東京地判　平成21年12月14日

１事案の概要

本件は，昭和20年３月９日から同月10日にかけて，東京の深川，本所，浅草を中心とする住宅密集地に対し，米軍機（Ｂ29爆撃機）が行った焼夷弾の集中投下爆撃（以下「東京大空襲」という。）によって被害を受けたとする者又はその遺族であるＸ1（原告）らが，[1]東京大空襲は国際法に違反するものであったから，Ｘ1らは，アメリカ合衆国に対して損害賠償を請求することができたにもかかわらず，Ｙが，サン・フランシスコ平和条約締結の際に，上記損害賠償請求権を放棄したことは外交保護義務に違反し，また，[2]Ｙが東京大空襲の被害者を何ら救済せず放置したことは，立法上の救済義務，行政上の作為義務，条理上の作為義務にそれぞれ違反し，これらの作為又は不作為は，国家賠償法（以下「国賠法」という。）上の違法な公権力の行使に当たると主張して，Ｙに対し民法723条及び国賠法４条に基づき，謝罪文の交付及び官報掲載を求めるとともに，国賠法１条１項に基づき，原告１人当たり1100万円の損害賠償を求めたものである。

２本判決の要旨

本判決は，要旨次のとおり判示してＸ1らの請求をいずれも棄却した。

（１）陸戦ノ法規慣例ニ関スル条約（以下「ヘーグ陸戦条約」という。なお，判決書中の表記は「ハーグ陸戦条約」。）は，同条約２条の総加入条項を満たしていない以上，第二次世界大戦への適用はなく，また，第二次世界大戦当時，交戦規定に違反した交戦国が，それによって被害を受けた国民個人に対して損害賠償を負うという，同条約３条の規定に相当する部分が国際慣習法が成立していたとも認めることはできない，さらに，同条約３条の規定は国民個人に損害賠償を認めた規定ではなく，交戦国相互の間における規律を定めたのにとどまるから，Ｘ1らのアメリカ合衆国に対する損害賠償請求権の存在を認めることができない以上，Ｘ1らのＹの外交保護義務違反の主張は失当といわざるを得ない。

（２）[1]（立法上の救済義務違反について）旧軍人軍属等に対しては救済，援護のための立法措置を執る一方で，Ｘ1ら東京大空襲の一般被災者に対しては救済，援護のための立法措置を執らないことは，その取扱いの差異が明白な差別に当たるということはできず，憲法14条の平等原則に違反すると断定することはできない。[2]（行政上の作為義務違反について）Ｘ1らは行政が行うべき救済措置の内容として（ア）東京大空襲の被害者の実態調査，（イ）死亡者の遺体の確認と埋葬，（ウ）孤児となった者や浮浪者となった者の保護や施設への収容，（エ）被災者に対する救済，援助，（オ）被災者に対する補償を挙げているが，立法義務の存在が前提となる（ウ），（エ），（オ）の主張は上記[1]の理由から失当であり，既存の制度を前提とした（ウ），（エ）の義務違反の存在を肯定するだけの主張・立証はなく，また，（ア），（イ）については，これらの措置を，個々の国民に対する義務として行うべき旨を定める法律も存在しないことなどから，これらの措置を執らなかったことが原告らとの関係で違法であったと断定できない。[3]（条理上の作為義務違反について）条理上の作為義務違反が認められるか否かは疑問があり，この場合にも国の裁量が問題となるが，その裁量権を逸脱しているということはできない。３本判決の検討

以下では，本件の主要な論点である上記２（１）及び同（２）[1]について検討する。

（１）Ｙの外交保護義務違反の有無について

本件において，Ｘ1らは，Ｙは国民に対し外交保護義務を負うにもかかわらず，その義務に違反して，Ｘ1らがアメリカ合衆国に対して有する違法な空爆行為を理由とする損害賠償請求権を放棄し，Ｘ1らに損害を与えた旨，主張していた。この主張が成立するためには，その前提として，Ｘ1らがアメリカ合衆国に対して損害賠償請求権を有していることが必要であるが，Ｘ1らは，その根拠として，ヘーグ陸戦条約３条又は同条に相当する国際慣習法を挙げていた。本判決は，ヘーグ陸戦条約について，同条約の規定は，すべての交戦国が条約に加入していたときに限り，締約国間にのみ適用する旨規定している同条約２条（いわゆる総加入条項）が存在するが，Ｘ1らも自認しているとおり，第二次世界大戦にはイタリアを始めとするいくつかの交戦国が加入していないから，上記総加入条項を満たしておらず，第二次世界大戦には，ヘーグ陸戦条約の適用はないとし，国際慣習法については，ヘーグ陸戦条約３条に相当する規範が国際慣習法として確立していた証拠はないとした。

したがって，その余の点について判断するまでもなく，Ｙの外交保護義務に関するＸ1らの主張は失当というべきであるとしながら，本判決は，念のためとして，ヘーグ陸戦条約３条は，同条の文言や，少なくとも同条約３条以外の規定は，国家間の規律を定めたものであることが明らかであり，同条約３条についても，国家間における規律を定めたものと解するのが素直であることを理由に，国民個人に損害賠償請求権を認めた規定ではなく，飽くまでも交戦国相互の間における規律を定めたのにとどまるものと解すべきである旨判示している。

これらヘーグ陸戦条約，国際慣習法に関する裁判例として，東京高等裁判所平成17年４月19日判決，同年５月13日判決，同年７月19日判決（以上３件の東京高裁判決につき訟務月報53巻１号１ページ）等がある。上記３件の裁判例はいずれもヘーグ陸戦条約３条は，被害者個人が直接加害国に対し損害賠償請求権を行使できることを定めた規定ではなく，そのような国際慣習法が存在していたとはいえない旨を，また同年７月19日判決は，ヘーグ陸戦条約２条の総加入条約を満たしていないから，同条約は第二次世界大戦には直接適用されない旨を判示しており，本判決も，これら従来の裁判例の流れに沿った判断といえる。

（２）立法不作為について

ア国賠法１条１項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が，個別の国民等に対して負担する職務上の義務に違背して当該国民等に損害を与えたときに，国又は公共団体がこれを賠償する責に任ずることを規定している（最高裁昭和60年11月21日第一小法廷判決・民集39巻７号1512ページ（以下「昭和60年判決」という。），最高裁平成17年９月14日大法廷判決・民集59巻７号2087ページ（以下「平成17年判決」という。）参照）。そして，国会議員の立法行為又は立法不作為が国賠法１条１項の適用上違法となる場合として，昭和60年判決が，「国会議員の立法行為（立法不作為を含む。）は，立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うがごとき，容易に想定し難いような例外的な場合でない限り，国家賠償法１条１項の適用上，違法の評価を受けるべきものではない」旨を，また，平成17年判決が，立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や，国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などには，例外的に，国会議員の立法不作為は，国賠法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受けるべきものというべきである旨をそれぞれ判示している。そして，平成17年判決は，上記のとおり判示した上，昭和60年判決が異なる趣旨をいうものではない旨を明示しており，国会議員は，立法行為に関しては，原則として，国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり，例外的な場合でない限り国賠法１条の規定の適用上，違法の評価を受けることがないとした昭和60年判決の基準は，依然として変更されておらず，これらの最高裁判決が示した基準は，いわゆる戦後補償立法に関する不作為が問題となっている本件においても妥当するところである。本判決は，一般論として，国会議員の立法不作為が，国賠法の適用上，違法の評価を受けるべき場合として平成17年判決を引用した上で，本件において，国会議員が東京大空襲の民間被災者に対する救済立法措置を講ずることが，いかなる根拠に基づいて，憲法上の義務といえるかという点について検討している。

イこの点について，本判決は，まず，Ｘ1らの主張する，憲法前文，９条，13条，17条，25条，29条１項３項，40条，98条２項が，Ｙが東京大空襲の一般被災者を救済すべき義務を負うこと規定したものではないとした。さらに，本判決は，旧軍人軍属に対して救済，援護措置を講ずるだけでなく，現状において，個別立法により救済措置の対象者が原爆被害者や沖縄戦被害者にまで拡大していることによって，東京大空襲の被害者に対する救済措置が講じられていないことの不合理性は更に明らかなものとなっており，このような差別は憲法14条の平等原則に違反する旨のＸ1らの主張について，一般戦争被害者を含めた戦争被害者に対する救済という問題は，様々な政治的配慮に基づき，立法を通じて解決すべき問題であり，このような国会の立法に関しては，極めて広範な裁量を認めざるを得ず，救済，援助の実施に当たり，明確な差別的意思に基づいて，特定のグループのみを優遇したり，冷遇したりするなど，差別的取扱いが行われていることが明らかといえるような例外的な事情が認められる場合でない限り，平等原則違反との断定をすることはできないとした上で，本件において，この観点から考えた場合，旧軍人軍属との取扱いの差異や，原爆被害者，沖縄戦被害者等との取扱いの差異が，明白な差別に当たるということはできないとした。

ウところで，本件の同種訴訟の判決として，いわゆる名古屋空襲訴訟判決（最高裁昭和62年６月26日第二小法廷判決・訟務月報34巻１号25ページ（以下「名古屋空襲訴訟判決」という。））がある。この訴訟では，いわゆる名古屋空襲の際負傷した上告人らが国に慰謝料の支払を求めた事案であり，[1]戦傷病者戦没者遺族等援護法（以下「援護法」という。）の適用対象者に一般民間人戦災者を含めるよう同法を改正するか，又は一般民間人戦災者を適用対象者とする同趣旨の援護立法を制定しない国会議員の行為及び[2]上記[1]の法案を国会に提出しない内閣の行為が，国賠法１条１項上違法であるか否かが争われた。そして，本件と同様の論点である，[1]については，「国会議員の立法行為（立法不作為を含む。）は，立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うがごとき，容易に想定し難いような例外的な場合でない限り，国家賠償法１条１項の適用上，違法の評価を受けるべきものではない」とした昭和60年判決を引用し，「上告人らの主張するような戦争犠牲ないし戦争損害は，国の存亡にかかわる非常事態のもとでは，国民のひとしく受忍しなければならなかつたところであつて，これに対する補償は憲法の全く予想しないところというべきであり，（中略）その補償のために適宜の立法措置を講ずるか否かの判断は国会の裁量的権限に委ねられるものと解すべきことは，当裁判所の判例の趣旨に徴し明らかというべきである（昭和40年（オ）第417号同43年11月27日大法廷判決・民集22巻12号2808頁参照）。」として，上告人らの主張する立法不作為は，昭和60年判決のいう例外的場合に当たると解すべき余地はなく，国賠法１条１項の適用上違法の評価を受けない旨判示した。

なお，[2]については，国会議員の立法不作為について，国賠法１条１項の適用上違法性を肯定することができない以上，国会に対して法律案の提出権を有するにとどまる内閣の法律案不提出についても，同条項の適用上違法性を観念する余地はないとしている。

この点，本判決も，「一般戦争被害者にまで視野を広げた場合，被害を受けたのが，原告ら東京大空襲の一般被災者だけではないことは明らかであり，（中略），当時の日本国民のほとんどすべてが，何らかの形で戦争被害を負っていた」として，一般戦争被害者のうち，どのような者が，救済，援助の対象となるか裁判所が判断するのは困難であるとし，一般戦争被害者を含めた戦争被害者に対して救済，援助を与えるべきかなどといった問題は，国会の極めて広範な裁量を認めざるを得ないものと考えられ，この問題について，平等原則を適用することそのものにも極めて困難なところがあるといわざるを得ないとしている。

第二次世界大戦中の空襲により一般国民が受けた被害について，名古屋空襲訴訟判決は，「国民のひとしく受忍しなければならな」いものと判示し（いわゆる「受忍論」），本判決は，「当時の日本国民のほとんどすべてが，何らかの形で戦争被害を負っていた」と判示している。これらはそれぞれ表現こそ異なるものの，特定の国民のみが被害を受けたものではなく国民すべてがこれを受けたものであり，その損害に対する救済は，そもそも憲法の予定している諸原則を適用するのは困難であり，戦争被害者に救済・援助を与えるかどうかについては広範な立法裁量が認められる旨判示している点では共通といえる。したがって，本判決が戦争損害について「受忍」という言葉を用いていないからといって，本判決が，戦争損害に対する評価及びこれに対する救済・援助立法の不作為に関する判断の枠組みについて，名古屋空襲訴訟判決と異なる考え方を採っていると直ちにいうことはできない。

４本判決の意義

本判決は，東京大空襲の一般戦争被害者が提訴した大型集団訴訟として，社会的に注目を集めていた事案であり，名古屋空襲訴訟判決以降の経済情勢の変化等を踏まえても，一般戦争被害者と旧軍人軍属との取扱いの差異や，原爆被害者，沖縄戦被害者等との取扱いの差異は，憲法14条の平等原則に違反せず，国会議員が東京大空襲の一般戦争被害者に対する救済立法を制定しなかったことは違法でないとされた事例として意義を有し，同種訴訟の参考となると思われるので紹介する。