明らかに不相当であるとはいえない上，これまで本件続柄欄の記載を違法とする判例もなく，子の住民票の世帯主との続柄欄の記載について「子」と記載したことが違法であるとした裁判例（東京高裁平成３年（行コ）第69号同７年３月22日判決・判例時報1529号29頁）においても，「戸籍上嫡出子と非嫡出子との区別記載が許されるかの点についても問題の存するところであるのみならず」としているに過ぎないこと（なお，同判決に対する上告審である最高裁平成７年（行ツ）第116号同11年１月21日第一小法廷判決・判例時報1675号48頁は，戸籍法が嫡出子と非嫡出子とを区別して戸籍に記載すべきものとしているとし，戸籍法49条２項１号のほか，同法施行規則33条１項，附録第６号ひな形を引用している。），もともと戸籍において非嫡出子であることが判別できるようにすること自体は戸籍法の求めているところであり，これによって戸籍上非嫡出子であることが明らかになっているのであるから，本件戸籍の続柄欄の記載は，その方法としての必要性の程度を超えているとの評価によるものであることなどの事実に照らすと，【判示事項２】本件ひな形を改正しないことが違法であるとの認識がこれまでなかったとしても，法務大臣が職務上通常尽くすべき注意義務を怠ったとまではいうことができないものというべきである。
なお，原告らは，平成５年の国連の規約人権委員会の日本政府に対するコメント（勧告を含む）以降，被告らには違法であることの予見可能性がある旨主張し，また，平成８年に法務省民事行政審議会で戸籍の続柄表記を改めることが事実上了承されていたことを主張するが，国連の規約人権委員会のコメントは，戸籍の記載そのものを取り上げたものであり，続柄の記載が許されることを前提として続柄欄の記載を問題とするものではない上（〈証拠略〉），民事行政審議会の方針も，嫡出子と非嫡出子との相続分を同一にするという民法の改正がなされることを受けたものであるから（〈証拠略〉），いずれもこれらの事実をもってしては，本件戸籍の続柄欄の記載の改廃をしなかったことにつき法務大臣に注意義務違反があるものとはいえない。
（３） 以上のとおり，被告中野区及び被告国のいずれにおいても，国家賠償法１条１項にいう違法な行為がないというべきである（なお，本件戸籍の続柄の記載が法の下の平等に違反する場合があるとしても，被告らに注意義務違反があるといえないことは前記のとおりである。）から，原告らの損害賠償請求は，いずれも理由がない。
第４ 結論
よって，原告らの被告らに対する本訴請求中，本件戸籍の続柄欄における嫡出子と非嫡出との区別をした記載をやめるように求める訴えは，いずれも不適法であるから，これを却下することとし，原告らの被告らに対する損害賠償請求は，いずれも理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
（裁判官柴田寛之飯塚圭一村上典子）
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報51巻3号549頁。
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