東京高判　平成元年10月30日

一本件の事案の概要は、次のとおりである。

X（原告・控訴人）ら又はその被相続人（以下「Xら」という。）は、昭和二〇年五月ころから同二一年にかけ、建物所有の目的で訴外人から各土地（以下「本件土地」という。）を賃借していたものであるが、昭和二〇年五月の横浜空襲にり災し借地上の建物を焼失した。り災後も、Xらは借地権を有していたものの、終戦後駐留したアメリカ合衆国軍隊により本件土地を含む区域一帯が接収され、同軍住宅施設敷地として使用されるに至り、その接収・使用状態は、昭和五七年三月三一日に本件土地がY（国、被告、被控訴人）に返還され、同五八年一〇月二一日接収解除の公告がなされるまで継続した。

ところで、本件土地の所有権については、アメリカ合衆国軍隊に接収されていた期間中である昭和二二年二月から同三七年ころにかけて、Yが訴外人らから、その原因を「物納」あるいは「買収」により取得していたことから、Xらは、罹災都市借地借家臨時処理法（以下「罹災都市法」という。）一〇条の規定により、地上建物についての所有権登記等がなくても、り災後の借地権を昭和二一年七月一日から五か年以内に、土地について権利を取得した第三者に対抗し得るとされているものであり、そして同法によって登記なくして対抗し得る期間内に従前の借地が接収された場合には、地上建物の存否及び地上建物の登記の有無にかかわりなく、旧借地人は接収不動産に関する法律（以下「接収不動産法」という。）三条一項あるいは二項の保護を受け、接収中に借地権が消滅しても旧借地人が接収解除の公告がされた後六か月以内に、接収解除後の地主に対し借地の申出をすれば、他の者に優先して相当な借地条件で土地を賃借することができるとして、接収が解除されたことを契機にYに対して接収不動産法三条一項に基づき賃借の申出をした。Yは、この申出に対し、本件土地は公用及び公共用施設として利用する計画があることを理由に拒絶したため、Xらは、YとXらとの間に借地権が存在することの確認を求めて本件訴えを提起したものである。

二一審判決は、接収不動産法三条一項に基づく右賃借の申出時に事ける本件土地のXらの自己使用の必要性とYの本件土地を都市計画のために使用する必要性とを比較衡量すると、Xらには、今直ちに本件土地上に借地権を回復しなければならない客観的に差し迫った必要性を認めることはできないとし、YのXらに対する申出の拒否は、同条四項の正当事由がある場合に当たるとして、Xらの請求を棄却した。

これに対し、Xらは、控訴したが、控訴審において、予備的請求として憲法二九条三項及び国有財産法二四条二項の各規定に基づく損失補償請求に係る訴えの追加的申立てをしたことから、この点が控訴審における新たな争点となった。

三本判決は、主位的請求については一審判決と同様の判断を示し、Xらの控訴を棄却したものであるが「予備的請求である憲法二九条三項及び国有財産法二四条二項の各規定に基づく損失補償請求については、損失補償請求権は公法上の請求権であるから、通常の民事訴訟ではなく、行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）四条後段にいう実質的当事者訴訟に当たり、これに対し、Xらの主位的請求である借地権確認の請求は、通常の民事訴訟であるから、行政訴訟である予備的請求とは訴訟手続を異にするものであるとした上、行訴法二八条一項の規定は、原告らが当初から取消訴訟に関連請求に係る訴えを併合して提起する場合に関する規定であって、原告による訴えの追加的併合の場合に関する規定ではなく、また、同法一九条一項の規定は、まず取消訴訟が係属している場合に、それとの関連請求に係る訴えを追加して併合し得る旨を明らかにしたにとどまるものであり、これとは逆に、民事訴訟が係属している場合に行政訴訟を追加して併合することを認めた規定ではなく、後者のような場合にまで、行訴法一六条一項又は一九条一項を類推適用することは相当ではないとして、右損失補償請求に係る訴えは併合要件を欠く不適当なものであるとし、なお、Xらが、併合が認められない場合に、予備的請求を新訴として取り扱い、菅轄第一審裁判所に移送することまで求めているとは解されないとして、結局、Xらの右訴えを却下した。四本件控訴審で争点となった民事訴訟に損失補償請求訴訟を併合することの可否については、学説及び裁判例上、いずれも見解が分かれている。まず、学説においては、#1関連請求に係る訴えの併合の許否に関し、行訴法の規定によれば取消訴訟に他の請求に係る訴えを併合する建前を採っており、他の請求に係る訴えに取消訴訟を併合することを認めていないとする説（矢野邦雄・「関連請求の併合とその問題点」実務民事訴訟法講座８一八五ページ）があり、また、#2民訴法二二七条に関し、通常の民事訴訟に、その請求と関連する行政処分の無効確認の訴えを併合することは、行訴法一六条の準用によって許されるとする説（菊井＝村松・民事訴訟法II七四ページ）及び#3民事訴訟事件に、その請求と関連する行政処分の無効確認の訴えを併合することは、行訴法一六条の逆の場合であるから、その準用を認め、これを許すのが相当であるとする説（斎藤秀夫・注解民事訴訟法４一〇二ページ）等がある。

裁判例は、国家賠償訴訟に損失補償請求に係る訴えを併合することの可否が争われた事案において、行訴法一六条一項、一九条一項の類推適用をめぐりその可否に対する判断が分かれている状態にある。その主な裁判例を挙げると次のとおりである。

まず、併合を認めた裁判例としては、いわゆる予防接種禍訴訟における名古屋地方裁判所昭和六〇年一〇月三一日判決（訟務月報三二巻八号一六二九ページ、判例時報一一七五号三ページ、判例タイムズ五七三号一〇ページ）及び大阪地方裁判所昭和六二年九月三〇日判決（訟務月報三四巻九号一七六七ページ、判例時報一二五五号四五ページ、判例タイムズ六四九号一四七ページ）がある。

このうち、右名古屋地方裁判所判決建損失補償請求に係る訴えの予備的、追加的併合について、本件損失補償請求は、違法無禍失の公権力行使に基づく損失てん補請求にほかならないが、私法上の権利といい得る側面をも有していることは否定できないので、右請求を民事訴訟手続によるか、行政訴訟手続によるかは原告の選択に任せてよく、仮に本件損失補償請求が、講学上の損失補償請求であり、行訴法四条後段の実質的当事者訴訟に該当するとしても、被告の応訴等の利益は何ら害されていないこと等を考慮すると、これを民事訴訟手続に併合することは不適当ではないとして併合は許される旨判示しており、また、右大阪地方裁判所判決は、併合を認める理由として、不法行為による損害賠償請求権が違法有責の原因行為による違法な結果に基づくものとして私法上の権利であり、他方、憲法二九条三項の規定により生ずる損失補償請求権が適法な原因行為（公用収用）による適法な結果に基づくものとして公法上の権利であることは、いずれも明らかであるが、これに対し、原告ら主張の損失補償請求権は、適法な原因行為による法の予想しない結果に基づくものとして、前二者の中間領域に成立するものと見られるから、これを単純に実質的当事者訴訟とすることはできないこと、また、損失補償請求を訴えの提起時よりなしていたと評価できる余地がないわけではないこと、加えて訴訟の経過に照らし、右請求の併合が許されないことによって、原告らに多大の時間的、経済的負担の生ずることが予測されるが被告の応訴上の不利益があるとは認められないこと等の各事情を考え併せると、原告らの右損失補償請求に係る訴えの追加的併合は、これを許すべきである旨判示している。

これに対し、併合を否定した裁判例としては、#1いわゆる小樽予防接種禍訴訟の控訴審である札幌高等裁判所昭和六一年七月三一日判決（訟務月報三三巻四号八八四ページ、判例時報一二〇八号四九ページ、判例タイムズ六一一号一五ページ）、#2ダムの設置、管理等の瑕疵をめぐる山口地方裁判所昭和六一年三月一三日判決（訟務月報三二巻一二号二七五六ページ）、#3不定期航空運送事業及び航空機使用事業の免許申請却下処分をめぐる那覇地方裁判所昭和六一年一〇月二八日判決（訟務月報三三巻一〇号二四四五ページ）及び#4その控訴審である福岡高等裁判所那覇支部昭和六二年三月二四日判決（訟務月報三三巻一〇号二四四〇ページ）等がある。このうち#1の札幌高等裁判所判決は併合を否定する理由として、行訴法一九条一項は取消訴訟に関連請求に係る訴えを追加的に併合して提起することができる旨を定めており、その逆の場合には、追加的併合が許されるかどうかについて、直接定めた規定はないが、行訴法は基本となる請求とその関連請求との間には、主従の区別をしており、関連請求が民事訴訟の場合は、これを主とし、行政訴訟を従とすることは、行政訴訟手続を中心として規定する行訴法の予想するところのものではなく、一般的に民事訴訟に行政訴訟を併合することを認めると、その審理手続がどうなるのかという問題があり、主たる民事訴訟の手続で審理がされると行訴法の趣旨を没却することになるから、行訴法一九条一項の規定の類推適用を根拠として民事訴訟である国家賠償請求に当事者訴訟である損失補償請求に係る訴えを追加的に併合することは許されない旨判示しており、また、#2の山口地方裁判所判決も大要同旨の理由により併合を認めず、口頭弁論終結時、両事件を分離した上各々につき判決を言い渡している。

以上が直接肯定し、あるいは否定した主な裁判例であるが、原告らが選択的併合請求の形態を採った、いわゆる東京予防接種禍訴訟についての東京地方裁判所昭和五九年五月一八日判決（訟務月報三〇巻一一号二〇一一ページ、判例時報一一一八号二八ページ、判例タイムス五二七号二八五ページ）においては、併合の可否について何ら判断することなく損失補償についても判断されていることから、これも併合肯定例の一つとしてみることも可能であろう。

そのほか、鉱業法六四条の規定による鉱業権の行使の制限により損害を被ったとして損害賠償を求めた事案につき、二審段階で損失補償請求を予備的、追加的に主張した例があるが、東京高等裁判所昭和五五年九月一七日判決（判例時報九八二号一二二ページ）は、その理由中において、併合の可否について何ら触れることなしに実体判断をして損失補償請求は認められないとして、請求を棄却し、また、その上告審である最高裁判所昭和五七年二月五日第二小法廷判決（民集三六巻二号一二七ページ、判例時報一〇三六号七〇ページ、ジュリスト七六七号一五八ページ）も、原審の判断を維持している。

五本判決は、三のとおり判示して、民事訴訟である借地権確認請求訴訟に行訴法四条後段の実質的当事者訴訟に当たる損失補償請求に係る訴えを予備的、追加的に併合することを否定したものであって、その理由付けは前記札幌高等裁判所判決とほぼ同様であり、否定裁判例の一つに加えられるものであるが、現時点ではこの問題についての最高裁判所の判決はなく、数少ない高等裁判所段階での判決であるところがら、今後同種事案を処理する上において参考になるであろう。