主文
１ 原判決中，１審被告国敗訴部分を取り消す。
２ １審原告の１審被告国に対する請求を棄却する。
３ １審原告の控訴を棄却する。
４ 訴訟費用のうち，控訴審において生じた部分及び原審において１審原告と１審被告国との間に生じた部分は，１審原告の負担とする。
事実及び理由
第１ 控訴の趣旨
１ １審原告
（１） 原判決を次のとおり変更する。
（２） １審被告らは，１審原告に対し，連帯して1000万円及びこれに対する平成17年10月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（３） 訴訟費用は第１，２審とも１審被告らの負担とする。
２ １審被告国
（１） 主文第１項及び第２項と同旨
（２） 訴訟費用のうち，控訴審において生じた部分及び原審において１審原告と１審被告国との間に生じた部分は，１審原告の負担とする。
第２ 事案の概要
１ 本件は，１審原告が１審被告Ｙ2に対する傷害被告事件で起訴され有罪判決を受けたこと等につき，１審原告が，１審被告Ｙ2及び同被告の受傷について誤診をした１審被告Ｙ3といい，１審被告国，１審被告Ｙ2及び１審被告Ｙ3をあわせて「１審被告ら」という。に対して不法行為に基づく損害賠償請求として，１審被告国に対して検察官（札幌地方検察庁浦河支部検察官事務取扱副検事）の違法な公権力の行使を理由とする国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求として，連帯して1000万円及びこれに対する１審被告国については違法な公権力の行使の後の日である平成17年10月１日（訴状送達の日の翌日）から，１審被告Ｙ2及び１審被告Ｙ3については不法行為の後の日である同月２日（訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である（なお，地名等は当時の名称による。）。
２ 原審は，１審原告の１審被告国に対する請求について，50万円及びこれに対する平成17年10月１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度まで認容し，１審被告国に対するその余の請求並びに１審被告Ｙ2及び１審被告Ｙ3に対する請求をいずれも棄却した。
３ １審原告は，原判決を変更し，１審被告らが１審原告に対して連帯して1000万円及びこれに対する平成17年10月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うことを求めて控訴を提起し，１審被告国は，原判決中１審被告国敗訴部分を取り消し，同部分に係る１審原告の１審被告国に対する請求を棄却することを求めて控訴を提起した。
４ 前提となる事実及び当事者の主張は，次のとおり訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１及び２に記載のとおりであるから，これを引用する。
（１） 原判決４頁１行目（編注・訟務月報本号（以下月報巻号省略）225ページ21行目）の「〈証拠略〉」の次に「，〈証拠略〉」を加える。
（２） 同頁24行目〈編注・226ページ10行目〉の「全治４か月」を「全治約４か月」と改める。
（３） 同５頁３行目〈編注・226ページ15行目〉の「罪となるべき事実」を「犯罪事実」と改める。
（４） 同頁８行目〈編注・226ページ19行目〉冒頭から同９行目末尾〈編注・226ページ20行目〉までを以下のとおり改める。
「１審原告は，上記判決に対して控訴をしたが，札幌高等裁判所は，平成16年３月11日，控訴棄却の判決をした。１審原告は，同判決に対して上告をしたが，最高裁判所は，同年６月21日，上告棄却の決定をし，上記有罪判決は同月29日に確定した。（〈証拠略〉）」
（５） 同６頁12行目〈編注・227ページ18行目〉の「被告Ｙ3の診断を受け，」の次に「１審被告Ｙ3に誤診をさせるよう積極的に働きかけ，」を加える。
（６） 同頁19行目末尾〈編注・227ページ25行目〉に改行して以下のとおり加える。
「１審被告Ｙ3が上記のとおり事実と異なる診断をしたのは，１審被告Ｙ3が，通常のレントゲン写真（以下「単純レントゲン写真」という。）を撮影せずに，用途が異なり，陰影障害の発生しやすいパノラマレントゲン写真を撮影し，それのみによって骨折の有無を判断しようとしたからであって，この点に過失がある。」
（７） 同11頁４行目冒頭〈編注・231ページ17行目〉から同６行目末尾〈編注・231ページ20行目〉までを以下のとおり改める。
「なお，Ｂ副検事は，本件起訴に際し，１審被告Ｙ3診断書１及び２に信用性を認めて下顎骨亀裂骨折を認定し，さらに，Ａ診断書１及び２記載の擦過創を含めるとともに，１審被告Ｙ3によって診断された顎関節の炎症ないし鈍痛をも含めて本件起訴をした。下顎骨亀裂骨折は後に１審被告Ｙ3の誤診であることが判明したが，１審被告Ｙ3診断書１は，１審被告Ｙ2が受けた傷害のうち，主要なもののみを記載したものであり，かつ，１審被告Ｙ2は左下顎顎関節ねんざであり，治療期間も約４か月と考えられるというのであるから，治療期間に違いはなく，「全治約４か月を要する下顎骨亀裂骨折等の傷害」という公訴事実は，「等」の内容まで含めれば全体として必ずしも誤りとはいえず，本件起訴に違法はない。」
第３ 当裁判所の判断
１ 当裁判所は，１審原告の１審被告らに対する請求はいずれも理由がないものと判断する。
その理由は，次のとおり訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３争点に対する判断」の１及び２に記載のとおりであるから，これを引用する。
（１） 原判決11頁10行目〈編注・231ページ24行目〉の「前提事実」を「前提となる事実」と改め，同行の〈証拠略〉の次に，「〈証拠略〉，当審における１審被告Ｙ3」を加える。
（２） 同12頁14行目〈編注・232ページ21行目〉の「レントゲン写真」の次に「（以下「本件レントゲン写真」という。）」を，同21行目〈編注・232ページ27行目〉の〈証拠略〉の次に〈証拠略〉をそれぞれ加える。
（３） 同頁22行目〈編注・232ページ28行目〉の「被告Ｙ2」から同13頁７行目末尾〈編注・233ページ９行目〉までを以下のとおり改める。
「１審被告Ｙ2は，顔面の傷等は２週間ほどでほぼ治ったものの，下顎ないし顎関節付近の痛みは消えず，それどころか次第に痛みが増し，口が開きにくい状態となったため，同年７月１日にＣ病院へ行き，１審被告Ｙ3の診察を受けた。１審被告Ｙ3は，同日，問診において，１審被告Ｙ2から左右顔面を殴られ，左顎関節が痛い，４月に作った入れ歯が痛くて使用できないとの訴えを聴取し，下顎骨骨折と顎関節症を疑い，１審被告Ｙ3の下顎付近のパノラマレントゲン写真（以下「本件パノラマ写真１」という。）を撮影したところ，本件パノラマ写真１には，下顎付近に２本の短い黒い線が存在すると認められたことから，右下及び左下の犬歯と第１小臼歯部相当下顎骨体に亀裂骨折があると判断し，問診の結果から，下顎骨亀裂骨折が生ずる可能性があるなどと考えて，下顎骨亀裂骨折及び打撲による顎関節の捻挫があると診断し，下顎骨骨折に関しては，１審被告Ｙ2が特に痛みを訴えていなかったことから，軽微な亀裂骨折であると判断し，さらに単純レントゲン写真を撮影する必要はなく，保存療法により自然治癒するのを待ち，経過観察をすることとし，顎関節の捻挫については，その痛みを除去するためにソフトレーザー照射（理学療法の一種）による治療を行うこととした。
１審被告Ｙ2は，同年７月１日の初診を含め，同月５日，12日，19日，26日，同年８月２日，８日，27日及び同年９月５日の９日間にわたり，Ｃ病院に通院して１審被告Ｙ3の診療を受け，その都度，左顎関節部にソフトレーザー照射による治療を受けた。１審被告Ｙ2は，１審被告Ｙ3に対し，同年７月１日には左顎関節が痛いと訴え，同月５日の時点でも左顎関節部の痛みは変化がないと述べていたが，同月12日には左顎関節部の鈍痛はやや減少し初診時の痛みを10とすると現在は７程度まで改善していると，同月19日には初診時の痛みを10とすると現在は４程度まで改善したとそれぞれ述べるようになり，同月26日には大きく口を開けた時はまだ少し痛いが日常生活には支障がないと，同年８月２日には大きく口を開けた時のみまだ少し痛みがあると，同年９月５日にはほとんど症状はなくなったと，それぞれ述べるに至り，１審被告Ｙ3は，同日，顎関節部の痛みが治まったと判断し，１審被告Ｙ2に対する治療を終了した。同月６日以降，１審被告Ｙ2は，１審被告Ｙ3の診療を受けなかった。」
（４） 同13頁８行目〈編注・233ページ10行目〉の「被告Ｙ3は，」，の次に「１審被告Ｙ2の求めにより，」を加える。
（５） 同頁14行目冒頭〈編注・233ページ16行目〉から同頁16行目末尾〈編注・233ページ18行目〉までを以下のとおり改める。
「１審被告Ｙ3は，同年９月５日にその後の経過を診るため，２度目のパノラマレントゲン写真（以下「本件パノラマ写真２」といい，本件パノラマ写真１と併せて「本件各パノラマ写真」という。）を撮影したが，本件パノラマ写真２には，下顎付近に１本の長い黒い線の存在が認められた。１審被告Ｙ3は，本件パノラマ写真１と本件パノラマ写真２とを比較し，１審被告Ｙ2の下顎骨亀裂骨折の存在について少しあやしいという感じを抱いたが，もともと下顎骨亀裂骨折の程度は軽微であり，かつ，１審被告Ｙ2は特に痛みを訴えておらず，１審被告Ｙ2が日常生活を送る上で支障はなく，経過も良好であると判断したことなどから，下顎骨亀裂骨折については自然に治癒するものと考え，さらに単純レントゲン写真を撮影する必要はなく，積極的な治療も不要であるとして，従前どおり経過観察とすることとした。なお，１審被告Ｙ2は，初診からの１審被告Ｙ3の診療行為について特段異議を述べることはなかった。（〈証拠略〉）」
（６） 同15頁３行目〈編注・234ページ26行目〉の「撮影」を「撮映」と改め，同14行目〈編注・235ページ６行目〉の「８の１，２」の次に「，１審被告Ｙ3本人」を加える。
（７） 同16頁１行目〈編注・235ページ19行目〉の「鎮静剤」を「鎮痛剤」と改める。
（８） 同17頁８行目〈編注・236ページ20行目〉の〈証拠略〉の次に，〈証拠略〉を加える。
（９） 同頁12行目末尾〈編注・236ページ24行目〉に改行して以下のとおり加える。
「カ門別署司法警察員は，平成15年５月７日，Ａ医師に対し，カルテ写しと本件レントゲン写真の任意提出を求め，Ａ医師は，同日，同司法警察員に対し，カルテ写しと本件レントゲン写真を任意提出し，同司法警察員はこれを領置した。門別署司法警察員は，同月８日，カルテ写しと本件レントゲン写真を札幌地方検察庁浦河支部に送付し，同支部は，その送付を受けた。
同支部のＢ副検事は，同月13日，カルテ写しと本件レントゲン写真を同検察庁苫小牧支部に送付し，同支部は，同日，これらの送付を受けた。（〈証拠略〉）」
（10） 同18頁５行目〈編注・237ページ13行目〉の「レントゲン写真」を「本件レントゲン写真」と，同６行目の「本件パノラマ写真」を「本件各パノラマ写真」と，同11行目〈編注・237ページ14行目〉の「骨折」を「亀裂骨折」とそれぞれ改める。
（11） 同頁18行目冒頭〈編注・237ページ25行目〉から同21行目末尾〈編注・237ページ28行目〉までを以下のとおり改める。
「その後，Ｃ病院においてさらに調査が行われ，本件各パノラマ写真に認められた黒い線は，患者の撮影時の位置，パノラマレントゲン機器の移動によるぶれ，患者の顎の形態，骨の厚さや血管の状態など様々な要因で写ることがある，いわゆる陰影障害によるものであることが明らかとなった。」
（12） 同頁22行目〈編注・237ページ29行目〉の「第３回公判期日」の次に「（同年７月７日）」を加え，同頁末行の「保釈された。」の次に「また，同年６月２日，Ｃ病院において捜索差押えがなされ，１審被告Ｙ2に係るカルテとレントゲン写真３枚が差し押さえられた。」を，同行の〈証拠略〉の次に〈証拠略〉をそれぞれ加える。
（13） 同19頁15行目〈編注・238ページ19行目〉の〈証拠略〉を〈証拠略〉と，同22行目から23行目〈編注・238ページ25行目〉にかけての「何らかの働きかけをするなどし，」を「誤診をさせるよう積極的に働きかけるなどして」とそれぞれ改める。
（14） 同20頁18行目冒頭〈編注・239ページ17行目〉から同21頁末行末尾〈編注・240ページ20行目〉までを以下のとおり改める。
「イ次に，１審被告Ｙ3が上記のとおり事実と異なる診断をしたことについて過失があるか否かを検討するに，１審原告は，１審被告Ｙ3が誤診をしたのは，単純レントゲン写真を撮影せずに，用途が異なり，陰影障害の発生しやすいパノラマレントゲン写真を撮影し，それのみによって骨折の有無を判断しようとしたからであって，この点に過失があると主張する。
前記１認定の事実によれば，１審被告Ｙ3が１審被告Ｙ2に下顎骨亀裂骨折が認められる旨誤診したのは，本件各パノラマ写真の画像の読影に依拠して診断したことによるものであることが認められるところ，パノラマレントゲン写真には陰影障害が発生することもあり得ることは，歯科医師であればこれを認識し得る事柄である〈証拠略〉ところである。
しかし，前記１認定の事実によれば，１審被告Ｙ3は，平成14年７月１日の初診において，１審被告Ｙ2を問診した後，１審被告Ｙ2の下顎付近の本件パノラマ写真１を撮影し，本件パノラマ写真１の画像所見と問診の結果をもとに，１審被告Ｙ2には下顎骨亀裂骨折及び打撲による顎関節の捻挫があると診断したが，１審被告Ｙ2が下顎骨骨折に関しては特に痛みを訴えていなかったことから，軽微なものと判断し，さらに単純レントゲン写真を撮影する必要はなく，自然治癒を待つこととして経過観察をすることとしたこと，１審被告Ｙ3は，同年９月５日，その後の経過を診るため本件パノラマ写真２を撮影し，本件パノラマ写真１と本件パノラマ写真２とを比較して，１審被告Ｙ2の下顎骨亀裂骨折の存在について少しあやしいという感じを抱いたものの，もともと骨折の程度は軽微であるとの判断であり，かつ，１審被告Ｙ2は特に痛みを訴えておらず，しかも，１審被告Ｙ3が日常生活を送る上で支障はなく，経過も良好と判断したため，下顎骨亀裂骨折については自然に治癒するものと考え，さらに単純レントゲン写真を撮影する必要はなく，積極的な治療も不要であるとして，従前どおり経過観察とすることとしたこと，この間の１審被告Ｙ3の診療行為に１審被告Ｙ2からは特段異議を述べられたことはなかったこと，１審被告Ｙ3は，平成15年１月27日，門別署司法警察員から１審被告Ｙ3診断書１に関して電話照会を受けたことによって，はじめて１審被告Ｙ2の傷について警察による捜査が行われていることを知ったこと（なお，１審被告Ｙ3が，１審被告Ｙ2を診察した当時，同人の受傷に関して警察の捜査が行われていることを認識していたとの事実を認めるに足りる証拠は存在しない。），Ｃ病院における調査によって，本件各パノラマ写真に認められた黒い線が陰影障害によるものであることが判明したのが平成15年５月22日以降であり，１審被告Ｙ3において，１審被告Ｙ2を診察した当時，本件各パノラマ写真に現れた黒い線がパノラマレントゲン写真に生じる陰影障害によるものであることについての明確な認識を有していたわけではないことが認められ，これら診療経過等の事実に照らすと，１審被告Ｙ2に対する診察においては，同人が問診において訴える症状とその程度を念頭において，傷の存否とその程度を確認し，治療方針を立てることが診断の目的であったのであるが，１審被告Ｙ3は１審被告Ｙ2が訴える症状と程度に照らして，１審被告Ｙ2の下顎骨亀裂骨折の存否を見極めるために，パノラマレントゲン写真のほかにさらに単純レントゲン写真を撮影し，その画像所見によって，その存否を確認することまでは必要がないと判断したことが認められるのであり，パノラマレントゲン写真に陰影障害が発生することを慮り，下顎骨亀裂骨折が存在しないのではないかと疑って，さらに単純レントゲン写真を撮影して，その画像所見から下顎骨亀裂骨折の存否を確認すベきであったとまではいえないし，まして１審被告Ｙ2の受傷に関して警察による捜査が行われていることについての認識がなかったのであるから，これを念頭において，誤った捜査，身柄の拘束や起訴が行われないようにその診断に万全を期して，単純レントゲン写真を撮影して，その画像所見から下顎骨亀裂骨折が存在しないことを確認すベきであったとまでもいえないというベきであって，１審被告Ｙ3が，１審被告Ｙ2の傷の存否を見きわめるために，パノラマレントゲン写真のほかにさらに単純レントゲン写真を撮影し，その画像所見によって，下顎骨亀裂骨折の存否を確認することまでは必要がないと判断して診断したことは歯科医師として不適切であったとまでは必ずしもいえないというべきである。したがって，１審被告Ｙ3に１審原告主張のような過失が存在したとはいえないというべきである。
ウ １審原告は，１審被告Ｙ3は，１審被告Ｙ2の下顎骨亀裂骨折に疑問を抱き始めた以降も，検察官からの問い合わせに対して，診断を変えておらず，この点に作為ないし重大な過失があると主張する。
上記のとおり，１審被告Ｙ3は，平成14年９月５日以降，１審被告Ｙ2について，下顎骨亀裂骨折の存在について少しあやしいという感じを抱いていたところ，平成15年１月27日，門別署司法警察員から１審被告Ｙ3診断書１に関して電話照会を受けたことによってはじめて，１審被告Ｙ2の傷について警察による捜査が行われていることを知ったものであるが，その後も，同年３月５日門別署からの照会に応じて１審被告Ｙ3診断書２を作成し提出したり，同月13日Ｂ副検事からの照会に対し回答したりするなどして，１審被告Ｙ3の診断結果等を捜査当局に提供したことは，前記１認定のとおりである。しかし，前記１認定のとおり，１審被告Ｙ2は，平成14年９月６日以降，１審被告Ｙ3の診療を受けておらず，１審被告Ｙ3には，同日以降，１審被告Ｙ2に対する診療を行う機会がなかったこと，１審被告Ｙ3は，Ｂ副検事からの照会に対し回答するなどした後である平成15年５月21日にＤ副検事から，１審被告Ｙ2の受傷直後にＡ病院で撮影された本件レントゲン写真を見せられるまでは，下顎骨亀裂骨折の存在について抱いていた少しあやしいとの感じをさらに強めさせ，その存在に関して疑念を起こさせるほどの客観的・他覚的資料が存在することを認識していなかったこと，Ｃ病院における調査によって，本件各パノラマ写真に認められた黒い線が陰影障害によるものであることが判明したのが平成15年５月22日以降であり，１審被告Ｙ3において，１審被告Ｙ2を診察した当時，本件各パノラマ写真に現れた黒い線がパノラマレントゲン写真に生じる陰影障害によるものであることについての明確な認識を有していたわけではなかったこと，１審被告Ｙ3は，同年５月22日，Ｂ副検事に対し，調査の結果誤診である旨申し出ていることなどの事実に照らすと，１審被告Ｙ3において，Ｂ副検事からの照会に対し回答をしたりなどした当時，本件各パノラマ写真に現れた黒い線が陰影障害によるものであることを確定的に認識し，ひいては１審被告Ｙ2に下顎骨亀裂骨折が認められない旨断定するまでには至っていなかったものといわざるを得ず，１審被告Ｙ3としては，捜査当局からの照会に対しては従前の自己の診断結果を基に回答するほかはなく，自己の従前の診断を覆して１審被告Ｙ2に下顎骨亀裂骨折が認められないと診断を変えるまでの確たる根拠を有していたとはいえないものというべきであり，このような状況の下においては，１審被告Ｙ3が下顎骨亀裂骨折の存在について抱いていた少しあやしいとの感じにはさしたる根拠がないというのに等しく，その単なる感覚ともいうべき印象を１審被告Ｙ3が捜査当局に対して述べておかなければならないとするのも相当ではないというベきであるから，１審被告Ｙ3による上記回答等に何らかの作為や重大な注意義務違反が認められるなどということはできない。
したがって，１審被告Ｙ3が検察官からの問い合わせに対し診断を変えなかったことについて，１審原告主張のような作為や重大な過失があるとまではいえない。」
（15） 同22頁２行目冒頭〈編注・240ページ22行目〉から同25頁25行目末尾〈編注・243ページ29行目〉までを以下のとおり改める。
「ア１審原告は，Ｂ副検事には，本件傷害につき，既に「加療約３日間」とするＡ診断書１及び２が存在したにもかかわらず，１審被告Ｙ3診断書１を安易に信用し，漫然と１審原告が１審被告Ｙ2に全治約４か月間を要する下顎骨亀裂骨折の傷害を負わせたとして起訴した過失があると主張する。
イ しかし，公訴の提起は，検察官が裁判所に対してある特定の犯罪について，その成否，刑罰権の存否につき審判を求める意思表示であるから，起訴時における検察官の心証は，その性質上，起訴時における各種の証拠資料を総合勘案して合理的な判断過程により公訴事実に該当する罪につき有罪と認められる嫌疑であれば足り，公訴提起時において検察官が現に収集した証拠資料及び通常要求される捜査を遂行すれば収集し得た証拠資料を総合勘案して合理的な判断過程により公訴事実に該当する罪につき有罪と認められる嫌疑があれば，その公訴の提起は違法性を欠くと解するのが相当である（最高裁判所昭和53年10月20日第二小法廷判決・民集32巻７号1367頁，最高裁判所平成元年６月29日第一小法廷判決・民集43巻６号664頁参照）。
これを本件についてみるに，Ｂ副検事は，本件事件につき，１審原告が１審被告Ｙ2に全治約４か月間を要する下顎骨亀裂骨折等の傷害を負わせたとする公訴事実による本件起訴をしたものであるが，本件起訴に至る経緯をみてみると，前記１認定のとおり，Ｂ副検事は，平成15年３月７日に１審被告Ｙ2を取り調べたが，その際，１審被告Ｙ2は，大要，「本件事件の当日である平成14年６月５日及びその翌日である同月６日にＡ病院で診察を受けて，左頬部，頚部前面等の擦過創により３日間の経過観察を要する旨の診断を受け，２週間くらいで擦過創は治ったが，両顎の痛みが段々と強くなり，終いには痛みのため口を指１本くらいしか開けられなくなったので，同年７月１日にＣ病院で診察を受けたところ，レントゲン検査で下顎骨亀裂骨折が判明した。」「医師からは，顔面付近を殴られたため左の顎関節がずれて炎症を起こしていると説明を受け，左顎関節症と診断された。」「受傷してから２か月間くらいは物を噛むと痛みがあった。」などと供述していたところ，１審被告Ｙ3は，同年７月１日の初診において，１審被告Ｙ2には下顎骨亀裂骨折及び打撲による顎関節の捻挫があると診断し，平成15年３月３日に門別署司法巡査から１審被告Ｙ2の治療内容に関して電話による照会を受けたのに対して，顎関節の炎症部分にレーザー照射治療を施し，下顎骨亀裂骨折についての３か月の経過観察期間内に顎関節の炎症が治癒した旨回答した上，同月５日に門別署司法警察員から１審被告Ｙ2の具体的治療内容及びその受傷原因について捜査関係事項照会書による照会を受けたのに対しても，「診断名 [1]下顎骨亀裂骨折[2]Ｈ14 ７／１に左の顎関節の鈍痛を主訴に初診にて受診。パノラマ写真撮映し，右下及び左下の犬歯と第１小臼歯部相当下顎骨体に亀裂骨折を認めるが，整復固定の必要性はないと判断。顎関節部の鈍痛に対してはソフトレーザーの照射により，改善したものと思われる。」旨の１審被告Ｙ3診断書２を提出し，さらに，１審被告Ｙ2は，現に，平成14年７月１日から同年９月５日までにかけて，Ｃ病院において，１審被告Ｙ3により，左顎関節部にソフトレーザー照射による治療を受けていたのであって，これらの事実に照らすと，Ｂ副検事は，１審被告Ｙ2が本件傷害を負った後に持続する両顎の痛みを訴える旨の供述をしていたことについて，この両顎の痛みが，単なる愁訴ではなく，１審被告Ｙ3によって下顎骨亀裂骨折のほか打撲による顎関節の捻挫，顎関節の炎症ないし顎関節部の鈍痛と診断され，本件事件の約１か月後から約２か月間にわたりソフトレーザー照射による治療を受けていたことを考慮した結果，１審被告Ｙ3診断書１及び２に基づいて下顎骨亀裂骨折を認めた上，１審被告Ｙ3が診断し治療を行っていた打撲による顎関節の捻挫，顎関節の炎症ないし顎関節部の鈍痛をも含めて，全治約４か月間を要する下顎骨亀裂骨折等の傷害を公訴事実として本件起訴をしたものと推認するのが相当である。
そして，１審被告Ｙ2に下顎骨亀裂骨折の傷害があるとの１審被告Ｙ3の診断が結果的に誤診であったことは前記１認定のとおりであるが，上記のとおり，１審被告Ｙ2は，１審被告Ｙ3により，打撲による顎関節の捻挫，顎関節の炎症ないし顎関節部の鈍痛があると診断され，平成14年７月１日から同年９月５日まで左顎関節部にソフトレーザー照射による治療を受け，本件事件から３か月後に顎関節部の痛みが治まったと判断されており，〈証拠略〉を考え併せれば，１審被告Ｙ2は，全治約３か月間を要する顎関節症の傷害を負ったものと認められるのであるから，本件起訴の公訴事実である全治約４か月間を要する下顎骨亀裂骨折等の傷害は，顎関節症の受傷事実及びその治療期間を考慮すれば，必ずしも全くの誤りであったとは断定できないというべきである。
そうすると，Ｂ副検事がした本件起訴は，公訴提起時において現に収集した証拠資料及び通常要求される捜査を遂行すれば収集し得た証拠資料を総合勘案して合理的な判断過程により起訴状記載の犯罪事実そのものに該当する罪につき完全に有罪と認められる嫌疑があったとはいえないものの，【判示事項】同犯罪事実と基本的事実関係を同じくする範囲内の事実である公訴事実に該当する罪につき有罪と認められる嫌疑があるといえ，違法性を欠くものと解するのが相当である。
ウ １審原告は，１審被告Ｙ3診断書１には診断名として下顎骨亀裂骨折しか記載されておらず，顎関節症については記載されていないことからすると，ソフトレーザー照射による治療は下顎骨亀裂骨折に対してされたものであり，顎関節症に対してされたものとはいえず，１審被告Ｙ2が顎関節症の傷害を負ったとは認められないと主張する。しかし，１審被告Ｙ3が，平成14年７月１日の初診において，本件パノラマ写真１の画像所見と問診の結果をもとに，１審被告Ｙ2には下顎骨亀裂骨折とは別に打撲による顎関節の捻挫があると診断し，下顎骨亀裂骨折に関しては経過観察をすることとし，顎関節の捻挫についてはソフトレーザー照射による治療を行うこととしたことは，前記１認定のとおりであり，ソフトレーザー照射による治療が顎関節症に対してされたことは明らかであって，１審被告Ｙ2が顎関節症の傷害を負ったことは優に認められるというべきである。
また，１審原告は，ソフトレーザー照射による治療が顎関節症に対してされたとしても，同治療がされた実日数は８日ないし９日であり，かかる治療をもって１審被告Ｙ2が全治約３か月を要する傷害を負ったとは認められないと主張する。しかし，前記１認定のとおり，１審被告Ｙ2は，平成14年７月１日，５日，12日，19日，26日，同年８月２日，８日，27日及び同年９月５日，Ｃ病院において，１審被告Ｙ3により，左顎関節部にソフトレーザー照射による治療を受けたところ，１審被告Ｙ2は，１審被告Ｙ3に対し，同年７月１日には左顎関節が痛いと訴え，同月５日の時点でも左顎関節部の痛みは変化がないと述べていたが，同月12日には左顎関節部の鈍痛はやや減少し初診時の痛みを10とすると現在は７程度まで改善していると，同月19日には初診時の痛みを10とすると現在は４程度まで改善したとそれぞれ述べるようになり，同月26日には大きく口を開けた時はまだ少し痛いが日常生活には支障がないと，同年８月２日には大きく口を開けた時のみまだ少し痛みがあると，同年９月５日にはほとんど症状はなくなったとそれぞれ述べるに至り，１審被告Ｙ3は，同日，顎関節部の痛みが治まったと判断し，１審被告Ｙ2に対する治療を終了したものであって，このような１審被告Ｙ2が訴えた左顎関節部の痛みの程度及び内容並びに１審被告Ｙ3がした診断及び治療の経過等に照らすと，１審被告Ｙ2の左顎関節部の痛みは，ソフトレーザー照射による治療により徐々に軽快し，本件事件から約３か月後に治癒したものと認められるから，１審被告Ｙ2が負った顎関節症の傷害は全治約３か月間を要したというべきである。
さらに，１審原告は，１審被告Ｙ2は，本件事件から２週間が経過した後である平成14年６月20日に門別署司法警察員の取調べを受けたが，その際，「軽度の擦過創で経過観察３日間という診断です」としか供述しておらず，両顎の痛みが段々と強くなったなどとは供述していないし，また，同年７月７日に同司法警察員の取調べを受けた際にも，同月１日に顎関節症の診断を受けていたにもかかわらず，両顎の痛みについては何も供述していないことからすると，１審被告Ｙ2が顎関節症の傷害を負ったとは認められないと主張する。しかし，１審被告Ｙ2が，平成15年３月７日の取調べに際し，Ｂ副検事に対し，本件事件が発生した平成14年６月５日から２週間くらいで擦過創は治ったが，両顎の痛みが段々と強くなり，終いには痛みのため口を指１本くらいしか開けられなくなったので，同年７月１日にＣ病院で診察を受けた旨供述していたことは前記１認定のとおりであり，１審被告Ｙ2は，同年６月20日の時点では，両顎の痛みが次第に強くなり始めたほんの矢先であったことから，これを門別署司法警察員に是非とも供述しておかなければならない程の必要性を感じていなかったとも推認され，また，証拠〈証拠略〉によれば，平成14年７月７日における１審被告Ｙ2に対する取調べは，１審原告が１審被告Ｙ2から暴行を受けた旨供述していたことから，主に１審被告Ｙ2が１審原告に対して暴行を加えた事実の有無についてなされたものであり，１審被告Ｙ2の被害状況についてなされたものではないことが認められ，同取調べにおいて１審被告Ｙ2が両顎の痛みについて供述していなかったとしても，そのことが不自然であるということはできない。そうすると，１審原告が指摘する１審被告Ｙ2の司法警察員に対する供述の内容から直ちに１審被告Ｙ2が顎関節症の傷害を負ったと認められないとまではいえない。
また，１審原告は，Ｅ医師作成の質問書に対する回答書〈証拠略〉によれば，顎関節症の症状が本件事件に関係するのであれば，ほとんどは本件事件の直後から顎関節症の症状が出現し，本件事件から２週間を経て顎関節症の症状が出ることはないから，１審被告Ｙ2が顎関節症の傷害を負ったとは認められないと主張する。しかし，前記説示のとおり，１審被告Ｙ2は，Ｂ副検事に対する取調べに対し，本件事件が発生した平成14年６月５日から２週間くらいで擦過創は治ったが，両顎の痛みが段々と強くなったなどと供述していた上，証拠〈証拠略〉によれば，１審被告Ｙ2は，本件刑事事件の証人尋問において，１審原告から殴られた後，顔面の中の下顎，頬，上顎，耳の下辺りに痛みを感じたが，耳の下辺りから頬と顎の辺りの痛みは継続し，顎関節付近の痛みは増していった旨供述しており，これらの事実に照らすと，１審被告Ｙ2が顎関節付近に感じた痛みが本件事件の直後から全く現れていなかったとまでは言い切れず，ましてや本件事件から２週間が経過した後に突如として出現したものともいえないのであるから，１審被告Ｙ2の訴える症状はＥ医師作成の質問書に対する回答書の内容と必ずしも矛盾するものではない。
したがって，１審原告の主張はいずれも採用することができない。
エ １審原告は，Ｂ副検事には，本件傷害につき，立証のできない全治約４か月間を要する下顎骨亀裂骨折の傷害を公訴事実として起訴した点に過失があると主張する。しかしながら，そもそも検察官の公訴の提起は公訴事実の全部を完全に立証しなければ違法になるというものではないことはいうまでもないし，しかも，本件では，これまでに説示してきたとおり，Ｂ副検事は，本件傷害につき，全治約４か月間を要する下顎骨亀裂骨折等の傷害を公訴事実として起訴したが，下顎骨亀裂骨折だけではなく，顎関節の炎症ないし顎関節部の鈍痛をも含めて，上記のとおり起訴したものと推認されるところ，１審被告Ｙ2が全治約４か月間を要する下顎骨亀裂骨折を負ったことは認定できないとしても，証拠上，全治約３か月間を要する顎関節症の傷害を負ったことは認定できるのであるから，Ｂ副検事がした本件起訴には違法があるとはいえず，過失も認められないというべきである（なお，本件刑事事件においては，起訴状記載の公訴事実中，「全治約４か月を要する下顎骨亀裂骨折等」を「加療約４日間を要する左頬部，上口唇・下口唇部等擦過創」に改める旨の訴因変更請求がされているが，これは，下顎骨亀裂骨折の診断が誤診であったことが判明したため，刑事手続における立証の確実性の観点から，擦過創のみを審理の対象にしたものにすぎず，訴因変更請求がされたことは本件起訴が違法性を欠くとの前記認定判断を左右するものではないというべきである。）。
また，１審原告は，Ｂ副検事は，起訴するに際し，改めて他の医師の診断を求めるべきであったにもかかわらず，これをしなかった過失があるとも主張するが，以上のとおり本件起訴は違法性を欠くのであるから，Ｂ副検事には起訴に際して改めて他の医師の診断を求めるべき義務があったとまでは認められない。
したがって，１審原告の主張は採用することができない。」
２ 結論
以上によれば，１審原告の１審被告らに対する請求はいずれも理由がないからこれらを棄却すべきである。
よって，１審原告の１審被告国に対する請求を一部認容した原判決は不当であるから，原判決中１審被告国敗訴部分を取り消し，この部分に係る１審原告の１審被告国に対する請求を棄却し，１審原告の控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
（裁判官信濃孝一北澤晶中川博文）
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報55巻2号200頁。
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