主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一 当事者の求めた裁判
一控訴人
１ 原判決を取り消す。
２ 被控訴人国は、控訴人に対し、二五一八万四二五〇円及びこれに対する平成一一年一〇月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
３ 被控訴人公団は、控訴人に対し、五四一五万一五〇七円及びこれに対する平成一一年一〇月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
４ 被控訴人東京都は、控訴人に対し、八二万五六一五円及びこれに対する平成一一年一〇月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
５ 訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
６ 仮執行の宣言
二被控訴人国
１ 主文と同旨
２ 仮執行の宣言が付される場合には、仮執行免脱の宣言
三被控訴人公団及び同東京都
主文と同旨
第二 事案の概要
一本件は、A社の破産管財人である控訴人が、請負工事の注文者である被控訴人らに対し、請負契約が解除された時点の出来高部分にかかる請負代金及びこれに対する訴状送達の翌日以降の遅延損害金の各支払を求めた事件である。
二前提事実（当事者間に争いがない。）
１ 控訴人
Aは、建設業を営む株式会社であるが、平成一一年七月九日、東京地方裁判所に破産の申立てを行い、同月二九日午前九時、同裁判所から破産宣告を受けた。控訴人は、同日、Aの破産管財人に選任された。
２ 被控訴人国との請負契約
（一）請負契約の締結
（１） Aと被控訴人国は、前者を請負人、後者を注文者として（以下同じ。）、平成一一年三月二三日、請負代金一四七〇万円でB出張所耐震改修工事の請負契約（以下「B契約」という。）を締結した。
その後、Aと被控訴人国は、同年七月一六日、請負代金額を三六万七五〇〇円増額する旨合意した。
その結果、B契約の請負代金額は一五〇六万七五〇〇円となった。
（２） Aと被控訴人国は、平成一一年三月二九日、請負代金一億九九五〇万円でＨ一〇C災害復旧工事の請負契約（以下「C契約」という。）を締結した。
（３） Aと被控訴人国は、平成一一年四月一日、請負代金一八九〇万円でD下流堤防維持工事の請負契約（以下「D契約１」という。）を締結した。
（４） Aと被控訴人国は、平成一一年六月一五日、請負代金一八三七万五〇〇〇円でD下流堤防維持（その２）工事の請負契約（以下「D契約２」という。）を締結した。
（二）注文者の解除権と請負人の違約金支払義務
右（１）ないし（４）の各請負契約には、[1]被控訴人国は、（ａ）Aがその責に帰すべき事由により工期内に工事を完成しないとき又は工期経過後相当の期間内に工事を完成する見込みが明らかにないと認められるとき、（ｂ）Aが解除事由（工事請負契約書四八条一項所定のもの）がないのに契約の解除を申し出たときは、契約を解除することができる（同契約書四六条一項本文、二号、五号）、[2]契約が解除された場合、Aが請負代金額の一〇分の一に相当する額を違約金として被控訴人国の指定する期間内に支払う（同条二項）旨の解除違約金条項がある。
（三） Aは、被控訴人国に対し、平成一一年七月一五日、前記（一）の各請負契約について履行不能届を提出した。
被控訴人国は、Aに対し、同月一六日、右届けをもって工事請負契約書四六条一項五号に該当するとして、右各請負契約を解除する旨の意思表示をした。
（四） Aは、右同日までに、B契約について九五七万三四二六円相当の工事を、D契約１について一八四一万八九七二円相当の工事を、D契約２について七七〇万六二三二円相当の工事をそれぞれ行っていた。
なお、C契約については出来高部分はない。
（五）被控訴人国は、控訴人に対し、平成一一年七月三〇日、解除違約金条項に基づく[1]B契約にかかる一五〇万六七五〇円、[2]C契約にかかる一九九五万円、[3]D契約１にかかる一八九万円、[4]D契約２にかかる一八三万七五〇〇円、合計二五一八万四二五〇円の解除違約金債権をもって、右（四）の請負代金債権合計三五六九万八六三〇円とその対当額で相殺する旨の意思表示をした。
（六）そして、被控訴人国は、控訴人に対し、平成一一年九月二七日、右相殺後の工事出来高残代金として一〇五一万四三八〇円を支払った。
（七）したがって、被控訴人国が相殺による消滅を主張している請負代金額の合計は、右（五）記載のとおり二五一八万四二五〇円である。
３ 被控訴人公団との請負契約
（一）請負契約の締結
（１）ア Aと住宅・都市整備公団（以下「住都公団」という。）は、前者を請負人、後者を注文者として（以下同じ。）、平成一〇年一〇月一六日、請負代金二億三六二五万円でF２ブロック基盤整備工事の請負契約（以下「F契約」という。）を締結した。
その後、Aと住都公団は、右契約につき、平成一一年五月一三日、請負代金額を五二〇八万円増額する旨、さらに、同年七月二八日、請負代金額を一九八四万五〇〇〇円増額する旨それぞれ合意した。
その結果、F契約の請負代金額は三億〇八一七万五〇〇〇円となった。
イ 住都公団は、Aに対し、Aの破産宣告前に、F契約について前払金七〇八〇万円を支払った。
（２）ア Aと住都公団は、平成一一年三月一八日、請負代金二七八二万五〇〇〇円で平成一〇年度G団地二号棟他二棟耐震改修工事の請負契約（以下「G契約」という。）を締結した。
その後、Aと住都公団は、同年七月一日、右契約の請負代金額を一七三万二五〇〇円増額する旨合意した。
その結果、G契約の請負代金額は二九五五万七五〇〇円となった。
イ 住都公団は、Aに対し、Aの破産宣告前に、G契約について前払金八三〇万円を支払った。
（３）ア Aと住都公団は、平成一一年三月二五日、請負代金四七二五万円でH団地環境整備その３工事の請負契約（以下「H契約」という。）を締結した。
イ 住都公団は、Aに対し、同年四月二〇日、H契約について前払金一四〇〇万円を支払った。
（４） Aと住都公団は、平成一一年五月一四日、請負代金八四万円でI一二街区基盤整備補修工事の請負契約（以下「I契約」という。）を締結した。
（５） Aと住都公団は、平成一一年六月二四日、請負代金六七二万円でJ団地関連道路補備工事の請負契約（以下「J契約」という。）を締結した。
（６） Aと住都公団は、平成一一年六月三〇日、請負代金一億三六五〇万円でK団地（一二街区）環境整備その１工事の請負契約（以下「K契約」という。）を締結した。
（二）注文者の解除権と請負人の違約金支払義務
右（１）ないし（３）、（５）、（６）の各請負契約には、[1]住都公団は、（ａ）Aがその責に帰すべき事由により工期内に工事を完成しないとき又は工期経過後相当の期間内に工事を完成する見込みが明らかにないと認められるとき、（ｂ）Aが解除事由（工事請負契約書四五条一項所定のもの）がないのに契約の解除を申し出たときは、契約を解除することができる（同契約書四三条一項本文、二号、五号）、[2]契約が解除された場合、Aは請負代金額の一〇分の一に相当する額を違約金として住都公団の指定する期間内に支払う（同条二項）旨の解除違約金条項、及び、[3]（ａ）前払金があったときは、出来高部分に相応する請負代金額から当該前払金の額を控除し、（ｂ）前払金額になお余剰があり、かつ、解除が工事請負契約書四三条の規定によるときは、Aは、その余剰額に前払金の支払日から返還日までの日数に応じ年（三六五日当たり）八・二五パーセントの割合で計算した額の利息を付して返還しなければならない（同条三項）旨の条項がある。
（三） Aは、住都公団に対し、平成一一年七月一六日、J契約及びK契約につき、同月二八日、F契約及びH契約につき、それぞれ請負契約の履行が不能である旨の届けを提出した。
住都公団は、Aに対し、同日ころ、右届けをもって、Aによる工事の続行が不可能であり、工事請負契約書四三条一項二号に該当するとして、右各請負契約を解除する旨の意思表示をした。
（四） Aは、破産宣告前までに、I契約（金額八四万円）及びG契約（前払金八三〇万円を控除すると、残額二一二五万七五〇〇円）に基づく各工事を完成させ、F契約について二億四二四六万六〇〇〇円相当（前払金七〇八〇万円を控除すると、残額一億七一六六万六〇〇〇円である。）の工事を、H契約について九八〇万七七四九円相当（前払金一四〇〇万円を控除すると、前払余剰金額四一九万二二五一円）の工事を行っていた。
（五）住都公団は、控訴人に対し、平成一一年八月三一日、解除違約金条項に基づく[1]F契約にかかる三〇八一万七五〇〇円、[2]J契約にかかる六七万二〇〇〇円及び[3]K契約にかかる一三六五万円の各違約金債権並びに[4]H契約にかかる（ａ）四七二万五〇〇〇円の違約金債権、（ｂ）同契約にかかる前払金から出来高部分の請負代金額を控除した四一九万二二五一円の前払余剰金返還債権及び（ｃ）これに対する前払金支払日の同年四月二〇日から相殺の意思表示をした同年八月三一日までの一三四日分の年（三六五日当たり）八・二五パーセントの割合による一二万六九七三円の利息債権、以上合計五四一八万三七二四円の債権をもって、右（四）の請負代金債権一億九三七六万三五〇〇円とその対当額で相殺する旨の意思表示をした。
なお、右通知の際、住都公団は、控訴人に対し、相殺後の請負残代金一億三九五七万九七七六円を支払う旨の通告をした。
（六）もっとも、その後、住都公団は、控訴人に対し、H契約にかかる前払余剰金四一九万二二五一円に対する破産宣告日から相殺の意思表示をした日までの三四日分の利息金相当額三万二二一七円を支払った。
（七）被控訴人公団は、平成一一年一〇月一日、住都公団の一切の権利義務を継承した。
（八）したがって、被控訴人公団が相殺による消滅を主張している請負代金額の合計は、右（五）記載の五四一八万三七二四円から右（六）記載の三万二二一七円を控除した五四一五万一五〇七円である。
４ 被控訴人東京都との請負契約
（一）請負契約の締結
（１） Aと被控訴人東京都は、前者を請負人、後者を注文者として、平成一一年四月三〇日、請負代金三五七〇万円でL環境整備工事（その１―２）の請負契約（以下「L契約」という。）を締結した。
その後、控訴人と被控訴人東京都は、同年七月二九日、右契約の請負代金額を三四五万八七〇〇円減額する旨合意した。
その結果、L契約の請負代金額は三二二四万一三〇〇円となった。
（２） 被控訴人東京都は、Aに対し、Aの破産宣告前に、L契約について一四二〇万円を支払った。
（二）注文者の解除権と請負人の違約金支払義務
L契約には、[1]被控訴人東京都は、（ａ）Aがその責に帰すべき事由により工期内に工事を完成しないとき又は工期経過後相当の期間内に工事を完成する見込みが明らかにないと認められるとき、（ｂ）Aが解除事由（工事請負契約書四五条一項所定のもの）がないのに契約の解除を申し出たときは、契約を解除することができる（工事請負契約書四三条一項本文、一号、五号）、[2]契約が解除された場合、Aは請負代金額（ただし、契約金額から既済部分相応額を控除したもの）の一〇分の一に相当する額を被控訴人東京都の指定する期間内に支払う（工事請負契約書四三条三項）旨の解除違約金条項がある。
（三）被控訴人東京都は、控訴人に対し、平成一一年九月八日、Aから提出された同年七月二九日付け「工事請負契約の解除について」と題する書面により、Aが破産のため工事を完成することが不可能と認められるので、工事請負契約書四三条の規定によりL契約を解除する旨の意思表示をした。
（四） Aは、破産宣告前までに、L契約について二三九八万五一五〇円相当の工事を行っていた。
（五）被控訴人東京都は、控訴人に対し、平成一一年九月二九日、解除違約金条項に基づく八二万五六一五円をもって、右（四）の請負代金債権二三九八万五一五〇円とその対当額で相殺する旨の意思表示をした。
（六）その後、被控訴人東京都は、控訴人に対し、八九五万九五三五円を支払った。
（七）したがって、被控訴人東京都が相殺による消滅を主張している請負代金額、右（五）記載のとおり八二万五六一五円である。
三控訴人の主張
１ 破産法一〇四条四号（相殺禁止規定）との関係について
（一）（１）本件解除違約金条項は、当事者間で将来損害賠償請求権が発生した場合にその賠償額についての立証責任を免除するために事前に定められたものにすぎず、かつ、それに止まるから、「債務不履行による損害賠償請求権の発生それ自体」を停止条件とするものにすぎず、請負契約締結時に債務不履行を停止条件とする権利が発生したということはできない。
仮に請負契約締結時に違約金債権も発生しているとすると、請負人が債務不履行に至ってない場合にも、注文者は請負契約の履行請求権と並んでその債務不履行に基づく損害賠償請求権を併せて持ち、かつ、右両請求権を同時に行使することができることになるが、これは不自然、不合理であるし、請負人が後者の損害賠償請求に対して債務不履行がないこと（帰責事由の不存在等）や過失相殺を主張することができなくなる。
また、被控訴人東京都との関係では、契約が解除された場合の違約金の額は、契約金額から既済部分相応額を控除したものの一〇分の一の金額になる旨定めている（工事請負契約書四三条二項、三項）から、違約金の具体的な額は請負人に債務不履行があって契約が解除されるまで確定しない。
したがって、違約金債権は、請負契約が解除されて初めて発生するといわざるを得ず、請負契約時にその債務不履行を停止条件として発生しているということはできない。
そして、被控訴人らは、Aの支払の停止又は破産の申立てを知った後に請負契約を解除して本件違約金債権を取得したから、破産法一〇四条四号本文により、相殺をすることができない。
（２） ちなみに、破産法一〇四条四号但書は、債務者が「支払ノ停止若ハ破産ノ申立アリタルコトヲ知リタル時ヨリ前ニ生シタル原因ニ基ク」破産債権によって相殺することを認めているが、右の「原因」とは、破産債権の取得を目的とする法律行為自体ないしは破産債権の取得という効果を直接生じさせる法律関係を指し、それらに付随する法律上若しくは事実上の関係を含むものではない（大阪高裁昭和四八年五月二八日判決下民集二四巻五―八号三四一頁参照）ところ、本件解除違約金条項自体は、右債務不履行から生ずる損害の発生及びその額をめぐる問題を避ける趣旨の合意にすぎず、右債務不履行に付随する法律上若しくは事実上の関係にすぎない。
（二）仮に本件違約金債権が請負契約締結時にその債務不履行を停止条件として発生しているとしても、本件違約金債権の効力が発生するためには債務不履行の事実が必要であるところ、右債務不履行の事実は被控訴人らがAの支払の停止又は破産の申立てがあったことを知った後に生じているから、本件違約金債権をもって相殺することはできない。
また、Aが被控訴人国に提出した履行不能届は契約の解除の申出に当たらないから、被控訴人国がこれをもってAに工事請負契約書四六条一項五号に該当するとしてした解除の意思表示は、その効力を生じない。
（三）請負人が破産した場合、注文者は、本来であれば、破産法の規定に基づき、破産者の財産を引き当てにして、他の債権者らと平等にその債権を回収することができるに止まるが、本件解除違約金条項は、他の債権者らに先んじて当該注文者の損害賠償債権を回収しようとする点において、破産法の規定を空文化させて破産財団を不当に減少させ、公の秩序を乱すから、本件解除権の行使、ひいてはこれによって生じた本件違約金債権をもってする相殺も許されない。
（四）（１）破産法一〇四条四号但書により相殺することが許される両債権の間には、相殺につき期待を生じさせる程度に直接的な原因関係、すなわち相互に担保的関係がなければならない。
そうすると、被控訴人国については、C契約にかかる違約金債権とB契約、D契約１及びD契約２に基づく各請負代金債権との間では相互に担保的関係があるとはいえないから、少なくとも、右両債権の間で相殺することは許されない。
同様に、被控訴人公団については、H契約、J契約及びK契約にかかる各違約金債権とF契約、I契約及びG契約に基づく各請負代金債権との間で相殺することは許されない。
（２） 住都公団は、Aの破産申立ての九日ないし一五日前にK契約及びJ契約を締結した。そして、右各請負契約は、その他の請負契約の工事中断によってその履行が危殆に瀕したので、右各請負契約にかかる違約金債権をもって出来高分の請負代金債務と相殺するために駆け込み的に締結されたものであり、相殺について合理的な期待を有していたということはできない。そうすると、右各請負契約により取得した違約金債権をもって相殺をすることもできない。
このことは、被控訴人国が締結したC契約にかかる違約金債権をもってする相殺についても、同様である。
２ 相殺権の濫用について
（一）本件違約金債権は、Aの支払の停止又は破産の申立て後に、かつ、被控訴人らがそれを知った後に発生したから、破産宣告後に発生した劣後的破産債権（破産法四六条）と同格である。しかるに、これについて相殺を認めると、財団債権よりも有利な取扱いを認めるという不当な結果になる。
しかも、仮に被控訴人らが解除違約金条項において違約金の額を高額にすると、被控訴人らは契約を解除することによって利得することになり、右の不当な結果が増大する。
（二）本件のような場合、相殺を認めると、実質的に注文者は解除権を行使して違約金を満額回収することができることになるが、これは、双方未履行の双務契約について破産管財人に契約の履行を選択することを認める破産法五九条を空文化させる。
（三）したがって、被控訴人らの相殺の意思表示は、権利を濫用したものであり、許されない。
四被控訴人らの主張
１ 破産法一〇四条四号（相殺禁止規定）との関係について
（一）本件解除違約金条項は、請負契約に従たる契約としてこれと同時に、しかもAの債務不履行を停止条件として締結されたから、本件違約金債権は、各請負契約が締結された時に停止条件付債権として成立している。したがって、被控訴人らは、本件各請負契約の締結時に、本件解除違約金債権を取得したのであって、Aの支払の停止又は破産の申立てがあったことを知った後にこれを取得したのではない。そうすると、本件違約金債権は、破産法一〇四条四号本文の債権ではなく、同号但書の債権というべきであるから、被控訴人らは、これをもって相殺をすることができる（同法九八条）。
（二）破産法上一定の場合に相殺が禁止されるのは、他人が破産に瀕することを知ってこれに対する債権を取得した者に自己の債務との相殺を許すことは、不正に破産財団の減少を図る者を輩出させる弊害があり、また、債権者平等の理念に反するからである。
これに対し、債務者が支払の停止又は破産の申立てがあったことを知る前に生じた原因に基づいて破産債権を取得したとき（破産法一〇四条四号但書）には相殺が許容されるのは、そのような弊害がないからである。
確かに、破産法一〇四条四号但書にいう「原因」は、破産債権の取得を目的とする法律行為自体ないし破産債権の取得という効果を直接生じさせる法律関係でなければならないが、本件解除違約金条項を含む各請負契約の締結は、まさに違約金債権の取得を目的とする法律行為自体ないし同債権の取得という効果を直接生じさせる法律関係である。
したがって、被控訴人らのした相殺が許されない理由はない。
（三）相殺は、当事者が互いに同種の目的を有する債務を負担する場合にすることができるものであり（民法五〇五条一項）、同一の契約から生じた債務の間でしかできないものではない。
本件解除違約金条項は、請負契約における請負人側の事情によって契約が解除された場合、注文者は、工事の目的物を使用収益できない上、たやすく工事を続行させることもできず、不測の損害を受けることに備えて合意されたものである。したがって、本件違約金債権と請負代金債権との間には相互に担保的関係が認められ、両債権につき相殺を許容することには合理性がある。
（被控訴人国及び同公団）
被控訴人国は、C契約を締結した時に、被控訴人公団は、J契約及びK契約をそれぞれ締結した時に、いずれもAが支払の停止ないし破産の申立てをしたことを知らず、かつ、知り得る状況にはなかったから、控訴人の前記三、１、（四）、（３）の主張は前提を欠き、失当である。
２ 相殺権の濫用について
（一）本件の場合、Aの債務不履行により破産宣告前に約定の解除権が発生していた。被控訴人らは、右解除権を行使したにすぎないから、破産法五九条の趣旨に反しない。
なお、注文者は、請負人に解除事由がなければ解除権を行使することはできず、常に解除権を行使できるものではないから、本件のような解除違約金条項があれば、注文者は常に違約金を満額回収することができる旨の控訴人の主張は失当である。
（二）（被控訴人国）
Aは、履行不能届を提出する前に、全従業員に対し解雇の通知を発していたから、その時点で請負契約が履行不能であったし、履行不能届を提出したことにより契約の解除を申し出たというべきであるから、右履行不能届の提出は、工事請負契約書四三条一項五号に該当する。
（三）したがって、本件における被控訴人らの相殺の意思表示は、権利の濫用に当たらない。
第三 当裁判所の判断
一前提事実１ないし４の事実は、いずれも当事者間に争いがない。
二破産法一〇四条四号の相殺禁止について
１ 本件違約金債権の成立
（一）破産債権は、破産者に対し破産宣告前の原因に基づいて生じた財産上の請求権である（破産法一五条）が、これには停止条件付債権も含まれる（同法二三条一項参照）。
（二）この点を本件についてみるに、前提事実及び証拠（〈略〉）によれば、本件解除違約金条項は、いずれも被控訴人らとAとの請負契約における特約として締結されたものであること、その内容は、被控訴人国については前提事実２、（二）、被控訴人公団については前提事実３、（二）、被控訴人東京都については前提事実４、（二）に各記載のとおりであり、具体的には、[1]Aの責に帰すべき事由により（ａ）工期内に工事を完成しないとき又は（ｂ）工期経過後相当の期間内に工事を完成する見込みが明らかにないと認められるとき、[2]Aが解除事由（（ａ）設計図書を変更したため請負代金額が三分の二以上減少したこと、（ｂ）工事の施工の中止期間が工期の一〇分の五（工期の一〇分の五が六月を超えるときは六月）を超えたこと、又は（ｃ）注文者が契約に違反し、その違反によって契約の履行が不可能となったこと）によらないで契約の解除を申し出たときには、被控訴人らは請負契約を解除することができる、そして、契約が解除された場合、Aは被控訴人らに対し約定の違約金を支払うというものであることが認められる。右認定事実によれば、本件解除違約金条項は、本件各請負契約が締結された時に成立ないし存在し、Aの債務不履行及びこれに基づく被控訴人らの契約の解除という事実にその効力の発生をかからせたもの（民法一二七条一項）であると認められる。そして、本件各請負契約は、Aの破産宣告前に締結されたことはさきに認定したとおりである。
そうすると、本件違約金債権は、本件各請負契約締結時に成立した停止条件（Aの債務不履行・被控訴人らの契約解除）付債権であり、Aの破産手続において破産債権となる。
（三）控訴人の主張（第二、三、１、（一））について
（１） 控訴人は、被控訴人らは、Aの支払の停止又は破産の申立てを知った後に請負契約を解除してはじめて本件違約金債権を取得したから、同債権をもって相殺することができない旨主張する。
しかし、本件違約金債権は、請負契約締結時に停止条件付債権として成立していることは、さきに認定説示したとおりである。これに反する控訴人の右主張は採用することができない。
（２） また、控訴人は、本件違約金債権が請負契約締結時に発生しているとすると、請負人が債務不履行に至っていない場合にも、注文者は請負契約の履行請求権と並んでその債務不履行に基づく損害賠償請求権（本件違約金債権）を併せて持ち、かつ、この両請求権を同時に行使することができることになるが、これは不自然、不合理であり、また、損害賠償請求に対して債務不履行がないこと（帰責事由の不存在等）や過失相殺を主張することができなくなる旨主張する。
しかし、さきに認定説示したとおり、本件違約金債権は、Aの債務不履行により請負契約が解除されることを停止条件とする債権であるから、右の停止条件が成就しない時点ではその効力は発生しないし、したがって、債権を行使することはできない。他方、請負契約が解除されればその契約の履行を求めることはできなくなる。そうすると、右両請求権が同時に行使されることはない。したがって、控訴人主張の不自然な状態が生じる余地はない。
そして、被控訴人らの本件違約金債権につき、控訴人が帰責事由の不存在や過失相殺の主張ができることは当然である（なお、過失相殺につき、最高裁第一小法廷平成六年四月二一日判決・裁判集民事一七二号三七九頁参照）。
（３） 控訴人は、被控訴人東京都の解除違約金条項には、違約金の額は契約金額から既済部分相応額を控除した額の一〇分の一とする旨定められており、契約解除がされるまで違約金の具体的な額が確定しないから、右違約金債権は請負人に債務不履行があって契約が解除されて初めて発生する旨主張する。
しかし、右解除違約金条項は、請負人が負担する違約金の額の具体的な決定方法を定めたものであって、右違約金債権の成立自体を請負人の債務不履行及びこれに基づく契約の解除という成否未定の事実にかからせたものではない。
（４） 控訴人は、本件違約金債権が破産法一〇四条四号但書の「破産ノ申立アリタルコトヲ知リタル時ヨリ前ニ生シタル原因ニ基ク」ものではない旨主張する。しかし、本件違約金債権が本件各請負契約締結時に成立した停止条件付債権であることはさきに認定説示したとおりであり、したがって、被控訴人らは同債権を破産の申立てがあったときより前に取得したことは明らかであるから、控訴人の右主張は失当である。
（５） 以上のとおり、控訴人の右各主張は採用することができない。
２ 相殺の許否
（一）破産債権者が、破産宣告の当時、破産者に対して債務を負担するときは、破産手続によらず、相殺をすることができる（破産法九八条）ところ、破産債権が停止条件付債権である場合には、当該停止条件付債権は既に成立しているが、その停止条件が成就するまで効力を生じない（民法一二七条一項）から、債権者は、停止条件が成就してはじめて当該停止条件付債権をもって相殺することができる（民法五〇五条一項本文。なお、破産法一〇〇条参照）。
（二）本件の場合
（１） さきに認定したとおり、Aは、平成一一年七月九日に破産の申立てをした後、被控訴人国に対し、同月一五日、B契約、C契約、D契約１及びD契約２についてそれぞれ履行不能届を提出しているが、〈証拠略〉によれば、右各履行不能届はいずれもAの代表取締役M名義で右各請負契約にかかる工事が同月九日をもって履行不能となった旨を届け出たものであること、Aは同月九日に破産の申立てと併せてその全従業員に対して解雇の通知を発していることが認められ、この事実に照らすと、右届けは、Aからの前記１、（二）、[2]の（ａ）ないし（ｃ）の事由に基づかない契約解除の申出の趣旨を含むものと認められる。
そうすると、被控訴人国が同月一六日にAに対してした右各請負契約の解除はその効力を生じたから、本件解除違約金条項の停止条件は成就し、本件違約金債権もその効力を生じたというべきである。
（２） 前提事実３によれば、Aは、住都公団に対し、平成一一年七月一六日にJ契約及びK契約について、同月二八日にF契約及びH契約について、それぞれ履行が不能である旨の届けをしているが、〈証拠略〉によれば、Aは、右の各時点で右各請負契約にかかる工事を続行することが不能であったことが認められる。
そうすると、住都公団が同日Aに対してした右各請負契約の解除はその効力を生じたから、本件解除違約金条項の停止条件は成就し、本件違約金債権の効力もその効力を生じたというべきである。
（３） 前提事実４によれば、Aは、被控訴人東京都に対し、平成一一年七月二九日、前記内容の「工事請負契約の解除について」と題する書面を提出しているが、〈証拠略〉によれば、Aは、右の時点でL契約の続行が不能であったことが認められる。
そうすると、被控訴人東京都が同年九月八日にAに対してした請負契約の解除はその効力を生じたから、本件解除違約金条項の停止条件は成就し、本件違約金債権の効力もその効力を生じたというべきである。
（４） 以上によれば、被控訴人らの本件違約金債権は、いずれも相殺の意思表示をした時点では停止条件が成就し、民法五〇五条一項本文にいう「弁済期ニ在」ったというを妨げない。
（三）控訴人の主張について
（１） 第二、三、１、（二）前段の主張について
控訴人は、本件違約金債権はAの債務不履行の事実を効力発生の要件としているところ、右債務不履行の事実は被控訴人らがAの支払の停止又は破産の申立てがあったことを知った後に生じているから、本件違約金債権をもって相殺することはできない旨主張する。
しかし、さきに認定説示のとおり、【判示事項１】本件違約金債権は、Aの支払の停止又は破産の申立てより前の請負契約締結の時点で停止条件付債権として成立しており、被控訴人らはその時点でこれを取得しているから、破産法一〇四条四号本文に規定する「破産者ノ債務者カ支払ノ停止又ハ破産ノ申立アリタルコトヲ知リテ破産債権ヲ取得シタルトキ」に該当するものではない。
付言するに、破産法一〇四条四号の趣旨は、破産宣告の前であっても、支払の停止又は破産の申立てがあった後には、破産債権の実価は通常低下するところ、破産者に対して債務を負担する者が右の時期においてこのような破産債権を取得して相殺に供するのは、不当に有利に債務の消滅を図るものであって、債権者間の公平、平等な満足を目的とする破産制度の趣旨を逸脱するから、相殺を許容しないとする点にある。しかして、本件のように、工事の注文者と請負人とが請負契約を締結するに際して本件解除違約金条項（賠償額の予定）の合意をした場合、注文者は、その時点において、請負人に債務不履行があった場合には、その債務不履行に基づき契約を解除し、かつ、その損害の填補を図ることを合理的に期待している（このような場合、注文者は請負契約にかかる工事をたやすく続行することができず、現場管理費の出捐等を含む不測の損害を受けるおそれがあり、本件解除違約金条項はそのような注文者の負担を軽減する意味がある。）、換言すると、たとえ注文者が請負人の支払の停止又は破産の申立てがあったことを知った後に本件解除違約金条項の効力が発生したとしても、それは請負人が右のような危殆状態を知りつつ駆け込み的に相殺適状を作り上げたものではない。そうすると、注文者が右違約金債権をもって相殺することを許容して、その担保的機能を保護することが、契約関係における当事者間の衡平に合致するというべきである。
したがって、控訴人の右主張は採用することができない。
（２） 第二、三、１、（二）後段の主張について
控訴人は、Aが被控訴人国に提出した履行不能届は契約の解除の申出に当たらない旨主張するが、右履行不能届が請負契約の解除の申出の趣旨を含むものと認められることは、前記二、２、（二）、（１）で認定したとおりであるから、右主張は採用することができない。
（３） 第二、三、１、（三）の主張について
控訴人は、本件解除違約金条項は、他の破産債権者らに先んじて注文者の損害賠償債権を回収しようとする点において破産法の規定を空文化させて破産財団を不当に減少させ、公の秩序を乱すから、同条項に基づく解除権の行使、ひいてはこれによって生じた本件違約金債権をもってする相殺は許されない旨主張する。しかし、本件解除違約金条項の趣旨及びこれに基づく本件違約金債権と注文者の請負代金債権との間の担保的機能が保護されるべき関係にあり、それが契約関係における当事者間の衡平の合致することは、右（１）で認定説示したとおりであり、本件違約金債権が破産法一〇四条四号所定の相殺禁止債権に該当しないこともさきに認定説示したとおりである。そうすると、本件解除違約金条項が破産法の規定を空文化するものであるとは到底いうことができない。控訴人の右主張は採用することができない。
（４） 第二、三、１、（四）、（１）の主張について
控訴人は、特定の請負契約にかかる違約金債権とその請負代金債権との間に限って相殺が許される旨主張する。
しかし、相殺が許される場合を控訴人が主張するように限定する根拠はなく（民法五〇五条一項本文。なお、破産法一〇四条参照）、むしろ債務者が債権者に対して同種の債権を有する場合には、対立する両債権は相殺ができることにより互いに担保的機能を持ち、当事者双方はこれを信頼して取引を持続する（最高裁第三小法廷昭和六三年一〇月一八日判決・民集四二巻八号五七五頁参照）ことにかんがみると、控訴人の右主張は採用することができない。
（５） 第二、三、（四）、（２）の主張について
控訴人は、被控訴人公団がK契約及びJ契約につき、被控訴人国がC契約につき、その余の請負契約にかかる出来高分の請負債務と相殺するために駆け込み的に締結したから、相殺について合理的な期待を有していない旨主張する。
しかし、控訴人が主張するように、被控訴人公団及び同国が右各契約を駆け込み的に締結したものでないことはさきに認定説示したとおりであるから、控訴人の右主張は採用することができない。
三相殺権の濫用について
１ 第二、三、２、（一）前段の主張について
控訴人の右主張は、本件違約金債権が請負契約の解除時に発生することを前提とするが、さきに認定説示したとおり、本件違約金債権は請負契約締結時に停止条件付債権として成立している。したがって、控訴人の右主張は、その前提において失当であり、採用することができない。
２ 第二、三、２、（一）後段の主張について
違約金が著しく高額に設定された場合、これを設定した契約の全部又は一部が公序良俗に反し無効となる場合があることは否定することができないが、本件解除違約金条項で定める違約金の額は請負代金額（被控訴人東京都の場合は、契約金額から既済部分相応額を控除したもの）の一〇分の一相当額であり、これが著しく高額なものであるということができない上、右違約金を請求することが違法であることにつき控訴人の具体的な主張立証もない。
そうすると、控訴人の右主張は採用することができない。
３ 第二、三、２、（二）の主張について
破産者が破産宣告前に契約の解除について特約をした場合、同特約の効力が破産宣告により消滅する根拠はなく、破産管財人もこれに拘束されると解される。したがって、右特約に基づく解除権を有する者は、破産法五九条とはかかわりなく、当該解除権を行使することができるのであって、これをもって破産法五九条を空文化するものということはできない。控訴人の右主張も採用することができない。
４ そうすると、【判示事項２】被控訴人らがした本件各相殺が相殺権の濫用に当たるとの主張は失当である。
四結語
以上によれば、被控訴人らが本件違約金債権（被控訴人公団については、前払余剰金返還債権及びこれに対する約定利息債権を含む。）をもって控訴人の本件請負代金債権とその対当額においてした相殺は有効であり、控訴人の本件請負代金債権はいずれも既に消滅したこととなる。
よって、控訴人の請求を棄却した原判決は相当であり、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
（裁判官増井和男佐藤武彦青野洋士）
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報48巻6号1439頁。
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