大阪高判　平成20年9月26日

１事案の概要

本件は，平成13年４月16日に事実上破綻した抵当証券業者である訴外Ａ株式会社（以下「Ａ社」という。）から平成10年１月以降に抵当証券を購入したとするＸ1ら（原告・控訴人）及びＸ2ら（原告・被控訴人・附帯控訴人。以下，両者を併せて「Ｘら」という。）が，平成９年12月にＡ社が更新登録を申請した当時，同社には抵当証券業の規制等に関する法律（以下「抵当証券業規制法」という。）８条２項，６条１項各号所定の更新登録拒否事由（財産的基礎の欠如等）があったから，同法に基づく監督規制権限を有していた近畿財務局長には，同社の抵当証券業者としての更新登録を拒否すべき義務があったにもかかわらず，同局長がこの義務に反して平成９年12月21日付けで違法に更新登録（以下「本件更新登録」という。）を行ったため，当該抵当証券購入金額相当額等の損害を被ったとして，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき，Ｙ（国，被告・控訴人兼被控訴人・附帯被控訴人）に対し，損害賠償を求めた事案である。

２訴訟の経過

（１）１審判決

１審判決（大阪地裁平成19年６月６日判決・判例時報1974号３ページ）は，以下のとおり判示して，Ｘ2らの請求を一部認容し，Ｘ1らの請求を全部棄却した。

ア更新登録についての国賠法上の違法性の判断基準

更新登録を行うという財務局長等の判断は，抵当証券業への参入に対する規制権限の不行使という性格を有し，その不行使が許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くと認められるときは，その不行使により被害を受けた者との関係において国賠法１条１項の適用上違法となる。

更新登録の可否を決するに当たっては，原則として更新登録申請書及びその添付書類の記載に照らして登録拒否事由の有無を判断すれば，結果的にその判断が誤っていたとしても，直ちに個々の抵当証券購入者との関係で職務上の注意義務違反に問われることはない。しかし，財務局長等が慎重な審査を怠って安易に更新登録を行い，それが更新登録に係る財務局長等の権限を定めた抵当証券業規制法の趣旨，目的や当該権限の性質等に照らし，具体的事情の下で許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くと判断される場合には，当該更新登録は財務局長等の職務上の注意義務違反の結果ととらえられるから，これによって抵当証券業の継続を認められた抵当証券業者から抵当証券を購入した者が，後に当該抵当証券業者に係る更新登録拒否事由が顕在化したことによって損害を被ったときは，財務局長等の帰属主体であるＹは，当該損害を賠償すべき国賠法上の義務を負う。

イ更新登録拒否事由について

本件更新登録申請書に添付された貸借対照表上，Ａ社は平成９年12月の本件更新登録時点において，客観的には抵当証券業規制法８条２項，６条１項７号所定の「抵当証券業を適確に遂行するに足りる財産的基礎」の要件を欠いていた。

ウ本件更新登録の国賠法上の違法性の有無

近畿財務局長は，抵当証券業規制法により付与された監督権限等を適切に行使していれば，本件更新登録に当たり，Ａ社が資本欠損の状態にあり，同法８条２項，６条１項７号の登録拒否事由(財産的基礎の要件の欠如)が存在することを容易に認定することができたにもかかわらず，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく，漫然と本件更新登録をしたものというべきであって，本件更新登録は，本件の具体的事情の下においては，更新登録に係る財務局長等の権限を定めた同法の趣旨，目的や当該権限の性質等に照らし，許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くというほかなく，本件更新登録後に同社から抵当証券を購入することにより被害を受けた個々の国民との関係においても，国賠法１条１項の適用上違法となると解すべきである。

エ損害額等について

（ア）損害額

Ｘらは，本件更新登録がなかったと仮定した場合のあるべき財産の状態と，現在の財産の状態との差額を主張立証しなければならない。そうすると，Ａ社が破綻した平成13年４月の時点でＸらが保有していた，本件更新登録以前の購入に係る金融商品については，その購入額の全部又は一部を損害と認めることはできない。のみならず，本件更新登録以降に購入された抵当証券であっても，その購入原資のうちに本件更新登録以前に同社から購入された金融商品等の満期又は中途解約による償還金が含まれる場合には，当該金額も，本件更新登録によってＸらに生じた損害と認めることはできない。

したがって，Ｘらにおいて，[1]Ｘらが平成10年１月以降に購入した抵当証券の対価の額，[2]その購入原資が新規資金によるものであること，すなわち，本件更新登録以前にＡ社から購入していた金融商品の償還金が含まれていないことを立証する必要がある。この立証について，Ｘ2らはできているが，Ｘ1らはできていない。

（イ）過失相殺

Ｘ2らは，少なくとも当該抵当証券が高利率に見合うだけの高いリスクを内包する可能性を認識すべきであり，また，抵当証券会社が破綻し，当該会社によって元本保証がうたわれている抵当証券の相当部分が回収不能になるリスクが存在することについては，具体的に知り，又は知り得たというべきである。したがって，Ｘ2らの損害のうち，過失相殺の規定（民法722条２項）の趣旨に照らし，その６割を控除した額を限度とするのが相当である。

（２）本判決

１審判決に対し，請求を全部棄却されたＸ1らとＹがこれを不服として控訴し，Ｘ2らが附帯控訴をしたところ，本判決は，要旨次のとおり判示して，Ｘ2らの請求を一部認容した判断を維持してＸ2らの附帯控訴を棄却するとともに，Ｘ1らの請求についても一部認容し（ただし，そのうち４名については請求を棄却した。），Ｙの控訴を棄却した。

ア更新登録拒否事由について

近畿財務局長が，具体的に，いつ，いかなる監督規制権限をいかに行使して新たな購入者被害の発生を防ぐかは，その専門技術的な裁量に属する。しかし，本件更新登録に当たり，職務上必要とされる注意義務を尽くして審査すれば，本件更新登録申請書に添付された貸借対照表に記載のグループ会社に対する貸付金が資金移動のない架空のものであったこと，及び本件更新登録申請書に添付された損益計算書に未収の抵当証券受取利息が計上されていることを認定し得たのであるから，近畿財務局長は，これを指摘して，抵当証券業規制法６条１項柱書後段（重要事項の虚偽記載）に基づき，本件更新登録を拒否することができた。

イ本件更新登録の国賠法上の違法性

本件の具体的事実関係の下では，近畿財務局長による本件更新登録は，抵当証券業規制法の趣旨，目的や権限の性質等に照らし，許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くものであって，本件更新登録後にＡ社から抵当証券を購入することにより被害を受けた個々の国民との関係において，国賠法１条１項の適用上違法となる。

ウ損害額について

（ア）損害額

平成10年１月以降に，現実に購入代金を払い込みＡ社から抵当証券を購入し，Ａ社の破綻時までにその償還を受けていなかった抵当証券の購入者は，その全額の償還を受けられなくなるという損害を被ったということができる。また，その購入原資に従前の金融商品等の償還金が含まれる場合であっても，平成10年１月以降に現実に購入代金を払い込んで購入したものであれば，本件更新登録により新たな損害が発生したものとみることが可能である。他方，Ｘらが本件更新登録によりその当時保有していた他の金融商品等について全額の償還を受け得たことによる利益は，損益相殺の問題として，Ｙにおいて主張立証すべきである。

（イ）過失相殺

購入者が本来自ら負うべき抵当証券購入の固有のリスク等を考慮すると，過失相殺規定の趣旨に照らして，１審判決と同様の６割の過失相殺を行うのが衡平である。

３本判決の検討

（１）本判決の争点

本判決の争点は多岐にわたるが，主な争点は，[1]更新登録拒否事由の有無，[2]近畿財務局長が本件更新登録をしたことの国賠法上の違法性の有無並びに[3]本件更新登録によって原告らに生じた損害額及びその認定方法である。

（２）更新登録拒否事由の有無について

本判決は，１審判決と異なり，「重要事項の虚偽記載」（抵当証券業規制法６条１項柱書後段）を認定し，その余の更新登録拒否事由（財産的基礎の欠如等）については判断する必要がないとした。これは，１審判決が財産的基礎の欠如の要件を認定する際に前提とした「公正ナル会計慣行」（平成17年法律第87号による改正前の商法（以下「旧商法」という。）32条２項）の解釈について，控訴審で争点とされたところ，控訴審の口頭弁論終結後に，最高裁判所平成20年７月18日第二小法廷判決（判例時報2019号10ページ（いわゆる長銀事件判決））において，おおむねＹの主張に沿う内容の判断が示されたため，本判決では，財産的基礎の欠如の要件に係る１審判決の認定判断を維持することが困難と判断したものと推察される（判文上も，この点についてのＹの主張は，「それなりに肯首されるべきもの」と判示されている。）。

前記長銀事件判決は，長銀が平成10年３月決算期以前に行った経理処理の適法性を判断するに当たり，税法基準による経理処理が「公正ナル会計慣行」に合致していることを当然の前提としつつ，従来「公正ナル会計慣行」として行われていた経理処理を排除し，新たな経理処理の基準を厳格に従うべき唯一の「公正ナル会計慣行」として認め，これに反する処理を旧商法32条２項の「公正ナル会計慣行」に反するとして違法と判断するためには，その内容が具体的かつ定量的であり明確でなければならず，かつ，その基準に厳格に従うべきことが明確でなければならないとの判断を示したものである。

財務の健全性がより強く要請される預金取扱金融機関を対象に示されたこのような判断は，一般事業会社である抵当証券業者の経理処理が問題となった本件においても当然に参照されるべきものである。

そこで，本件においても，税法基準（すなわち，回収不能又は回収不能見込みとして，法人税法上，損金算入が認められる額につき，当期に償却・引当てをする。）による経理処理が，「公正ナル会計慣行」の一つとして許容されていたことを前提として，本件更新登録を拒絶しなかったことの国賠法上の違法性の有無が判断されるべきであった。

また，本件においては，平成９年３月期当時，Ａ社の融資先各社（ただし，１社を除く。）のように，営業実態があり，貸倒れが確定していないにもかかわらず，単に債務超過が長期間継続し，経営状況が思わしくないというにすぎない取引先に対する貸付金について，税法基準に基づき求められる額を超えて償却・引当てすべきであるとする明確な基準は存在せず，また，そのような基準に厳格に従うべきことが明確であったともいえないのである。

しかるに，１審判決は，「税法基準によって算定した貸倒引当金が企業の実態に応じて計上すべき貸倒見積高に対して明らかに不足していると認められる場合には，個別的にその回収可能性を評価した上で貸倒見積高を設定することが「公正ナル会計慣行」として要請されていた」（以下「１審判決の基準」という。）として，この基準に従った経理処理が唯一の「公正ナル会計慣行」であり，これに反する経理処理が違法であるかのような判示をしているが，この１審判決の基準では，「企業の実態」とは何か，いかなる場合に貸倒引当金が「明らかに不足している」ことになるのか，「明らかに不足している」場合にはいかなる計算方法で貸倒引当金を算定すべきなのかといった重要な要素が何ら具体的・定量的に示されておらず，明らかに明確性を欠いており，前記長銀判決の趣旨とも抵触するものであったと思われる。

ところで，本判決が，更新登録拒否事由として重要事項の虚偽記載のみを認定し，本件更新登録をした職務行為の国賠法上の違法を検討している点については，重要事項の虚偽記載を更新登録拒否事由とした趣旨との関係で問題がないわけではない。すなわち，個々の国民の取引の実情に照らせば，「重要事項の虚偽記載」があったからといって，それだけで直ちに個々の国民の財産権が侵害されるという関係にはないことから，１審判決においては，「重要事項の虚偽記載」を更新登録拒否事由とした趣旨は，飽くまで財務局長による登録審査権限を適正に行使することを確保するためであり，抵当証券の購入者の保護を直接の目的としたものではないから，仮に重要事項の虚偽記載の存在を看過して更新登録を行ったとしても，そのことが直ちに個々の国民の法的利益（財産権）との関係で職務上の注意義務違反（国賠法上の違法）を構成するものではないとの判断が示されているが，その判断には十分な理由があるからである。

本判決はこの点についての判断を何ら示していない。本来は，１審判決の前記の判断を踏まえて，高裁として何らかの判断を示すべきであったと思われる。ただ，重要事項の虚偽記載を更新登録拒否事由とした趣旨については，先例や確立した解釈も見当たらず，財務局長の登録審査権限を適正に行使するとともに，財務状況に係る適正な情報を抵当証券の購入者等に提供することを通じてその財産権の保護を図るという趣旨をも含むとの見解もあり得るところであるから，本判決が国賠法上の違法性の判断を明らかに誤ったとまでいうことはできないであろう。

（３）本件更新登録の国賠法上の違法性について

行政庁の監督処分権限不行使に係る国家賠償責任については，宅地建物取引業者に対する知事の監督処分権限の不行使と国賠法１条１項の違法性の有無が争われた最高裁判所平成元年11月24日第二小法廷判決（民集43巻10巻1169ページ）が，「当該業者の不正な行為により個々の取引関係者が損害を被った場合であっても，具体的事情の下において，知事等に監督処分権限が付与された趣旨・目的に照らし，その不行使が著しく不合理と認められるときでない限り，右権限の不行使は，当該取引関係者に対する関係で国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものではない」と判示している。

本判決は，一般論としては同判決と同様の立場に立ちつつ，本件の具体的な事実関係，特に，近畿財務局が平成７年にいったんは発出した業務改善命令を撤回したこと，平成９年の検査の際に提出を受けたグループ会社の帳簿類を返還したこと，平成９年の業務改善命令の発出が約50日も遅延し，内容も大幅に後退したことなどの本件事案に固有の事実関係を認定し，近畿財務局長の本件更新登録を監督権限の恣意的不行使とまで評価した上で，国賠法上の違法性を認定したものであるから，このような特異な事実関係を前提とした事例についての判断であることに注意を要する。

（４）本件更新登録による損害額及びその認定手法について

本件では，本件更新登録による損害額について，その主張立証責任が争われた。

１審判決は，「Ｘらは，本件更新登録がなかったと仮定した場合のあるべき財産の状態と，現在の財産の状態との差額を立証しなければならない」と判示して，いわゆる差額説（最高裁昭和39年１月28日第一小法廷判決・民集18巻１号136ページ）を前提とした上で，本件更新登録以前の購入に係る金融商品等について，その購入額の全部又は一部を損害と認めることができないのはもとより，本件更新登録後に購入された抵当証券であっても，その購入原資に本件更新登録以前に同社から購入された金融商品等の償還金が含まれる場合には，当該金額も損害と認めることはできないとした。

これに対し，本判決では，同様に差額説を前提としながら，その購入原資に従前の金融商品等の償還金が含まれる場合であっても，購入代金を現実にＡ社に払い込んで抵当証券を購入した場合には，本件更新登録により，新たな損害が発生したとみることが可能であると判示した。そして，Ｘらが本件更新登録により，従前の金融商品等の償還を受け得たことによる利益は，損益相殺として，損害賠償額から控除すべきであると判示して，これを損益相殺の問題とするとともに，これをＹにおいて主張立証すべきであるとしたものである。従前の金融商品等の償還を受け得たことによる利益を損害の認定とは別個に損益相殺の対象とするとの判断については，取引行為から生じた損害の認定について，証券の取引が反復継続される形態である場合においても，差額の認定を損害の発生の場面と損益の相殺の場面とに分断して考察するのが果たして相当なのかといった観点から議論の余地がある。また，Ｙは金融商品等の取引の当事者ではなく，Ｘらに対する調査権限もないのであるから，Ｘらの取得利益を主張立証することが著しく困難であるが，そのような当事者に対し主張立証責任を負わせることは主張立証責任の公平な分担という観点からも異論があり得る。

４本判決の意義

本件は，提訴以前から本判決に至るまで社会的耳目を集めた事案である上，本判決は，財務局長による抵当証券業規制法上の更新登録について，本件の具体的な事実関係の下ではあるものの，国家賠償責任を認めたものであり，投機的取引に伴って生じた財産的損害について，高裁段階で国の規制権限不行使による国家賠償責任を初めて認めた事例であることから参考として紹介する。もっとも，本判決は，特異な事実関係を前提とした個別事案における事例判断であるとともに，前記のような法的な問題を残すものであるし，抵当証券業規制法は平成19年９月に金融商品取引法が施行されたことにより既に廃止されているから，本判決が行政事務に及ぼす影響は限定的であると考えられる。判決

当事者の表示別紙当事者目録〈略〉記載のとおり

なお，本判決における当事者の呼称は次のとおりである。

（１）原審における原告らのうち控訴人を，別紙当事者目録〈略〉においては「控訴人〈１審原告〉」と，本文中においては「１審原告控訴人」という。

（２）原審における原告らのうち被控訴人（附帯控訴人）を，別紙当事者目録〈略〉においては「被控訴人（附帯控訴人）〈１審原告〉」と，本文中においては「１審原告被控訴人」あるいは「１審原告附帯控訴人」という。

（３）１審原告控訴人（ら）と１審原告被控訴人（ら）を併せて，あるいはそれぞれを単に，「１審原告（ら）」ともいう。

（４）原審における被告を，別紙当事者目録〈略〉においては「控訴人（附帯被控訴人）・被控訴人〈１審被告〉」と，本文中においては「１審被告」という。