主文
一控訴人の控訴に基づき、原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
二右取消部分にかかる被控訴人らの請求を棄却する。
三被控訴人らの本件附帯控訴を棄却する。
四訴訟の総費用は被控訴人らの負担とする。
事実及び争点
第一 当事者の求めた裁判
一控訴人
主文一ないし三と同旨
二被控訴人ら（上告審判決前の申立て）
１ 本件控訴を棄却する。
２ 原判決を次のとおり変更する。
控訴人は、被控訴人らに対し、金二〇〇〇万円、及びこれに対する昭和四八年一一月一五日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
第二 事案の概要及び争点
一事案の概要
１ 本件は、X1 （承継前の被控訴人兼附帯控訴人、以下「X1 」という。）が、刑事事件で無罪判決を言い渡されたところ、国家公務員である担当検察官の公訴提起が違法であったとして、控訴人に対し、国家賠償を求めた事案である。
すなわち、X1 は、後記二のとおり、昭和四三年一二月二七日神戸地方検察庁洲本支部検察官（以下「担当検察官」という。）により、神戸地方裁判所洲本支部に有印私文書偽造・同行使の罪名により起訴された（以下「本件公訴提起」という。）が、同裁判所同支部裁判官は、昭和四八年三月二九日公訴事実につき無罪の判決を言い渡し、右判決は控訴されることなく確定した。
X1 は、担当検察官の公訴提起は杜撰な捜査に基づき、有罪判決を得る合理的な根拠がないにもかかわらずされた違法なものであったなどとして、昭和四八年一一月八日控訴人に対し、国家賠償法一条に基づき、精神的、肉体的苦痛に対する慰藉料一五〇〇万円及び刑事事件の訴訟追行費用五〇〇万円の合計二〇〇〇万円並びにこれに対する原審訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求めた（神戸地方裁判所昭和四九年（ワ）第五〇号）。
２ 本判決までの訴訟経過は、以下のとおりである。
（一）神戸地方裁判所は、昭和六〇年二月六日、X1 の請求を金四〇〇万円及びこれに対する昭和四八年一一月一五日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の限度で認容し、その余の請求を棄却した。
（二）控訴人は、昭和六〇年二月二六日、控訴を提起し（当庁昭和六〇年
（ネ）第四〇四号事件）、X1 は、昭和六一年一〇月一五日附帯控訴を提起した（当庁昭和六一年（ネ）第二〇九一号事件）。
（三）当庁は、昭和六三年五月三一日附帯控訴に基づき、金六〇〇万円及びこれに対する昭和四八年一一月一五日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を命じて原判決を変更し、控訴人の控訴を棄却した。
（四）控訴人は、昭和六三年六月一三日上告し、＜略＞ X1 が死亡したため、被控訴人らが訴訟手続の承継をした。
（五）最高裁判所は、右上告事件（最高裁判所昭和六三年（オ）第一二三七号）について、平成五年一〇月一四日口頭弁論期日を開いたうえ、同年一一月二五日要旨以下の理由で控訴人敗訴部分を破棄し、同部分につき本件を当庁に差し戻した。
「刑事事件において無罪の判決が確定したというだけで直ちに公訴の提起が違法となるということはなく、公訴提起当時の検察官の心証は、その性質上、判決時における裁判官の心証と異なり、右提起時における各種の証拠を総合勘案して合理的な判断過程により被告人を有罪と認めることができる嫌疑があれば足りるものと解すべきである（最高裁昭和四九年（オ）第四一九号同五三年一〇月二〇日第二小法廷判決・民集三二巻七号二三六七頁）。
そして、公訴提起時において、検察官が現に収集した証拠資料及び通常要求される捜査を遂行すれば収集し得た証拠資料を総合勘案して合理的な判断過程により被告人を有罪と認めることができる嫌疑があれば、右公訴の提起は違法性を欠くものと解するのが相当である（最高裁昭和五九年（オ）第一〇三号平成元年六月二九日第一小法廷判決・民集四三巻六号六六四頁）。
これを本件についてみるに、事実関係その他の原審の理由説示によっても、本件公訴提起時において、担当検察官が、X1 の犯意に関する証拠としてどのようなものを収集していたのか、また、通常要求される捜査を遂行していれば、右の点についてどのような証拠資料を収集し得たのか、殊に、「B会会員各位」と題する書面や刑事判決においてX1 の犯意の存在を否定する判断の重要な要素となったB会の規約〈証拠略〉がどうであったか、という点については、明らかにされていない。したがって、本件公訴提起時において、担当検察官が現に収集していた証拠資料及び通常要求される捜査を遂行すれば収集し得た証拠資料を総合勘案して合理的に判断すれば、X1 を有罪と認めることができる嫌疑があったということができるかどうかについても、明確に判断することができないものといわざるを得ない。
そうすると、原審は、本件公訴提起の違法性について十分な検討をせず、その具体的判断をしないまま上告人の責任を肯定したものといわざるを得ず、（中略）更に審理を尽くさせるため、本件を原審に差し戻すのが相当である。」
二前提となる事実（争いがないか、証拠により容易に認められる。）
１ X1 は、昭和四三年一二月二七日神戸地方検察庁洲本支部検察官Cにより、神戸地方裁判所洲本支部に有印私文書偽造・同行使の罪名により起訴された。その公訴事実の要旨は以下のとおりである〈証拠略〉。
「被告人は、A社の株主であるが、神戸地方裁判所洲本支部に対し、商法二九三条の六に基づくA社の帳簿閲覧の仮処分を申請するにつき、昭和四二年一一月二〇日頃、被告人の経営するD社の事務所において、ほしいままに、情を知らない同会社の従業員八名をして、弁護士三名に対する仮処分申請の代理委任状用紙の委任者欄に、A社の株主であるE他二六名の氏名を記載させ、それぞれその名下に各自の姓を刻した有合わせ印を冒捺し、もって右E他二六名作成名義の代理委任状二七通（以下「本件各委任状」という。）を偽造し、同月二一日、神戸地方裁判所洲本支部において、その情を知らない右三名の弁護士をして、同裁判所係官に対し、本件各委任状を真正に成立したものとして一括して提出行使させたものである。」
本件各委任状を偽造された被害者二七名は、以下のとおりである。
（一） E、（二） F、（三） G、（四） H、（五） I、（六） J、（七）K、（八） L、（九） M、（一〇） N、（一一） O、（一二） P、（一三）Q、（一四） R、（一五） S、（一六） T、（一七） U、（一八） V、（一九） W、（二〇） AA、（二一） AB、（二二） AC、（二三） AD、（二四）AE、（二五） AF、（二六） AG、（二七） AH（以下これらの者を「被偽造者」ということがある。）
２ 昭和四八年三月二九日神戸地方裁判所洲本支部裁判官は、右公訴事実につき無罪の判決を言い渡し、右判決は、控訴されることなく確定した。
右判決の理由の要旨は、X1 が公訴事実記載のとおり、E他二六名の本件各委任状を無断で作成した事実は認められるが、右E他二六名は当時何らかの形でB会とかかわりのあった者らであるところ、同人らに熟知させてはいなかったものの、B会設立に付いての規約には、諸手続等についての署名押印等一切の権限は会長が行使することとの定めがあり、その後に定められたB会規約には、B会は目的遂行上構成員個々の名で弁護士に委任して訴訟その他裁判上の手続をとることもできるとした上で、その場合の弁護士に対する委任状の作成につき、業務執行組合員が各組合員名義で代理し、適宜の印鑑で捺印することができるものとするとの定めがあったことなどから、公訴事実記載の行為は、被告人において、本件各委任状の作成権限を授権されているとの錯誤のもとにされたものであって、有印私文書偽造及び同行使を構成しない、というものであった。
３ B会設立に付いての規約〈証拠略〉には、次の記載がある。
一 A社の株主で別紙同意書に署名押印した者を持ってB会を組織する。
一本会はA社並に各子会社の経理を監査する目的で帳簿閲覧の請求を行う事を目的とする。
一本会は、会長一名、副会長二名、理事幹事若干名を置く。
一本会は、業務執行に付いての一切の行為を会長が代行するものとする。
一本会はAI氏外数名の弁護士に委任して法的手続を行うものとする。
一諸手続等についての署名押印等一切の権限は会長が行使すること。
一本会は目的完了後に於て解散するものとする。
一本会を無断にて脱退する事は出来ない。但し合議の上で脱退が出来るものとする。
一本会を無断にて脱退し、本会に損害を与えた場合は其の責任を取るものとする。
一本会の必要経費に付いては会長が立替え払いするものとする。
一 B会設立について、本規約を作成し即時実行に移す事とする。
以上
昭和四十一年拾一月十七日
X1 AJ AK AL AM AN AO AP（各署名押印）
（別紙同意書は付けられていない）
４ B会規約〈証拠略〉には、次の記載がある。
A社株主である末尾添付別紙組合員名簿記載の者は左記のとおり組合契約をする。一（事業目的）
この組合はA社、AQ社、AR社の経理を監査し、もしその不正を確認したときは、これを是正する適当な措置を講じ、且必要に応じて関係者の責任を追及し、もって我々株主の利益を企ると共に、企業経営の民主化並に社会悪の撲滅を期することを目的とする。
二（名称）
この組合は「B会」と称する。
三（存続期間）
この組合の存続期間は、一応第一項の目的を達するため、A社、AQ社、AR社の商業帳簿等を閲覧調査し、その経理に不正不当な事実があるかどうか確認を了えるまでとし、不正がなければ、組合は目的達成により解散し、もし不正事実を確認したときは、その是正を企るため引続き組合を存続させるかどうか等は組合員の決議によってこれを定める。もし、前記経理の調査確認が、昭和四四年一二月末日までに完了しないときは、目的達成不能として組合はその時点において解散する。
四（出資）
組合員は、第一項の事業目的達成に必要な範囲内において、平等に肉体的、精神的労務を提供するものとし、且組合の事業執行の費用に充てるため組合員の持株一株につき、金五銭の割合による財産出資を行うものとする。
五（業務執行及び区組合代表）
組合の業務執行は左記の者が行うものとし、同時にこれ等の者は組合を代表するものとする。
記
組合長 X1 副組合長 AJ 同 AK 理事 AL 理事 AM 理事 AN 会計理事AO （各署名押印）
六（訴訟その他裁判上の行為）
業務執行組合員は、組合業務執行の方法として訴訟その他裁判上一切の行為をすることができる。但し、右行為をなすためには弁護士に委任する必要があるので、それについては業務執行組合員が組合を代表して組合の名においてその委任を為すと或いは組合員個々の名においてその委任をなす方法を採るかは業務執行組合員の自由に選ぶところとする。業務執行組合員が後者の方法を採る場合は、各組合員は、各組合員作成名義の弁護士に対する委任状が必要であるので、これを作成するにつき、業務執行組合員が所要の委任状に各組合員名義で代理して署名し、且適宜の印鑑で捺印することができるものとする。又弁護士の選任等は業務執行組合員が自由にこれを選択するものとする。
七（脱会等）
組合員は、第三項の組合の存続期間内は組合を脱退することができない。
但し、止むを得ない事由があるときは、この限りでないが、この場合でもその時点までにおいて、すでに第六項により、自己の名義で弁護士に委任して、その委任は当該訴訟等裁判上の行為にもとずく裁判が最終的に確定するまでは、解任できないものとする。
八（新規加入）
第一項の事業目的に賛同するA社の株主は、業務執行組合員の承諾を得てこれに加入することができる。
九その他必要事項は、組合員の決議でこれを定める。
右組合契約の証として本書を作成し組合員記名捺印する。
（組合員の署名押印はないし、別紙組合員名簿も添附されていない。）
５ B会会員各位と題する書面〈証拠略〉には、次の記載がある。
B会会員各位
昭和四二年七月日
暑中御見舞申上げます
１ 経過報告させて頂きます過日参上致しましたときに申上げましたA社専ムAS氏の不正に就いて取締役の責任を追求することにB会役員が意見の一致を見ることに到りました
２ 今後の具体的処理に就きましては強行手段を取る外は無いものと信じます諸手続するに就いての記名捺印は今後相当数を要しますので過日参上の節御了承得て居ります通り印鑑を作って記名させて頂きますから宜ろしくお含み置き下さい使用しました印鑑は事件解決次第お返し致します
３ 不正内容については今一度文書でお知らせ致します
４ 聞く処に依ると会社側は今後の株主権利確立し妨害する様な動きもありますので充分と警戒して頂きます様お願い致します
５ 何かと要望事項がありましたらB会事ム所迄御申出下さい
A B会代表 X1
外一一名
三争点
本件争点は、担当検察官の本件公訴提起が違法と判断されるか否かであり、具体的には以下の点である。
１ 昭和四三年一二月二七日（本件公訴提起）の時点において、昭和四二年一一月二〇日ころ（公訴事実で犯行の時点とされた時期）までに作成されたB会設立に付いての規約、B会規約、B会会員各位と題する書面、の各証拠資料が存在したか。
２ 通常要求される捜査を遂行すれば、１の各証拠資料は収集し得たか。
３ 担当検察官が現に収集していた証拠資料及び通常要求される捜査を遂行すれば収集し得た証拠資料を総合勘案し、合理的に判断すれば、X1 を有罪と認めることができる嫌疑があったといえるか。
四争点にかかる当事者の主張の要旨
１ 争点１について
（一）被控訴人ら
（１） B会設立に付いての規約、B会規約及びB会会員各位と題する書面の存在についての立証責任
担当検察官が現に収集していた証拠資料及び通常の捜査を遂げれば収集し得た証拠資料は、自らの事情として控訴人において立証すべきである。なぜなら、上告審の破棄理由は、「…嫌疑があれば、右公訴の提起は違法性を欠く」として、立証責任の転換を認めていることのほか、公平の見地からも、捜査の密行性及び検察官の有する強制権限からすれば、国民は、検察官がどのような証拠資料を収集したか、あるいは収集し得たかを立証することは不可能に近いからである。ことに本件では、〈証拠略〉の捜索差押調書の押収品目録によっては、押収にかかる証拠の特定が困難であること、本件刑事記録の提出の釈明に対し、控訴人は、完結刑事事件記録の処理に関する通達に基づき、昭和五五年六月一六日焼却廃棄されたと主張するが、本件訴訟の係属中は少なくとも管理しなければならない筈であること、民事事件で控訴人から提出されたものがその全てであるか否かは被控訴人らには確認のしようがないことなどの事情がある。
控訴人は、前記のとおり焼却廃棄したと主張するが、本訴の提訴は昭和四八年であり、このような時期に重要な証拠資料を含む刑事事件記録を焼却廃棄するとは到底信用し難い。控訴人は、差戻前控訴審で〈証拠略〉を、差戻後の当審で〈証拠略〉を提出するが、昭和五五年に廃棄したとしながら、なぜこのような時期にこのような証拠の提出が可能なのであろうか。被控訴人らは、本件刑事事件記録は現存していると考えざるを得ない。
仮に、控訴人が本訴係属中に刑事事件記録を廃棄したとすれば、これは当事者及び裁判所間の信義に反する重大な証明妨害であって、証拠等維持・保管義務違反として、書類の存在についての事実上の推定を受ける等の不利益な法的サンクションを受けても当然というべきである。
（２） 以下のとおり、B会設立に付いての規約、B会規約及びB会会員各位と題する書面は、いずれもX1 が本件各委任状を作成した当時既に存在したことは明らかである。
（B会設立に付いての規約及びB会規約・〈証拠略〉）
<1> 刑事事件における提出経緯と担当検察官の対応
B会設立に付いての規約は、刑事事件第三回公判期日に提出され、検察官の同意により即日証拠として取り調べられた。他方、B会規約は、第一〇回公判期日に提出され、第一三回公判期日に検察官の同意によって取り調ベられた。検察官は、これらの証拠の提出に対し、意見も述べず異議申立てもしていない。立会検察官は起訴検事でもあるC検察官であったから、同検察官が証拠とすることに同意したのは、これらの書面の存在を捜査段階から知っていたか、少なくとも手持証拠から適正に作成されたことを調べた上で同意したものと推測される。
<2> 刑事判決の認定事実
刑事判決は、「X1 は昭和四一年一一月頃B会を結成し、B会設立に付いての規約は結成当時に定められたこと、B会規約はその後の昭和四二年六月頃改めて定められたこと、X1 はかかる規約のもとで業務執行者としてB会の活動を行って来たこと」との事実を認定し、かつ、X1 が本件各委任状につき作成権限があったとする錯誤に陥った重要な根拠としている。この無罪判決は控訴されることなく確定していることによれば、検察官は、一件記録を調べても右規約等を公訴提起後に弁解のため作成したとの疑いを抱くべき事情がなかったからと思われる。検察官がこれらの規約の作成経緯、事情につき調査した形跡もない。
<3> 控訴人主張の不見識
控訴人は、本訴に至って、これらの規約はX1 が弁解のため作成したとか、当審に至り、X1 が刑事責任を隠蔽するため作成したと主張し始め、上告審では、仮処分申請の後に作成したなどと主張しているが、失当である。
仮に、控訴人主張のとおりであるとすると、有印私文書偽造事件の審理中に、X1は本件各委任状の作成権限の授与を根拠づけ、若しくは錯誤の証拠を作成したことになるが、このようなことは由々しい証拠隠滅行為であって、アウトローでない通常人には到底なし得ることではない。ことに、B会設立に付いての規約、B会規約は、文面から法律家の関与によることが明らかであるが、かような証拠隠滅行為に法律家が関与したとすることはなおさら考え難いところである。既に確定した刑事判決の事実認定に反し、また、刑事事件の進行経緯を無視した控訴人の右主張は不見識であり、遺憾である。
<4> AI弁護士による規約存在の立証
AI弁護士は、証人として証言し、B会設立に付いての規約及びB会規約の存在を明確に裏付けた。
AI弁護士は、当初単独でX1 から相談を受け、B会の組織固めをしてその活動の機動性のため規約を作成することとなり、その主導的役割を担った。AI弁護士は、右機動性を持たせるため、B会設立に付いての規約に業務執行についての一切の行為を会長が代行すること、諸手続についての署名押印等一切の権限は会長が行使することとの文言をもうけたこと、脱会についてのX1 とのやりとりを初め、B会設立に付いての規約をより完全なものとするためB会規約の作成に着手したこと、B会規約では、脱会を防止する等の配慮から同弁護士が組合組織とすることを思いついたこと、出資の規定につきX1 の自己負担の申出に異議を唱え、組合員の負担の規定を置いたことなどを具体的かつ明確に記憶し、証言している。B会設立に付いての規約及びB会規約は、法律につき一定の知識を有する者の作成であることが明らかであるが、A社との紛争に関しX1 が相談した当初の弁護士がAI弁護士であることからも右各規約作成に関与した弁護士がAI弁護士であることは明らかである。
なお、AT、AU各弁護士は、実質的にはAVの依頼を受けてAI弁護士に後れてA社との帳簿閲覧請求等の紛争に参加したから、X1 との密接な関係はない。こうした事件への関与の違いがAT弁護士とAI弁護士の証言の違いとなっており、AT、AU弁護士がAI弁護士の主導的関与のもとに作成されたB会設立に付いての規約及びB会規約につき明白な記憶がないことは当然であるが、AT弁護士は、それでも各規約の存在を証言した。
<5> 誓約書〈証拠略〉の存在
B会会員Hは、昭和四二年七月四日X1 に対し、誓約書〈証拠略〉を差し入れているところ、これには、B会規約のことが記載され、四項には「B会の規約（特にB会規約第六条訴訟その他裁判上の行為）を再確認しこの誓約書第一項の禁止条項以外に私個人の名において訴訟を取下げる等の行為は一切いたしません」と記載されている。そして、刑事事件第五回公判廷において、Hは「私がしたものに間違いありません」と明白に証言している〈証拠略〉。この事実からすれば、B会規約が遅くとも昭和四二年七月四日には存在したことに疑いを差し挟む余地はない。
なお、差戻前控訴審判決は、〈証拠略〉をもってしても右の当時B会規約が存在したとまでいえない旨認定したが、これは、A社役員らとB会との間で熾烈な切崩しが行われていた状況及び運動の意義を余りに軽視した判断で到底納得し難い。<6> その他の刑事事件証人の証言
（あ） AW〈証拠略〉
AW（以下「AW」という。）は、刑事事件公判においてB会設立に付いての規約及びB会規約がAI弁護士の作成にかかることを明白に証言している。
（い） N〈証拠略〉
NはB会設立に付いての規約について「こう云う風なことを書いた手紙が来たことはあります」と、B会規約につき「簡単に説明して貰った記憶があります」と証言している。
（う） U〈証拠略〉
Uも「判然りとは申兼ねますが見たか聞いたか兎に角内容は一寸頭にあります」と証言する。
（え） AX〈証拠略〉も見たような記憶があると証言する。
（お） AY〈証拠略〉も同旨の証言をする。
<7> 被偽造者らの供述等について
被偽造者らは、確かに、知らない、記憶にない等の証言をする者が大半である。しかし、その供述内容をそのまま真実を物語るものとして受け止めてはならないことは、A社の取締役らがB会会員の切崩しに奔走し、（B会に賛同するのは）悪いことをしている、警察や裁判所に行かなあかん等と圧力を加え、B会のいうことは嘘である旨虚偽の事実を述べ、バス路線を新設してやる等の利益誘導等各種の詐欺的強迫的手段を弄して株主に対し委任の解除等を迫った事実〈証拠略〉から明らかである。そのような中で、被偽造者とされた上記の者が刑事公判廷において上記証言をしていることは重要である。
（B会会員各位と題する書面〈証拠略〉）
<1> B会会員各位と題する書面中には「諸手続するに就いての記名捺印は今後相当数を要しますので過日参上の節御了承得て居ります通り印鑑を作って記名させて頂きますから宜しくお含み置き下さい」との記載があり、これはX1 らによる署名押印の代行の申入れとこれに先立つ株主らの承諾の事実を証明している。〈証拠略〉については、刑事公判廷において、AZが同書はX1 が述べたことを自分が筆記し、株主に送付したものであることを明確に証言しており〈証拠略〉、担当検察官も、原審第二五回証人尋問で「一応見たように思いますよ」と証言している。
<2> 控訴人は、〈証拠略〉がX1 によって弁解のために作成された書面であるとか、B会会員に送付された事実はない旨主張しているが、これも当時のA社との緊迫した状況や運動の意義を理解しない誤った主張である。控訴人は〈証拠略〉の「残暑お見舞い申し上げます」と題する文書（八月二四日付け）との時期的対比をもって、〈証拠略〉が帳簿閲覧請求書及び検査役選任申請書への署名押印を求めた後に最初に郵送された文書であり、暑中御見舞い申し上げますとの記載のあるB会会員各位と題する書面がそれ以前に郵送されたとするのは不自然であるとするが、帳簿閲覧請求書及び検査役選任申請書には「昭和四二年六月」との作成時期の記載があり〈証拠略〉、B会会員の大半は六月ころまでに署名押印をしたことが推測されるから、七月にB会会員各位と題する書面が作成されたとしても、時期的に不自然ではない。また、控訴人は、〈証拠略〉の穏当な内容と対比し、これより以前に送付されたB会会員各位と題する書面には過激な内容が記載されていて不自然であるとするが、強行な法的手段を先に打ち出し、その後に一歩退いた手段を採ることは運動戦術上当然であるほか、〈証拠略〉には、不正追及の強硬な目標が記載されており、B会会員各位と題する書面と趣旨において異なるものではない。控訴人の主張は、事件経過についての無知によるものか、詭弁というべきである。
<3> ところで、控訴人は、B会会員各位と題する書面を送付した事実及びその前提となる署名押印の代行の申入れをした事実がいずれも認められないとする。しかし、上告審は、差戻前控訴審の適法に確定した事実として「同年八月中旬ころまでX1 の従業員らに各株主宅を訪問させ、今後委任状が必要な場合にX1 に押印と署名を委せて欲しい旨を申し入れ」との部分を摘示しているほか、控訴人のこの点に関する上告理由を排斥しているのであって、控訴人において、確定した事実に反する主張をするのは許されないものというべきである。
<4> 当時のA社とB会との間の熾烈な株主切崩しは、前記のとおりであるが、そのような中で、「後で私が押した書類にはそういうことが書いてあったということを人から聞きました」とか、B会で勝手に判を作って押すことを黙認していたのかとの質問に対し、「そういうことです」と答えているEの供述〈証拠略〉は、当時の一般的な株主の意識を象徴的に示すものである。被偽造者の多くは事実を否定するが、X1 らが署名押印の代行につき、株主から承認を得ていたことは明らかである。（二）控訴人
（１） 主張立証責任について
公権力行使の違法は、国家賠償請求の権利発生の要件事実であるから、通説的見解においては、公権力行使の違法性を基礎付ける具体的事実の主張立証責任は、国家賠償請求権の存在を主張する当事者の側にあるとされている。そして、公権力の行使が公訴提起である場合、その違法性を基礎付ける具体的な事実については原告に主張立証責任があり、この場合、検察官が通常要求される捜査を遂げなかったことが原告側の立証責任に属すると解される。
本件上告審判決に沿って本件公訴提起の違法性を基礎付ける具体的事実として被控訴人らが主張立証すべき事項は以下のとおりである。
<1> 本件公訴提起に際し、担当検察官が現に収集していた証拠資料の具体的内容<2> 右証拠資料を総合勘案して合理的に判断した場合、X1 に本件誤信（錯誤）が存在しないものとは認められないこと
右<1>、<2>が立証できないときは、
<3> 本件公訴提起に際し、担当検察官に収集されていない特定の証拠資料が存在したこと
<4> 担当検察官は一定の捜査を遂行すれば右証拠資料を収集できたこと<5> 右捜査は担当検察官として通常要求される捜査であること
<6> 本件公訴提起に際し、担当検察官が現に収集していた証拠資料と<3>の証拠資料を総合勘案して合理的に判断した場合、本件誤信が存在しないものとは認められないこと
そうであるならば、本件においては、B会設立に付いての規約、B会規約及びB会会員各位と題する書面の各証拠資料が、本件公訴提起当時存在したこと、これらの文書が各委任状の作成以前に作成されていたもので、X1 の弁解のために作成されたものでないことはもとより、本件公訴提起に際し、担当検察官が現に収集していた証拠資料とこれらの文書とを総合勘案して合理的に判断した場合、本件誤信が存在しないものとは認められないことを立証し、加えて<4>、<5>を立証しなければならない。
この点につき被控訴人らは、最高裁平成元年六月二九日第一小法廷判決の説示を根拠に、本件上告審判決の論理構造は、無罪判決が確定した場合には、立証責任の転換を認めたものであるなどとして<3>ないし<6>の立証は控訴人においてなすべき旨主張する。
しかし、被控訴人らの判決引用部分は、無罪判決の確定により、公訴提起が当然違法になるとする結果違法説を排斥し、いわゆる職務行為基準説を採用する旨説示するとともに、公訴提起の違法性の基本的な判断基準を示したものに過ぎず、立証責任の分配につき通説的見解とは異なる見解を黙示的に表明したものとは考えられない。
被控訴人らのこの点にかかる主張は当を得たものではない。すなわち、<1>の現に収集していた証拠については、文書送付嘱託等の手段を利用することにより収集可能であり、現に原審で公判提出記録と公判不提出記録の顕出がされている。次に<3>の証拠資料についても、通常そのような証拠資料が問題となるのは、被告人が有罪であるとの嫌疑を減殺する証拠資料なのであって、そのような証拠資料の存在は被告人自身が最もよく認識しているところであるから、同人においてそのような証拠資料の存在を主張立証し、担当検察官がどのような捜査をすればそれを入手できたかを立証することも容易であるといわなければならない。
これに反し、検察官ないし国にとっては、そのような証拠資料としてどのようなものが存在するか自体明らかでなく、まして、そのような証拠資料が存在しなかったことの消極的立証を負担させることは、不可能を強いることになる。
被控訴人らの主張を本件過失の一応の推定と解しても、この法的性格は、経験則に基づく事実上の推定に過ぎず、これにより立証責任が転換されるものではない。被控訴人らは、X1 の刑事事件記録が残存する旨主張するが、右事件記録（公判不提出記録を含む。）の保存期間は、関係通達（昭和四五年一一月二四日付け法務省刑事局長通達「検務関係文書等保存事務暫定要領」第二、別表第二の五）により裁判確定の日から五年間である。本件刑事記録は昭和四九年七月九日及び昭和五〇年二月三日原審に顕出され、閲覧謄写が可能になった後に廃棄処分された。
（２） X1 の誤信（錯誤）がなかったことについて
前記（１）の<1>、<2>につき検討すると、以下のとおり、担当検察官が本件公訴提起時において現に収集していた証拠資料を総合勘案して合理的に判断すれば、本件公訴提起時においてX1 に誤信はなかったものである。
<1> 本件公訴提起時に担当検察官が現に収集していた証拠資料中、一応X1 の犯意の存在に関する嫌疑を減殺する証拠資料となるものは、AWを同行して株主宅を回り、あるいはAWとBA（以下「BA」という。）に指示して株主宅を回らせ、株主に対し帳簿閲覧請求書及び検査役選任申請書への署名押印を求めた際、委任状への署名押印の代行につき承諾を求めたとする以下の証拠資料である。
（あ）〈証拠略〉
「私が行けないときはAWに同じようにせよと厳達しておりますので同じようにしているはずであります。……署名押印を貰ったあとでこれから委任状が色々必要なので印鑑と署名はお任せ下さいと頼んであります。」との部分
（い）〈証拠略〉
「『帳簿閲覧について署名押印が何通要るかわからんので、印鑑をつくり署名押印を任せてくれと』云ってその承認を得ています。……会社に書類閲覧請求をするのに印鑑署名を任されたので才判所に対し仮処分するにも印鑑署名を任されていると思い委任状を作りました。」との部分
（う）〈証拠略〉
「その際私は既にB会会員として帳簿閲覧請求には同意している人々の事でありますから、特に、異議がないであろうと云う気持ちもあり手続を急ぐあまり……」との部分
（え）〈証拠略〉
「万一会社がこれを許諾しない場合、或いは裁判所で閲覧請求の訴えを提起しなければならないし、その都度署名捺印を求めて廻る煩瑣を省くため、印を作って押捺させて欲しい、誓って悪用しないからと全員の信頼を受け、第三号証のごとく一任されて書類を作成したのであります。」との部分
（お）右（え）の供述書に引用された第三号証
<2> しかしながら、株主に対する帳簿閲覧請求書及び検査役選任申請書への署名を求めた際、X1 自らあるいはAWに指示して以後の署名押印を代行させて欲しい旨の申入れをしたとの事実も、署名押印の代行の前提となるA社に対する帳簿閲覧請求にかかる仮処分申請や本案訴訟に言及していたとの事実は客観的には存在しない。（あ）右申入れの相手方であるとされる被偽造者たる株主ないしその親族の捜査官に対する供述調書中には、右申入れ事実を肯定し得るものは一切ない。（い）かえって、E、F及びBBは、AWらから帳簿閲覧請求書等に署名押印を求められた際、以後のA社に対する帳簿閲覧請求にかかる仮処分申請や本案訴訟について言及されていなかった旨明白に供述している。
（う）被偽造者らの殆どは刑事公判廷において、申入れ事実を否定する供述をしている。
（え）わずかに、AF及びBCが申入事実があったかのような証言をしているが〈証拠略〉、AFの証言は、発言者及び時期に暖昧なものがあるうえ、第一回目の証言では申入事実を否定しており〈証拠略〉、BCの証言についても暖昧で、いずれもにわかに信用することができない。
（お）被控訴人らは、被偽造者らがA社の切崩しに遭ってその意向に沿う供述をしている旨主張するが、同人らは、捜査官の取調べに対し、A社とX1 との円満な解決を願っているのであって、ことさらX1 を罪に陥れようとしているとは考えられない。
（か） X1 の指示を受けて、株主らに対し署名押印の代行の申入れをしていたとされるAWは、捜査段階において、X1 に指示されたとおりの発言をして株主宅を回ったと具体的に供述しているにもかかわらず、署名押印の代行の申入れはもとより、その前提となるA社に対する帳簿閲覧請求にかかる仮処分や本案訴訟を話題に出したことにつき全く供述していない〈証拠略〉ばかりか、刑事公判廷においては署名押印の代行の申入れをしていない旨明確に証言している〈証拠略〉。なお、AWは、第二回目の証言において証言内容を変更し、申入事実を肯定したが、到底信用できるものではない。AWはX1 の元従業員であり、X1 の有利に証言することはあっても、ことさらその不利に証言するとは考え難く、その供述の信用性には高いものがある。（き）他方、X1 の指示を受けてAWと共に株主宅を回ったとされるBAは、刑事公判廷において署名押印の代行の申入れをしていた旨証言する〈証拠略〉。しかし、BAはX1 の元従業員という特殊な身分関係を有しているうえ、供述内容に変遷がありたやすく信用できない。
（く）前記X1 の供述書〈証拠略〉についても、署名押印の代行の申入れ及びその前提となるべきA社に対する帳簿閲覧請求にかかる仮処分申請や本案請求についての言及がない以上、X1 の本件誤信の根拠たり得ないことは多言を要しない。A社に対する帳簿閲覧請求をすることと、弁護士に依頼して裁判所に仮処分の申請をすることとは全く場面を異にするからである。
X1 に誤信はなく、虚偽の弁解を弄していると認められる。
（け）〈証拠略〉は、X1 作成の供述書〈証拠略〉に添付した書類の証拠説明部分を加えたものであり、ここには、第三号証として「A本社へ請求した写」と記載されている。その他の添付資料に付された番号とも符合することからしても、〈証拠略〉の第三号証がB会規約でないことは明らかであるし、供述書の前後の文面からも、第三号証は帳簿閲覧請求書を指すものと解すべきであって、これをもって署名押印の代行の申入れ及びこれに対する株主の承諾の根拠とすることはできない。
（３） B会設立に付いての規約、B会規約及びB会会員各位と題する書面の不存在について
以下のとおり、B会設立に付いての規約、B会規約及びB会会員各位と題する書面は、X1 が弁解のために本件公訴提起後に作成した文書であるといわざるを得ず、X1の本件各委任状作成当時は勿論、本件公訴提起時には存在しなかったことが明らかである。
（B会設立に付いての規約及びB会規約）
<1> X1 は警察及び検察庁での取調べに際し、B会設立に付いての規約及びB会規約の存在につき全く言及していない〈証拠略〉。
これらの取調べに対し、X1 は捜査官からの質問に答えるという受動的な対応に終始していたわけではなく、〈証拠略〉では、B会発足の経緯やその活動状況を詳細に供述し、昭和四二年一二月六日には手控簿冊を任意提出して、積極的に弁解に努めている状況が窺われる。右手控簿冊の中には、白紙委任状〈証拠略〉、帳簿閲覧請求書及び検査役選任申請書の各写しは含まれていたが、B会設立に付いての規約及びB会規約の写しが含まれていた形跡は全くない。
<2> B会設立に付いての規約の作成時期及び経緯につき、X1 は昭和四一年一一月一七日Dに三〇名位が集った際、AI弁護士の関与の下に作成されたと供述し（原審本人尋問の結果）、ALも右に符合する証言をしている（原審同証人調書）。しかし、捜査段階におけるX1 、AL、BDの各供述調書〈証拠略〉によると、そもそも昭和四一年一一月二日に開催されたB会の第一回会合では、株主一七名程度が集って、A社の帳簿を見せてもらおうかなどと雑談程度の話をしたに過ぎず、以後昭和四二年四月にA社のAS専務取締役（以下「AS専務」という。）についての不起訴裁定書を入手するまでは何の活動もせず、自然消滅のような形になっていたのであって、第一回の会合の時点で早くもB会設立に付いての規約を作成して強固な団体的規律を講じる必要があったとは考えられない。また、B会設立に付いての規約は、法律的表現に乏しく、AI弁護士の関与の下に作成されたとは考えられない。
<3> X1 は、出席者にはB会設立に付いての規約に署名させ、他の株主には入会申込書や同意書に署名押印してもらったと供述し（原審X1 本人）、ALもB会設立に付いての規約を持参して株主宅を回り、あるいは入会申込書によって入会を求めたかの証言をする（原審同人証言）。しかし、入会申込書も、B会設立に付いての規約に添付されているべき同意書も全く証拠として提出されていない。
<4> AW及びBAは、B会設立に付いての規約及び同意書を持参して株主宅を回った状況を全く供述していない〈証拠略〉。
<5> B会規約の作成経緯につき、X1 は、A社からの切崩しに対処する方法として、B会の団体的な結束を強化しようと考え、B会設立に付いての規約に代えて新たにB会規約を作成することとしたと供述する一方（原審X1 本人）、刑事公判廷の段階では、株主から署名押印を求めていた白紙委任状の不備を指摘されたため、AI弁護士と電話で相談し、「そんなものを持っていってもあかん。直ぐかっちりしたものを送ったる」として送られてきたものがB会規約であると供述し〈証拠略〉、作成経緯につき矛盾した供述をしている。
<6> また、X1 は、その作成時期を昭和四二年六月五日ころとするが〈証拠略〉、そのころはA社から株主に対する働きかけは全く行われておらず、切崩しに対処する必要性はない。BEの司法警察員に対する供述調書〈証拠略〉によれば、A社ではX1 の攻撃を当初黙殺していたが、昭和四二年九月ころBEが株主のPからX1 が多数の株主宅を回ってAS専務に対する誹謗中傷をしていると聞くに及んで、それ以後株主宅を回って事情説明に努めたというのである。X1 もA社が切崩しを図っているとの情報を耳にしたのは、同年八月末ころというのである〈証拠略〉。
そもそも昭和四二年六月ころは、X1 が白紙委任状を求め始めたばかりの時期であり、同年八月中旬までに、白紙委任状や帳簿閲覧請求書及び検査役選任申請書に多数の署名押印を受けることに成功しているのであるから、B会規約を新たに作成する必要性はなかった。
<7> B会規約に署名押印させた経緯及び株主に周知させた状況について、X1 はB会設立に付いての規約と同様の経緯を供述する。しかし、そのような証拠は提出されていないし、AWは株主にB会規約を示したなどとは全く供述していない。BAも、株主宅を回った時B会規約を持参したとは供述していないほか、役員が手分けしてB会規約を配布したなどとして矛盾する供述をしている〈証拠略〉。
<8> 株主らは、刑事公判廷において、その殆どがB会規約を見たことがないと供述している〈証拠略〉。中でも、X1 側証人であったBC、BF、BG、BH及びBIにおいてすら、B会規約は見たことがない、忘れたなどと供述していることは重要である〈証拠略〉。
<9> わずかに、N、U、AX及びAYはB会規約を知っているかの供述をするが、AYを除くと極めて暖昧であり、AYの証言は、A社から帳簿閲覧請求を拒絶された旨の報告が弁護士からなされた説明会（昭和四二年一〇月一六日以降）に郵送されたか、その後の会合で受取ったというものであり〈証拠略〉、X1 の供述と矛盾する。<10> 以下のとおり、B会設立に付いての規約及びB会規約が存在したとすると、極めて不自然ないし不可解といえる諸状況が存在する。
（あ）これらの規約は、X1 の誤信を基礎付ける証拠資料というに止まらず、X1が被偽造者又は株主から署名押印の代行を承諾されていた事実を証明するものであり、その提出により、本件公訴事実の構成要件を構成しないことが明らかとなる重要な文書である。しかし、警察及び検察庁の取調べに対し、X1 がこれらの規約に言及し、又はこれを提出した形跡は全くない。
（い）答申書〈証拠略〉は、AI、AT、AUの三弁護士が連名で作成し、兵庫県警洲本警察署BJ刑事係長宛に提出したものの写しであるが、ここには、X1 からAT弁護士のもとに後記第二次仮処分で用いた本件各委任状は、X1 があり合わせの印鑑を用いて作成したとの電話があり、AT弁護士が立腹して更に詳しい事情をただしたところ、X1 は、株主から当初からそのような委任状を作成してもいいという委任を受けており、その書類もあると答えたこと、X1 がこの書類を「原簿」と称していたこと、数日後に三弁護士はX1 と会って説明を受けたところ、法的にみると形式上必ずしも完全無欠とはいえないようだったので、今後は一切使わないよう話したこと、三名の弁護士の意見にもかかわらず、X1 は現在に至るまで前記委任状は有効なものであると主張し続けていること等が記載されている。
右にいう「原簿」が帳簿閲覧請求書を指すことは〈証拠略〉中X1 の調書から明らかであり、X1 が署名押印の代行の権限の根拠として三弁護士に示した文書は帳簿閲覧請求書であった。
この時点で、B会設立に付いての規約、B会規約が存在したとすれば、X1 がこれらを三弁護士に提示しなかったことは了解困難な行動である。
また、当審において、AI、ATの両弁護士は、右各規約の存在を知っていたかの証言をするが、これを担当検察官に提出するなどにより、本件公訴の提起を未然に防止し得た筈であるが、同弁護士らはこれをしていない。
（う）昭和四二年一一月八日前記三弁護士を代理人とする帳簿閲覧請求にかかる神戸地方裁判所洲本支部昭和四二年（ヨ）第＜略＞号仮処分決定（以下この仮処分を「第一次仮処分」という。）がなされ〈証拠略〉、同月一四日付けでA社から異議申立て及び執行停止の申立てがされた〈証拠略〉。ここでは株主からの委任の有無が争点となったが、B会設立に付いての規約及びB会規約が疎明として提出された形跡がないまま、同日執行停止決定がなされ〈証拠略〉、第一次仮処分の申請自体が取り下げられた〈証拠略〉。さらに、同年一一月二一日帳簿閲覧請求にかかる同裁判所同支部昭和四二年（ヨ）第＜略＞号仮処分決定（以下この仮処分を「第二次仮処分」という。）がされ〈証拠略〉、同月二四日付けでA社から異議申立て及び執行停止の申立て〈証拠略〉並びに起訴命令の申立て〈証拠略〉がなされ、再び株主からの委任の有無が争点となったが、ここでも前記規約が提出された形跡がないまま、同日執行停止がなされ〈証拠略〉、昭和四三年五月一六日付けで本案訴訟につき、また、昭和四四年二月一七日付けで第二次仮処分につき申請自体が取り下げられている。B会設立に付いての規約及びB会規約が作成されていれば、全く説明のつかない不自然な状況である。
（え） B会設立に付いての規約及びB会規約が作成されていれば、X1 らが白紙委任状、帳簿閲覧請求書及び検査役選任申請書に株主から個別に署名押印を求め、株主に対し、一切の権限をX1 に委ねる旨の委任状を送付したこと〈証拠略〉は、不自然かつ不必要な行為であり、説明がつかない。また、昭和四二年一一月二〇日に至って急遽BK店に被偽造者らの印鑑を作成させたのは不自然であるとの感を免れない。
（お） B会規約が成立していれば、X1 は組合長であるにもかかわらず、その後も委員長と名乗っているし、役員はX1 以外六名であるのに、〈証拠略〉の「残暑お見舞い申し上げます」との書面で一一名が委員として列挙されていて、不自然である。
（B会会員各位と題する書面）
<1> 前記１の（二）の（１）の<2>で検討したとおり、株主に対する帳簿閲覧請求書及び検査役選任申請書への署名を求めた際、X1 自らあるいはAWに指示して以後の署名押印を代行させて欲しい旨の申入れをした事実も、署名押印の代行の前提となるA社に対する帳簿閲覧請求にかかる仮処分申請や本案訴訟に言及していたとの事実も客観的には存在しない。
したがって、この文書もX1 が弁解のために本件公訴提起後に作成した文書であって、担当検察官の本件公訴提起当時存在しなかったものといわざるを得ない。<2> 被控訴人らは、株主に対する帳簿閲覧請求書及び検査役選任申請書への署名を求めた際、X1 自らあるいはAWに指示して以後の署名押印を代行させて欲しい旨の申入れをした事実は、差戻前控訴審において適法に確定した事実であって、上告審をもき束し、差戻審をもき束するから、これに反する主張をすることは許されない旨主張する。しかし、上告審が破棄判断をするに当たり、その基礎として立脚した事実関係の確定に関し、民訴法四〇七条二項但書に基づく拘束力が生ずるとはいえず（最高裁昭和三六年一一月二八日第三小法廷判決・民集一五巻一〇号二五九三頁）、上告審が原判決を破棄した以上、当審の判断に民訴法四〇三条所定のき束力は関連性を有しない。なお、上告審の判決は、被控訴人らの主張事実を積極的に認定したものではなく、また、署名押印の代行の申入れ事実の有無とB会会員各位と題する書面の存否とが密接不可分の関係にあることに照らせば、当審において、差戻前判決に拘束されることなく右各事実の審理ができなければ、上告審の差戻事由の点につき審理を尽くすことはできない。
<3> また、〈証拠略〉の「残暑お見舞い申し上げます」と題する文書（八月二四日付け）は、帳簿閲覧請求書及び検査役選任申請書への署名押印を求めた後に最初に株主らに郵送された文書と認められるところ、暑中御見舞い申し上げますとの記載のあるB会会員各位と題する書面〈証拠略〉がそれ以前に郵送されたとするのは、時期的にも内容的にも不自然である。すなわち、帳簿閲覧請求書及び検査役選任申請書への署名押印には昭和四二年八月中旬ころまでかかったものであり、同年七月には未だA社からの切崩工作は存在せず、X1 もA社は任意の帳簿閲覧請求に応ずるものと楽観視し、帳簿閲覧請求につき強行的手段に訴える必要性は存在しなかったのであって、当時の状況にそぐわない内容というべきである。
<4> 仮に、この証拠資料が作成日付当時作成されていたとしても、前記のとおり、その前提となる署名押印の代行の申入れ事実及びその前提となる裁判所に対する帳簿閲覧請求仮処分又は本案訴訟の提起につき、X1 又はAWは株主らに対し、何らの言及をしていなかったものであるから、この文書の存在は、本件委任状の署名押印の代行権限につきX1 に誤信を与えるような根拠たり得ない。
以上のとおり、B会設立に付いての規約、B会規約及びB会会員各位と題する書面は、いずれも存在しなかったというべきである。
２ 争点２について
（一）被控訴人ら
以下のとおり、B会設立に付いての規約、B会規約及びB会会員各位と題する書面は、担当検察官が通常要求される捜査を遂げれば容易に収集可能であった。
（１） 担当検察官の杜撰な捜査と行うべきであった捜査
<1> X1 に対する刑事事件は、昭和四二年一〇月二四日（BLの取調べ）から昭和四三年二月五日（X1 の取調べ）までの洲本警察署での捜査の後、同年二月一五日神戸地方検察庁洲本支部に送致され、多数の供述調書及び関係書類が送られた。この間の昭和四二年一〇月二七日にはD社に対する捜索差押えが実施された。
<2> 担当検察官は、昭和四三年三月末に同支部に赴任したC検事であるが、送致から約一〇か月後の同年一二月二日被偽造者など七名〈証拠略〉を、同月三日五名〈証拠略〉、同月五日四名〈証拠略〉を、同月六日四名〈証拠略〉を、同月九日BM〈証拠略〉を、同月二四日X1 〈証拠略〉を取調べ、なぜか数日後の同月二七日に本件公証が急遽提起された。
<3> 右の取調べにかかる被偽造者の数は二七名中一三名に過ぎないうえ、調書の内容は質量ともに乏しいものであり、画一的で、二ないし三枚の調書に止まる。委任状の筆跡確認と、委任した事実がないことの確認の域を出ず、X1 が署名押印の代行を求めた事実の確認などには一切及んでいない。担当検察官の事件に対する消極的、おざなりの態度を端的に示すものである。
<4> このことは、被疑者であるX1 の取調べにもいえることである。〈証拠略〉はX1 からの事情聴取により検察官が作成した調書であるが、そこには第二次仮処分申請の際「私は既にB会会員として帳簿閲覧請求には同意している人々の事でありますから、特に、異議がないであろうと云う気持ちもあり手続を急ぐあまり…」とあり、X1 が作成して担当検察官に提出した供述書〈証拠略〉には、「会社がこれを許諾しない場合、或いは裁判所で閲覧請求の訴えを提起しなければならないし、その都度署名捺印を求めて廻る煩瑣を省くため、印を作って押捺させて欲しい、誓って悪用しないからと全員の信頼を受け、第三号証のごとく一任されて書類を作成したのであります。」との記載があるところ、こうしたX1 の弁解を受けた担当検察官としては、委任状の作成権限の授与及び偽造についての故意の阻却の有無につき検討しなければならないのは当然である。
また、帳簿閲覧請求については、署名押印につき了解を得た旨の司法警察員に対する供述調書もあった。X1 の行為はB会の活動と密接不可分な関係にあり、担当検察官とすれば、B会の目的、B会の活動の実態、会員と会長との関係等の事項につき当然捜査の必要性に思い至るべきである。
<5> 担当検察官は、X1 が取調べの際弁明のため提出した供述書〈証拠略〉について内容を十分検討していない。ここには、X1 が委任状の作成につきB会会員から委任を受けた経緯が明白に記載されているほか、資料としていくつかの書面が添付されており、この中には第三号証のように、X1 が委任状の作成権限を委ねられていたことを直接証明すると思われる書類もあった。この第三号証は、X1 が「原簿」と称していたB会関係書類であり、前後の文脈からはB会規約を指すものである。また、担当検察官は、X1 の取調べの際X1 が風呂敷包に包んで持参したB会関係書類、弁明のための多くの書類に全く目を通さず、もうよろしい、としてこれを持帰らせてしまった。X1 が捜査に対する協力を申し入れており、自己の行為の弁明をするため持参した書面に目を通していれば、B会設立に付いての規約、B会規約及びB会会員各位と題する書面などが存在した可能性が大きく、X1 が現実に署名押印の代行につき権限委任を受けている旨が明らかとなって、いたずらに本件公訴が提起されることはなかった筈である。
<6> このことは第一次、第二次の仮処分申請事件においてA社から提出された書類からも認められる。〈証拠略〉は、A社の株主の内、右の仮処分に申請人として列記された者らが作成したAI弁護士等に対する委任契約解除通知、取下書、解任届等であるが、その形式と文言からすれば、これらの者は、少なくとも一度はAI弁護士等に訴訟委任をした事実が明白であり、この内には、被偽造者とされたH、L、BN、Jが含まれていた。しかし、これら株主につき担当検察官がより慎重に捜査した形跡はない。
なお、これらの書類は、A社が作成した書面に形式的に署名押印したものが大半であって、A社からの激しい切崩工作を示している。
<7> 仮に、担当検察官がB会設立に付いての規約、B会規約及びB会会員各位と題する書面などを収集していなかったとしても、AI、AT、AUの三弁護士からの聴取を行っていれば、これらの書類は容易に入手し得たものである。本件刑事事件は有印私文書偽造・同行使事件である。これらの三名の弁護士は、偽造されたとされる委任状に基づき実際に手続に関与している。通常の捜査感覚からして、委任を受けている各弁護士から事情聴取がなされてしかるべきである。特に、AI弁護士は、B会規約の作成に関わるなどX1 及びB会に深く関与していたのであり、同弁護士から事情聴取をしていれば、担当検察官は各規約の存在ひいては作成権限の存在を容易に認識できた筈である。ちなみに、同弁護士は、担当検察官の事情聴取の求めがあれば、当然説明に赴いたことを証言している。
さすがに、洲本警察署のBJ刑事は、X1 の弁解に逢って弁護士に対し照会をし、〈証拠略〉の答申書による回答を得ている。この記載内容によれば、X1 が、原簿といわれるものによって委任状の作成を委ねられていたと認識していたことは明白に認められるのである。そうである以上、警察から事件を引き継いだ担当検察官は、X1 の主張の根拠、これを裏付ける原簿その他の書類、その成立の経緯等につき、更にAI弁護士等から事情聴取すべき義務があった。
（２） 動機の錯誤論
本件起訴の特徴は、早期に担当検察官により起訴判断がされていることである。担当検察官は、文書偽造については非常に証拠が明確であったと証言している。担当検察官がこのような判断をした原因は、動機の錯誤論であると推測される。担当検察官は、刑事判決についての感想を聞かれ、「私なりの考えですが、錯誤に基づく犯意阻却ということは、私は不可解だと。……被告側からは、そういうことを中心としての抗弁が続いておったわけですが、私はなる程、錯誤かもしれないと。けれども、錯誤というのは、動機の錯誤だと。動機の錯誤が単なる情状に過ぎないんだと思って別に気にかけていなかったわけです。明らかにこれは錯誤だから無罪だという非常な飛躍した判決ではないかと考えます。」と答えている。右の動機の錯誤は、前後の脈絡からして違法性の錯誤を指していると考えられる。なるほど、違法性の錯誤が故意を阻却しないことは通説判例である。しかし、文書偽造罪における作成権限の有無についての認識は、単に違法性の意識の問題ではなく、犯罪構成要件に該当する事実である「作成権限なくして他人名義の文書を作成すること」の認識の問題であるから、その認識なくして他人の文書を作成してはならないとの規範に直面し得ず、反対動機を形成することができないから、故意責任を問い得ず、不可罰となるのである。
担当検察官は、X1 の錯誤について別に気にかけていなかったというのであり、法律解釈につき明らかに誤っていた。
この解釈の誤りが担当検察官の起訴判断を誤らせたばかりでなく、被疑者であるX1 の弁明に耳を貸さない、同人が持参した証拠も無視する、さらには被偽造者らからの実質的事情聴取をしないとの過ちを犯させたのではないかと推測される。その他、前記の捜査の不十分もこの原因によるものと推測される。
（３） 新規捜索差押えの不実施
当審証人AZの証言によれば、捜索差押えの実質的な目的は、不起訴裁定書の入手にあったことが明らかである。D社の事務所を訪れた警察官は「X1さん、裁定書あるか、裁定書さえあればすぐ帰る」と言い、裁定書が見つかると、事務所内にある他の数点の書類を押収して極めて短時間のうちに捜索を終えたのである。当時、同事務所の二階は、B会の事務所としてその活動の拠点となっており、多数の関係文書があったはずであるが、そこを捜索することもなかった。そもそも、捜索差押えの罪名は業務妨害罪であって、右捜索差押えは、一私人に過ぎないX1 が不起訴裁定書を入手できる筈がなく、おそらく偽物によりA社のAS専務を非難しているとの予測から、裁定書のみ押収できれば右罪名で立件できるとの確信に立って捜索差押えを行ったものと認められる。
その後、嫌疑は文書偽造となったが、起訴罪名については改めて捜索差押えが行われていない。
X1 の起訴不起訴を判断するに当たり、担当検察官が新たな捜索差押えを行っていれば、B会関係の書類の中に、B会設立に付いての規約、B会規約及びB会会員各位と題する書面は容易に発見され、押収された筈である。
（二）控訴人
（１） 担当検察官が本件公訴提起当時これらの証拠資料を収集していたことを認めるに足りる証拠はない（原審C証言、差戻前当審の同人の証言）。
（２） 前記１（二）のとおり、これらの証拠資料は、X1 が弁解のため本件公訴提起後に作成した文書であるといわざるを得ず、担当検察官がいかに捜査を尽くそうとも収集できた可能性はない。
（３） 以下のとおり、仮に、B会設立に付いての規約、B会規約及びB会会員各位と題する書面が本件公訴提起時までに作成されていたとしても、担当検察官において、それらを収集することは、通常要求される捜査であったとは認められない。<1> 前記のとおり、X1 は捜査段階で手控簿冊や供述書を任意に提出するなどして積極的に弁解に努めているが、これらの証拠資料の存在につき全く言及しておらず、提出した手控簿冊や供述書添付の資料中には帳簿閲覧請求書及び検査役選任申請書の写しは含まれていたのに、これらの証拠資料が含まれていた形跡はない。<2> X1 は、警察での取調べにおいて、B会の会員について、「会員は、別に会員証などはなく、A社の株主全員が会員と云わば云えます。と申しますのは、私が回って行って署名を貰った人を私は会員だと思っていますので、私についてくれる株主であれば、いつでも会員だと思っていますのでそう云っています。」、「しかし、会員であるとかないとかは、本人に周知するわけではなく、私がそう思うだけであります。」と供述し〈証拠略〉、また、白紙委任状、帳簿閲覧請求書及び検査役選任申請書に署名押印を貰った以降の状況につき、昭和四二年八月末ころ及び同年一〇月ころの二度に亘って全株主に対し、「A社の運営改善に関する解決までの一切の権限」をX1 に委ねることを内容とする委任状を送付したものの、八月末分は二〇通位が戻ってきただけで、一〇月ころ分も一五、六通が戻ってきたに過ぎず、その問A社の切崩工作が激しくなったため、D社で会合を開き結束を固めるべく全株主に対し緊急連絡文書を送付したが、会合当日集ったのはB会役員ら一五名程度であったという〈証拠略〉。
<3> 他方、警察又は検察庁の取調べに対し、B会につき明確な認識を有していると認められる者は殆どなく、B会設立に付いての規約やB会規約につき言及する者は皆無であった〈証拠略〉。
<4> 以上の状況に照らせば、担当検察官が、B会は規約等を備えた強固な組織体ではなく、白紙委任状、帳簿閲覧請求書及び検査役選任申請書に署名押印した株主でありさえすれば、X1 の方で勝手に会員であると決め込み、B会名簿〈証拠略〉に記載するというような極めて杜撰な存在であって、会員の帰属意識も希薄であり、殆ど組織体の体をなしていないと考え、X1 による署名押印の代行権限が存在すると思い至らなくともやむを得ないところといわざるを得ない。
<5> 以上に加え、前記のとおり、第一次及び第二次仮処分に対する異議申立てないし執行停止の申立てに対し、X1 側から署名押印の代行権限を証する文書が何ら提出されなかったこと、本件各委任状を偽造するまで、X1 は被偽造者や株主から個別に署名押印を求め、偽造直前になって被偽造者らの印鑑を購入していること、本件各委任状の偽造が発覚した後、X1 が本件各委任状作成権限の根拠として提出した文書は帳薄閲覧請求書や検査役選任申請書であったと推認できること、AI弁護士ら三弁護士も、答申書においてX1 の本件各委任状作成権限の根拠として、B会設立に付いての規約、B会規約等を指摘していないこと、捜索差押えにより、これらの文書は差し押さえられておらず、押収品目の中にこれらの存在を窺わせる証拠資料はなかったこと、X1 が警察に提出した手控簿冊及び担当検察官に提出した供述書の添付資料にもこれらが含まれていなかったことなどの事実も認められる。
以上によれば、担当検察官がB会設立に付いての規約、B会規約等及びB会会員各位と題する書面の収集に努めることが通常要求される捜査であるとはいえず、この点につき被控訴人らの立証が尽くされているとはいえない。
３ 争点３について
（一）被控訴人ら
担当検察官が事件の背景、真相を虚心に探求し、正しい法律解釈のもとに、当然行うべき捜査を遂げ、証拠の収集・検討に務めていれば、本件につき公訴の提起をしても、到底有罪となり得ないことは、本件公訴提起当時十分に明らかであった。これを担当検察官の具体的過失として掲げれば、以下のとおりである。
（１） 背景事実への無理解
本件捜査の杜撰さは背景事実を理解しなければ明らかになり得ない。
端的にいえば、X1 は当時A社をめぐって存在した重大な経理疑惑（AS専務の専横、横領等の疑惑、鉄道廃線補償金の支払根拠、使途の疑惑等）を究明せんとして、自己の犠牲をもかえりみず奔走し、帳簿閲覧のための運動を行っていたX1 らB会会員に対し、何としても真相の露顕を阻止しなければならなかったA社が、必死の切崩工作を行うという状況の中で、正義の側のB会の足下をすくう形で起きたのが本件である。A社側の、会社役員を動員し、縁故、知人等を利用した、ある時は強迫まがいの、ある時は詐言、利益誘導を用いた切崩工作にはすさまじいものがあり、その結果、昭和四二年一一月二一日申請の第二次仮処分の申請者七一名中二七名の者が切り崩され、弁護士への委任が解除させられた。A社はX1 を追告訴し、これを受けて担当検察官がなぜかA社の役員ではなく、正義の立場に立ち、不正疑惑を究明しようとしていたX1 を杜撰な捜査のみで起訴してしまったものである。背景事実をみても、担当検察官の本件公訴提起の違法は明らかである。
（２） 担当検察官の具体的過ち
担当検察官の具体的過ちは、前記２の（一）に主張したとおりである。要約して再説すれば以下のとおりである。
<1> 被疑者の主張、弁明を全く聴いていない。本件が否認事件であるにもかかわらず、担当検察官はX1 をたった一度、それも極めて僅かの時間しか聴いていない。〈証拠略〉も警察での調書の内容を一歩も出るものではない。X1 がなぜ株主から署名押印の代行の授権があったと考えているのか、裏付けの客観的資料があるかを聴いた形跡は全くない。
<2> 否認事件であるにもかかわらず、X1 の供述書〈証拠略〉を提出させて済ませている。担当検察官は、その理由につき「民事崩れの事件というのは往往にして捜査段階のミスによって崩れるおそれもある、いうんで慎重を期した」などと弁明している。しかし、担当検察官は、右供述書に添付書類として記載されている資料等の検討もせず、「関心を持ちませんね」、「そこまでする必要ないと思ったんです」などと証言している。
<3> 担当検察官の動機の錯誤論がX1 持参の証拠を犯罪の成否に関するものでなく、単に情状に関するものに過ぎないと考えさせ、これに目を通すこともなく持帰らせたことは前記のとおりである。
<4> 関係証拠の検討、分析も全く行っていない。担当検察官は委任状〈証拠略〉につき全然見ていないという。これは、差押えられており、被偽造者らも警察での供述調書中で触れているものである〈証拠略〉。作成権限の有無を判断するに当たり重要な書類である委任状の検討もしていないということは、担当検察官が被疑事実の存否を真剣に検討したか誠に疑わしいというべきである。
<5> 驚くべきことに、担当検察官は、B会の組織及び規約についても全く関心を持たなかったという。担当検察官は、差戻前当審証人尋問において、「事情として聞きましたけれどもね。情状として」、「聞く必要ないと思ったんです」と答えている。
<6> 更に、担当検察官は、帳簿閲覧請求書〈証拠略〉も、検査役選任申請書〈証拠略〉もともに見たことがない旨証言し、検査役選任申請書の宛先が神戸地方裁判所洲本支部となっていることについても「関心なかったですね」と証言している。したがって、担当検察官は、被偽造者らの氏名と帳簿閲覧請求書に記載されている氏名との対応関係についても検討していない。
<7> 前記のとおり、担当検察官は、被偽造者らから実質的事情聴取を行っていない。署名押印の代行権限をX1 に与えたかにつき何も聞いておらず、事情聴取の中心は、委任状にある署名押印が本人のものか否かの点に止まっている。
<8> 被偽造者以外で担当検察官が取調べたのは、X1 の従業員のみで、肝心な事案の真相を知るAI弁護士その他の者から一切事情聴取をしていない。
<9> 当初の被疑事実は、業務妨害であり、取調べもこの点を中心に行われている。しかし、最終的な起訴罪名は、有印私文書偽造・同行使であるから、本件各委任状作成権限の有無が犯罪構成要件の立証の中心となるところ、担当検察官はこの点に思いを致さず、起訴罪名による新たな捜索差押えを行わなかった。これが行われていれば、容易に、B会設立に付いての規約、B会規約及びB会会員各位と題する書面等重要書類の入手が可能であり、犯罪の嫌疑がないことも判明したはずである。以上のとおり、本件公訴の提起は、担当検察官の誤った法律解釈と、検察官に最低限要求される基本的義務の懈怠、手抜きと評されてもやむを得ないほど杜撰な捜査の結果であることは明らかである。本件公訴の提起は公益の代表者である尋常の検察官によってなされることはおよそ考えられない異常な起訴であり、「検察官が有罪判決を期待し得るだけの嫌疑が欠けているにもかかわらずなされた起訴」に当たることは、何人も争いようのないところである。
（二）控訴人
X1 の誤信（錯誤）がなかったことについて
前記１の（二）の（１）のとおり、担当検察官が本件公訴提起時において現に収集していた証拠資料を総合勘案して合理的に判断すれば、本件公訴提起時においてX1 に誤信はなかったものである。
本件公訴提起時に担当検察官が現に収集していた証拠資料中、一応X1 の犯意の存在に関する嫌疑を減殺する証拠資料となるものは、以下のとおりである。
〈証拠略〉
右〈証拠略〉供述書に引用された第三号証
前記１の（二）においてB会会員各位と題する書面の存否につき検討したとおり、株主に対する帳簿閲覧請求書及び検査役選任申請書への署名を求めた際、X1 自らあるいはAWに指示して以後の署名押印を代行させて欲しい旨の申入れも、代行の前提となるA社に対する帳簿閲覧請求にかかる仮処分申請や本案訴訟に言及していたとの事実も客観的には存在しない。
また、前記１、２の各（二）のとおり、B会設立に付いての規約及びB会規約が本件公訴提起時までに作成されていたと認められず、仮にこれらが作成されていたとしても、これらを収集することが通常の捜査に属さない以上、これらの証拠資料を総合勘案する余地はなく、前記のとおり、担当検察官が本件公訴提起時に収集していた証拠資料を合理的に判断すれば、X1 に誤信はなかったものと認めることができたことは明らかである。
理由
当裁判所は、担当検察官の本件公訴提起に被控訴人ら主張の違法はなく、被控訴人らの控訴人に対する本件国家賠償請求は棄却されるべきものと判断する。その理由は、以下のとおりである。
一検察官の公訴提起の違法判断の手法及び立証責任について
刑事事件において無罪の判決が確定したというだけで直ちに、公訴の提起が違法となることはなく、公訴提起当時の検察官の心証は、その性質上、判決時における裁判官の心証と異なり、右提起時における各種の証拠を総合勘案して合理的な判断過程により被告人を有罪と認めることができる嫌疑があれば足りるものと解すべきである（最高裁昭和四九年（オ）第四一九号同五三年一〇月二〇日第二小法廷判決・民集三二巻七号一三六七頁）。
そして、公訴提起時において、検察官が現に収集した証拠資料及び通常要求される捜査を遂行すれば収集し得た証拠資料を総合勘案して合理的な判断過程により被告人を有罪と認めることができる嫌疑があれば、右公訴の提起は違法性を欠くものと解するのが相当である（最高裁昭和五九年（オ）第一〇三号平成元年六月二九日第一小法廷判決・民集四三巻六号六六四頁）。
ところで、【判示事項一】公権力行使の違法は、国家賠償請求の権利発生の要件事実であるから、公権力の行使が本件公訴提起である場合、その違法性を基礎付ける具体的な事実については被控訴人らに主張立証責任があるものと解される。これを本件についてみるに、被控訴人らの本訴の主張に沿えば、被控訴人らが主張立証すベき事項は、本件公訴提起に際し、担当検察官に収集されていない特定の証拠資料が存在したこと、担当検察官が通常要求される捜査を遂行すれば右証拠資料を収集できたこと、及び本件公訴提起に際し、担当検察官が現に収集していた証拠資料と右通常要求される捜査を遂行すれば収集し得た証拠資料とを総合勘案して合理的に判断した場合、X1 に本件誤信が存在しなかったとは認められないことの各点である。
そして、右に説示のとおり、本件公訴提起の違法は被控訴人らの主張立証責任に属するから、本件においては、被控訴人らにおいて、無罪判決においてX1 の錯誤を認定した重要な証拠資料であるB会設立に付いての規約及びB会規約並びに差戻前控訴審判決が控訴人の責任を肯定する重要な根拠としたB会会員各位と題する書面が本件公訴提起当時存在したことのほか、これらの文書が、X1 が本件各委任状に署名押印をする以前に作成されていたことをそれぞれ立証しなければならない。
この点につき、被控訴人らは、最高裁判決の論理構造は、無罪判決が確定した場合には、立証責任の転換を認めたものであるなどとして、これらの証拠資料が存在しなかったことを控訴人において立証すべきであり、殊に本件においては、刑事記録が既に廃棄処分されていて、担当検察官において現に収集していた証拠などを明らかにすることができないから、控訴人は、記録の保管義務違反等に基づき、立証責任を転換され、又は、これらの証拠資料の事実上の存在を推定されてもこれを甘受すべき旨主張する。
しかし、被控訴人ら引用の判決説示部分は、結果違法説を排斥し、いわゆる職務行為基準説を採用するとともに、公訴提起の違法性の基本的な判断基準を示したものに過ぎず、立証責任の転換を肯定したものとは解されない。
また、X1 の刑事記録〈証拠略〉が既に焼却廃棄されているとして、その提出がないことは被控訴人ら主張のとおりである。
しかし、〈証拠略〉によれば、右事件記録（公判不提出記録を含む。）の保存期間は、裁判確定の日から五年間であり、一件記録によれば、本件刑事事件記録は、昭和四九年七月九日第三回及び昭和五〇年二月三日第六回原審口頭弁論期日に顕出され、被控訴人らはこれを閲覧謄写することが可能であったことが認められるから、その後廃棄処分されたとしても、被控訴人らの立証に実質的不利益があるものとは解されず、右事実をもって被控訴人ら主張のように、立証責任の転換又は問題とされた証拠資料の存在が事実上推定されるものとすることはできない。
二昭和四三年一二月二七日（本件公訴提起）の時点において、昭和四二年一一月二〇日ころ（公訴事実で犯行の時点とされた時期）までに作成されたB会設立に付いての規約、B会規約及びB会会員各位と題する書面の各証拠資料が存在したか。（争点１）
１ 証拠資料の収集、提出経緯等について
（一）（１）昭和四二年一〇月二七日午前九時一五分から午前一一時五分まで、X1 ほか一名（AW）に対する業務妨害被疑事件につき、捜索差押の場所等をD社及びその周辺とし、その目的を本件に関係のある印刷物及びその原稿等とする捜索差押えが行われ、番号一ないし四五の証拠資料の差押えが行われた。X1 の手提カバンの中から番号一ないし二四が、AWの事務机抽斗しの中から番号二五ないし四三が、また、外出先から帰ったAWからX1 に返却した番号四四、四五の裁定関係書類謄本がそれぞれ押収された。この中には、B会株主名簿、B会ニュース、委任状、B会趣意書、趣意書、ハガキ、メモ、B会入会申込書等が含まれていたが、B会設立に付いての規約、B会規約及びB会会員各位と題する書面は含まれていない。（なお、趣意書、B会趣意書は、〈証拠略〉を指すものであることが明らかであり、規約の類ではない。）
このうち、以下の証拠資料が検察庁に記録とともに送致され、それ以外はX1 に還付された〈証拠略〉。
（イ）A B会ニュース三通、（ロ）大株主名簿（封筒入）一通、（ハ）B会通知書二通、（ニ）B会趣意書一通、（ホ）大阪国税局より大阪福島税務署長宛資料の謄本一通、（ヘ）告発書一通、（ト）A社 B会名簿一通、（チ）メモ六種類、（リ）査察資料箋謄本一通、（ヌ）表題「Aの件」一通、（ル）メモ九通、（ヲ）委任状一通、（ワ）A B会入会申込書一通、（カ）B会ニュース等二通、（ヨ）打合会通知書一通、（タ）メモ一〇通、（レ）趣意書五通、（ソ）裁定関係書類謄本一通
（２） 同年一二月六日X1 から兵庫県警洲本警察署に対し、手控簿冊（一件簿冊）が任意提出された〈証拠略〉。
（３） 同年一二月四日Nから、趣意書、緊急連絡書（葉書）、お知らせ（葉書）、A B会ニュース、委任状、注意書、説明会開催通知（葉書）、印刷物二枚（BDの持って来た分）、封筒四枚が任意提出された〈証拠略〉。
（４） A社から兵庫県警洲本警察署又は神戸地方検察庁洲本支部に対し、告訴状、追告訴状〈証拠略〉、被偽造者らから委任をしていないことの証明書〈証拠略〉が提出された。
（以上右掲記の証拠と弁論の全趣旨）
（二） X1 は、昭和四三年一二月に、担当検察官に供述書〈証拠略〉を提出した。そこには添付書類として、証憑第一号「BO氏より提出された書類」、同第二号「BP銀行 BQ氏の証明」、同三号「A本社へ請求した写」、同第四号「洲本裁判所へ提出できると思って作成した書類」、同第五号「AA氏の証言」、同第六号「X1 とは初対面のBR氏の委任状」、同第七号「F氏の告訴の意志なき証言書」、同第八号「洲本署刑事とA職員が同行して捺印させた証言書」、同第九号「BE常務が語った証言の証明書外一八通」、同第一〇号「裁定書と反する本社配布の文書」と題する各書面が添えられていた。なお、〈証拠略〉にはX1 のものと思われる書込みがあり、これによれば、第四号は検査役選任申請書であることが明らかである。〈証拠略〉（三）以上の（一）、（二）の証拠資料のうち、X1 の刑事事件において検察側から証拠として提出されたものはない。〈証拠略〉
（四） B会設立に付いての規約写しは、帳簿閲覧請求書及び検査役選任申請書とともに昭和四四年八月二七日の第三回刑事公判期日に弁護人から取調申請がされ、担当検察官の同意意見により即日原本が取り調べられた。B会規約写し及びB会会員各位と題する書面は、昭和四五年一二月九日弁護人から取調申請がされ、B会規約は、昭和四六年四月一四日の第一三回公判期日に検察官の同意意見を得て昭和四六年一〇月二〇日の第一八回公判期日に取調べがされたが、B会会員各位と題する書面は第一三回公判期日に不同意意見が出され、同年八月一一日第一六回公判期日に証拠物として新たに取調申請がされたが、その後の処理は不明である。〈証拠略〉（五）担当検察官は、刑事公判廷で弁護人から取調請求がされるまで、これらの証拠資料を目にしたことがなかった。〈証拠略〉
２ B会設立に付いての規約及びB会規約〈証拠略〉の存否
（一）これらの二通の規約の内容は前記のとおりである。このような内容のものが存在したとする証拠ないしこれを窺わせる事情としては、以下のものがある。
（１） X1 は、刑事事件において、B会設立に付いての規約及びB会規約は、それぞれ記載してある年月日ころに作成した、つまりB会設立に付いての規約は昭和四一年一一月一七日に、B会規約は昭和四二年六月五日頃に作成したと供述した〈証拠略〉。X1 は、本件訴訟においては、B会設立に付いての規約は昭和四一年一一月一七日に作成され、B会規約は昭和四二午一一月二日に作成されたともいうが、他の時期に作成されたかのような供述もしている〈証拠略〉。刑事判決はX1 の刑事事件での供述どおりの作成時期を認定している。
（２） 証人AI（弁護士）は、B会規約は同人の起案にかかるものであると供述し、その時期は昭和四二年六月よりも「はやかったんではないかという感じをもつんですが」と供述している。
なお、AT、AUの両弁護士は、実質的にはAVの依頼を受けてAI弁護士に遅れてA社との帳簿閲覧請求等の紛争に参加したから（AI、AT弁護士の当審証言）、X1 との密接な関係はなく、これらの規約の成立時期につき明確ではないが、AT弁護士は、それでも各規約の存在を証言している。
（３） BRは、刑事事件で証人として、B会設立に付いての規約及びB会規約は昭和四二年五、六月には存在したと証言している〈証拠略〉。
（４） 刑事事件において、B会設立に付いての規約写しは、第三回公判期日に提出され、検察官の同意により即日証拠として取り調べられ、また、B会規約は、第一〇回公判期日に提出され、第一三回公判期日に検察官の同意により、第一八回公判期日に取り調べられたが、検察官は、これらの証拠の提出に対し、意見も述べず異議申立てもしていない。
（５） 刑事判決は、「X1 は昭和四一年一一月頃B会を結成し、B会設立に付いての規約は結成当時に定められたこと、B会規約はその後の昭和四二年六月頃改めて定められたこと、X1 はかかる規約のもとで業務執行者としてB会の活動を行って来たこと」との事実を認定し、かつ、X1 が本件各委任状につき作成権限があったとする錯誤に陥った重要な根拠とした〈証拠略〉。この無罪判決は控訴されることなく確定した。
（６） B会会員Hは、X1 に対し、昭和四二年七月四日付けの誓約書〈証拠略〉を差し入れているところ、これには、B会規約のことが記載され、四項には「B会の規約（特にB会規約六条訴訟その他裁判上の行為）を再確認しこの誓約書第一項の禁止条項以外に私個人の名において訴訟を取り下げる等の行為は一切いたしません」と記載されている。そして、刑事事件第五回公判廷において、Hは「私がしたものに間違いありません」と証言している〈証拠略〉。
（７） その他、以下の者が刑事事件の証人としてこれらの規約につき証言している。
<1> AWは、〈証拠略〉で、B会設立に付いての規約及びB会規約がAI弁護士の作成にかかることを証言している。
<2> Nは、〈証拠略〉で、B会設立に付いての規約について「こう云う風なことを書いた手紙が来たことはあります」と、B会規約につき「簡単に説明して貰った記憶があります」と証言している。
<3> Uは、〈証拠略〉で「判然りとは申兼ねますが見たか聞いたか兎に角内容は一寸頭にあります」と証言している。
<4> AXも〈証拠略〉で見たような記憶があると証言する。
<5> AYも〈証拠略〉で同旨の証言をする。
このうち、<2>ないし<4>の三名は、刑事事件で被偽造者とされた者又はその親族である。
（二）しかしながら、次の諸点を考慮すると、前記のようなB会設立に付いての規約及びB会規約が昭和四二年一一月二〇日ころの時点では存在していたとは認めることができない。
（１） X1 は警察及び検察庁での取調べに際し、B会設立に付いての規約及びB会規約の存在につき全く言及していない〈証拠略〉。X1 は、その立場を明らかにするために、昭和四三年一二月に供述書〈証拠略〉を作成して提出し、一〇種類の文書を引用しながら本件各委任状作成の理由を説明しているが、B会設立に付いての規約及びB会規約についての言及は全くない。
X1 は、前記のとおり、昭和四二年一二月六日に手控簿冊を任意提出しており、右手控簿冊の中には、白紙委任状〈証拠略〉、、帳簿閲覧請求書及び検査役選任申請書の各写しが含まれていたことが窺えるが、B会設立に付いての規約及びB会規約の写しが含まれていた形跡はない〈証拠略〉。
これら規約が存在していたために、X1 が株主から署名押印の代行を任されていたと信じていたとすれば、X1 は自己の立場を明らかにするために、その事実を述べなかったのは不思議なことである。
（２） AI、AT、AUの三弁護士は、昭和四三年二月一〇日に答申書〈証拠略〉を連名で作成し、兵庫県警洲本警察署BJ刑事係長宛に提出した。
そこには、X1 からAT弁護士のもとに、第二次仮処分で用いた本件各委任状はX1 があり合わせの印鑑を用いて作成したとの電話があり、AT弁護士が立腹して更に詳しい事情を正したところ、X1 は、株主から当初からそのような委任状を作成してもいいという委任を受けており、その書類もあると答えたこと、X1 がこの書類を「原簿」と称していたこと、数日後に三弁護士はX1 と会って説明を受けたところ、法的にみると形式上必ずしも完全無欠とはいえないようだったので、今後は一切使わないように話したこと等が記載されているが、B会設立に付いての規約やB会規約については何の記載もない。右にいう「原簿」が帳簿閲覧請求書を指すことは〈証拠略〉から明らかである。
もし、この時点で、B会設立に付いての規約、B会規約が存在したとすれば、X1 がこれを三弁護士に説明提示しなかったことは了解困難な行動である。
また、B会規約はAI弁護士の起案にかかるものであるから、規約が答申書作成の時点で存在していたものであれば、同弁護士がそのことを他の二人の弁護士に説明し、答申書にも記載したであろうと思われる。
三人の弁護士は、刑事事件につき弁護人であったわけではないが、会計帳簿閲覧請求などにつきX1 の利益を擁護するための活動をしてきたものであり、AI弁護士は刑事事件についても兵庫県警察本部に抗議にまで行っている（当審証人AI）のであるから、AI弁護士が答申書でB会設立に付いての規約、B会規約について説明しなかったことは、それらがその時点で存在しなかったのではないかと疑わせる。
（３） B会設立に付いての規約〈証拠略〉では、「別紙同意書に署名押印した者をもってB会を組織する。」とあり、B会規約〈証拠略〉では、末尾に「組合員これに記名押印する。」とあり、「別紙同意書」に署名押印を受け、又は「これに記名押印」を受けることが予定されている。しかし、〈証拠略〉には八名の署名押印が、〈証拠略〉には役員七名の署名押印があるが、この中には本件公訴事実において被偽造者とされた者はなく〈証拠略〉それ以外の者の署（記）名押印はないし、「別紙同意書」が作成された証拠もない。
これらの規約には、B会からの脱退を制限する条項があり、これらはA社側の切り崩しに対抗する目的のものと考えられるから、これに署名（記名）押印を得ることはX1 の目的を達するに有効な方法であった筈である。
ところが、X1 は昭和四二年六ないし八月には、株主らから白紙委任状、帳簿閲覧請求書、検査役選任申請書に署名押印を得ているから、この時期ならば、多くの株主から規約に同意の署（記）名押印を得られた可能性があったと考えられるのに、この機会には各規約に署名（記名）押印を得ていない。
このことは、これら各規約が昭和四二年八月又は帳簿閲覧請求をするに十分の数の株主を確保できた時期までには存在しなかったのではないかと強く疑わせるものである。
（４） X1 は、刑事事件及び本件訴訟で、B会設立に付いての規約は、昭和四一年一一月一七日D社に三〇名位が集った際、AI弁護士の関与の下に作成されたと供述し〈証拠略〉、ALも同様の証言をしている〈証拠略〉。
しかし、捜査段階におけるX1 、AL、BDの各供述調書〈証拠略〉は、規約の存在に全く触れていない。昭和四一年一一月二日に開催された会合では、株主一七名程度が集って、A社の帳簿を見せてもらおうかなどと雑談程度の話をしたに過ぎず、以後昭和四二年四月にA社のAS専務に対する不起訴裁定書を入手するまでは、何らの活動もせず、自然消滅のような形になっていた〈証拠略〉のであって、第一回の会合の時点でB会設立に付いての規約を作成する必要があったとは考えられない。
（５） B会の正式な設立が昭和四二年八月であることは、X1 も捜査段階で認めていたところであり〈証拠略〉、その段階で、規約の作成は後日に後回しにされたことはAWの捜査段階における供述調書〈証拠略〉に明記されている。
（６） 〈証拠略〉は、何回もB会側に付いたり、A社側に付いたりの態度を繰返したH作成にかかる昭和四二年七月四日付けの書面であるが〈証拠略〉、これらの証拠によれば、同人の訴訟委任の解除及びその撤回が繰り返えされたのは昭和四二年一一月以降であるから、作成日付どおりに作成されたものとは信用し難い。
（７） B会規約を株主に示したかどうか、誰が示したかについて、X1 、AW、BAの供述は一致していない〈証拠略〉。
（８） 被偽造者及びX1 側証人として申請取調べがされた証人は、刑事公判廷において、その殆どがB会規約を見たことがないと供述している〈証拠略〉。中でも、X1 側証人として申請取調べがされたBC、BF、BG、BH及びBI（これらの者は被偽造者ではない。）においてすら、B会規約は見たことがない、忘れたなどと供述している〈証拠略〉。
わずかに、N、U、AX（以上三名は被偽造者及びその親族）並びにAYはB会規約を知っているかの供述をするが〈証拠略〉、AYを除くと極めて曖昧であり、AYの証言は、A社から帳簿閲覧請求を拒絶された旨の報告が弁護士からされた説明会（昭和四二年一〇月一六日ころ以降）に郵送されたか、その後の会合で受取ったというものであり〈証拠略〉、X1 の供述と矛盾する。
（９） AI弁護士がB会規約を起案したとの同証人の証言は信用できる。規約の文言は法律家の起案したもののようであり、署名のない段階のものがAU弁護士のファイルから発見されているからである〈証拠略〉。しかし、同証人の規約作成時期に関する供述は、三〇年もの時間が経過したこともあり、不確かであり、しかもAI弁護士が起案してもX1 ほかが署名押印して現在の形になるまでにはある程度の時間を経た可能性もある。
（10） X1 のB会規約の作成時期に関する供述は、一貫せず、そのいずれについても信用性が低い。
二つの規約が、昭和四二年一一月二一日以降本件公訴提起までの間に作成されて存在するに至った可能性は否定できないが、そうであっても、それはX1 の刑事責任に影響を与えるものではないから、その点につき判断する必要はない。
３ B会会員各位と題する書面について〈証拠略〉
（一） B会会員各位と題する書面の内容は前記のとおりである。
これには、「今後の具体的処理に就きましては強行手段を取る外は無いものと信じます諸手続するに就いての記名捺印は今後相当数を要しますので過日参上の節御了承得て居ります通り印鑑を作って記名させて頂きますから宜しくお含み置き下さい」との記載と「昭和四二年七月日」の日付がある。
（二） AZは、同人が昭和四二年七月に、X1 の原稿を清書し、コピー機でコピーし、六〇名位のB会会員に郵送したと証言する〈証拠略〉。
（三） X1 のこの点に関する供述は次のとおりである。
（１） 〈証拠略〉
「私が行けないときはAWに同じようにせよと厳達しておりますので同じようにしているはずであります。……署名押印を貰ったあとでこれから委任状が色々必要なので印鑑と署名はお任せ下さいと頼んであります。」
（２） 〈証拠略〉
「『帳簿閲覧について署名押印が何通要るかわからんので、印鑑をつくり署名押印を任せてくれと』云ってその承認を得ています。……会社に書類閲覧請求をするのに印鑑署名を任されたので裁判所に対し仮処分するにも印鑑署名を任されていると思い委任状を作りました。」
（３） 〈証拠略〉
「その際私は既にB会会員として帳簿閲覧請求には同意している人々の事でありますから、特に、異議がないであろうと云う気持ちもあり手続を急ぐあまり…」
（４） 〈証拠略〉
「万一会社がこれを許諾しない場合、或いは裁判所で閲覧請求の訴えを提起しなければならないし、その都度署名捺印を求めて廻る煩瑣を省くため、印を作って押捺させて欲しい、誓って悪用しないからと全員の信頼を受け、第三号証のごとく一任されて書類を作成したのであります。」
（５） 右（４）の供述書に引用された第三号証
（四）しかしながら、B会会員各位と題する書面〈証拠略〉がそれに記載のとおり昭和四二年七月に作成されたと認めることはできない。その主な理由は次のとおりである。また、この書面が同年八月以降一一月二〇日ころまでの間に作成されたとの証拠もない。
（１） 昭和四二年七月までに、X1 が自らあるいはAWらに指示して以後の署名押印を代行させて欲しい旨の申入れをしたとの事実は認められない。
<1> 右申入れの相手方であるとされる被偽造者たる株主ないしその親族の捜査官に対する供述調書中には、右申入れ事実を肯定し得るものはない〈証拠略〉。<2> かえって、E、F（以上二名は被偽造者）及びBBは、AWらから帳簿閲覧請求書等に署名押印を求められた際、以後のA社に対する帳簿閲覧請求にかかる仮処分申請や本案訴訟について言及されていなかった、裁判沙汰にまで訴える意思はなかった旨明白に供述している〈証拠略〉。
<3> 被偽造者らの殆どは刑事公判廷において、申入れ事実を否定する供述をしている〈証拠略〉。
<4> わずかに、AF（被偽造者）及びBCが申入事実があったかのような証言をしているが〈証拠略〉、AFの証言は、第一回目の証言では申入事実を否定しており〈証拠略〉、BCの証言についても暖昧で、いずれもにわかに信用することができない。<5> X1 の指示を受けて、株主らに対し署名押印の代行の申入れをしていたとされるAWは、捜査段階において、X1 に指示されたとおりの発言をして株主宅を回ったと具体的に供述しているにもかかわらず、署名押印の代行の申入れはもとより、その前提となるA社に対する帳簿閲覧請求書にかかる仮処分や本案訴訟を話題に出したことにつき全く供述していない〈証拠略〉ばかりか、刑事公判廷においては署名押印の代行の申入れをしていない旨明確に証言している〈証拠略〉。なお、AWは、第二回目の証言において証言内容を変更し、申入事実を肯定したが〈証拠略〉、到底信用できない。AWはX1 のもと従業員であり、X1 の有利に証言することはあっても、ことさらその不利に証言するとは考え難い。
<6> 他方、X1 の指示を受けてAWと共に株主宅を回ったとされるBAは、刑事公判廷において署名押印の代行の申入れをしていた旨証言する〈証拠略〉。しかし、BAはもとX1 の従業員という特殊な身分関係を有しているうえ、供述内容に変遷があり、たやすく信用できない。
<7> 前記X1 の供述書〈証拠略〉についても、署名押印の代行の申入れについての言及がない。
<8> 刑事判決でも本件委任状の作成につき被偽造者らからX1 への授権はなかったと判断された〈証拠略〉。
（２） 後記四の事実経過に照らし、B会会員各位と題する書面がその作成日付の昭和四二年七月に作成されたとすると、以下の不自然な点がある。
<1> B会の正式な発足は昭和四二年八月末である。昭和四二年になってからは、六月ころから帳簿閲覧請求のための委任状等がX1 、AWらによって集められていただけで、八月末までB会の会合が開催されたことはなく、したがってB会の役員がX1 他一一名に決定したのもこの時が初めてである。B会会員各位と題する書面では、同年七月に既にB会が結成されてその役員が定まっていることを前提とした差出人の記載がある。
<2> X1 及びAWの警察官に対する供述調書〈証拠略〉には、〈証拠略〉の作成経過につき詳細な供述があり、これによれば、株主に宛てて送付された書面はこれが初めてであることが窺われる。これに先立つ日付のB会会員各位と題する書面については、作成の経緯及び時期につき全く言及がない。
<3> 〈証拠略〉によれば、昭和四二年八月末当時は、A社の臨時株主総会の開催を求め、帳簿閲覧請求を行うとの方針でB会の運動がされているのに、B会会員各位と題する書面の内容は、取締役の責任を追求することに役員の意見が一致した、強行手段を取る外はない、などと記載されていて、運動方針が異なっている。<4> A社の切り崩し工作をX1 が耳にしたのは昭和四二年八月末以降である〈証拠略〉のに、B会会員各位と題する書面には、「聞く処に依ると会社側は今後の株主権利確立に妨害する様な動きもありますので充分と警戒して頂きます様お願い致します」との記載がある。
（３） 前記１（一）の（１）ないし（４）の証拠資料の中には、この書面と思われる書面が含まれていないし、前記AZの証言どおりこれが真に郵送されたことを立証する封筒などは証拠に存在しない。
（五）被控訴人らは、株主に対する帳簿閲覧請求書及び検査役選任申請書への署名を求めた際、X1 自らあるいはAWに指示して以後の署名押印を代行させて欲しい旨の申入れをした事実は、差戻前控訴審において適法に確定した事実であって、差戻審をもき束するから、これに反する主張をすることは許されない旨主張する。しかし、上告審が破棄判断をするに当たり、その基礎として立脚した事実関係の確定に関し、民訴法四〇七条二項但書に基づく拘束力が生ずるとはいえず（最高裁昭和三六年一一月二八日第三小法廷判決・民集一五巻一〇号二五九三頁）、上告審が原判決を破棄した以上、被控訴人らが主張すると解される民訴法四〇三条所定のき束力は、当審の判断と関連性を有しないというベきである。また、署名押印の代行の申入れ事実の有無とB会会員各位と題する書面の存否とは、X1 の誤信の根拠たり得るかの判断において密接に関連するから、この点にかかる上告審の差戻事由につき審理を尽くすためには、差戻前控訴審判決に拘束されないと判断する。（六）以上のとおり、昭和四二年一一月二〇日ころまでにB会会員各位と題する書面が作成されていたとは認められない。この書面が昭和四二年一一月二一日以降本件公訴提起までの間に作成されて存在するに至った可能性は否定できないが、そうであっても、それはX1 の刑事責任に影響を与えるものではないから、その点につき判断する必要はない。
三通常要求される捜査を遂行すれば、B会設立に付いての規約、B会規約及びB会会員各位と題する書面は収集し得たか（争点２）。
１ 昭和四二年一一月二〇日ころ以前に作成されたB会設立に付いての規約、B会規約及びB会会員各位と題する書面が、本件公訴提起当時に存在したとは認められないことは前記二のとおりである。そうすると、担当検察官が捜査を遂げても、これらを収集することができなかったことは明らかである。
２ そのうえ、以下のとおり、担当検察官において、B会設立に付いての規約、B会規約及びB会会員各位と題する書面の存否について捜査をすべき状況があったとは認められない。
（一）前記のとおり、X1 は捜査段階で、これらの証拠資料の存在につき全く言及しておらず、提出した手控簿冊や供述書添付の資料中にもこれが含まれていた形跡はない。
（二） B会は、会員の範囲及び構成が確たるものでなく、B会の会員ないしこれに賛同する株主も、設立に付いての規約やB会規約につき言及する者はなかった〈証拠略〉。
（三）また、被偽造者らの供述調書及び供述によれば、本件各委任状が偽造されたとする点で一致しており、これを疑うべき事情はなかった（原審及び差戻前当審のC証言）。
（四）以上に加え、前記のとおり、本件各委任状の偽造が疑われた後、AI弁護士ら三弁護士も、答申書においてX1 の本件各委任状作成権限がないかのような記載をしているほか、X1 の弁明根拠として、B会設立に付いての規約、B会規約があるとの指摘をしていないこと、捜索差押えにより、これらの文書は差し押さえられておらず、押収品目の中にこれらの存在を窺わせる証拠資料はなかったのである。（五）錯誤のような主観的な事由は、その者がそのように信じていること、その信じるに至った理由を述べなければ、明らかになりにくいものである。
以上によれば、担当検察官がB会設立に付いての規約、B会規約及びB会会員各位と題する書面の収集に努めるべき状況にあったとはいえず、この点についての被控訴人らの主張は理由がない。
四担当検察官が現に収集していた証拠資料及び通常要求される捜査を遂行すれば収集し得た証拠資料を総合勘案し、合理的に判断すれば、X1 を有罪と認めることができる嫌疑があったといえるか。（争点３）
１ 前記二の１及び弁論の全趣旨によれば、担当検察官が本件公訴提起当時現に収集していたと判断される証拠資料及び通常要求される捜査を遂行すれば収集し得たと解される証拠資料は、以下のとおりである。
〈証拠略〉
なお、〈証拠略〉によれば、仮処分関係書類は、刑事事件で顕出がされているが、担当検察官がその全部を入手していたか否かは不明である。しかし、〈証拠略〉によれば、AWの洲本警察署における昭和四二年一二月八日の取調時に仮処分申請のための一件書類が捜査機関の手元にあったことが明らかであり、〈証拠略〉などは、本件公訴提起時までには捜査機関において収集していたか、通常要求される捜査を遂行すれば収集し得たと解される。
以上のうち、事実経過の認定に重要な証拠は、作成日付のある書面、X1 の司法警察員に対する供述調書（手控簿冊に日付の記載があったと推定される）、AW、ALほかB会役員の司法警察員に対する供述調書が主なものである。
２ 右の各証拠資料を総合すれば、以下の事実を認めることができる。
（一） X1 は、D社を経営し、自動車販売修理業、自動車学校等を営む者で、昭和一四、五年ころからA社の額面株式を取得し、その後増資により、取調当時一万八二〇〇株を保有する株主であった。
（二） X1 は、終戦直後、A社の依頼により、飛行場に集積されていた軍用ガソリンの払下げに尽力したが、A社がその恩義に十分答えなかったため、内心不満であったものの、A社から全線優待券三、四枚を支給されていたため、渋路交通株式会社がX1 に一応の恩義を感じているものと考えていた。
（三）昭和四一年一〇月ころ、X1 は、A社のAS専務から優待券を持参するよう呼ばれたため、A社に赴いたところ、合理化のため、優待券は全部引き上げる、あんたの分も返して欲しいと求められ、X1 は自分の優待券は他人のそれと違って、（二）の功労に対するものであると言ったところ、AS専務は、軍用ガソリンは国のもんや、Aのためでもそんなことは国賊みたいなもんやと言ったため、二人は口論となった。その際X1 は、AS専務に対し、かねてからの大阪での疑惑に触れて、わしを盗人扱いできるんかと述べたところ、AS専務は、総会で報告したとおり潔白である旨答えたので、X1 は何とかAS専務の疑惑を暴いてやろうと決意した。（四） X1 は、AS専務の不正を暴きたいとやっきになっていたところ、匿名の電話で、AS専務がBSの招待旅行で会社の金を使っている、身内の者に会社の仕事をさせているとの通告があった。
（五）このため、同年一〇月末ころ、X1 は従業員のAWに命じて全株主に対し、同年一一月二日BT方に集合を求める通知を出した。当日BT方に集ったのは、AL、BU、AJ、AKなど一七名であった。この席上でX1 は、（四）の電話の内容を話したが、当日は会社の帳面を見せて貰おうじゃないかといった程度で散会し、次回は一一月七日BT方で開催すると決められたものの、自然閉会となった。
（六）昭和四二年四月五日、X1 は、A社の工員から、大阪のBVがAS専務の疑惑の証拠を持っていることを聞き、BWを介してBVの所在を聞き出し、AWとともにBVと会って証拠を貸して欲しいと依頼した。
（七）四月二四日、AWはX1 の命により、BVと落ち合って不起訴処分理由通知書（裁定書）ほか一通の写しをBVから借り受けてきた。この中には、かねてから噂のあった会社の金の使用等の事実につき、六件の業務上横領の嫌疑につき起訴猶予とされたことが記載されていたため、X1 は五、六通を複写して二部をAI弁護士に送り、二部を自分で保管し、一部をAWに持たせた。
（八）六月七日X1 は、前記書類にA社のBX社長の名が記載されていたことから、事実確認のためBP銀行でBX社長と会った。席上、BX社長は、不起訴裁定書に記載されたAS専務の行為について、そんなこと知らなんだと驚いており、また、AS専務がA社の組合からのベースアップ要求を呑んだため、株式配当を無配にして、賃金支払資金の捻出を図っているとの情報をX1 に漏らした。X1 は、ますますAS専務に憤り、株主の利益を守るため、AS専務の不正と専横を追求する決意を堅くした。（九）六月一〇日ころからX1 は、各株主を回り、前記書類を見せ、株式配当が無配になるとのうわさを告げた。そしてAW及びBAに命じて、カーボン式の白紙委任状五通を作らせ、内二通を持って津名方面及び洲本三原方面を回り、六月末ころまでに合計四二名から署名押印を貰った。この時のX1 の目的は、前記の事実を告げてA社の帳簿閲覧請求をするというものであった。
（一〇）ところが、誰からか、委任状が白紙で無内容であると指摘されたため、X1 は七月一日から八月二七日まで、自ら又はAW及びBAを回らせて、株主から、帳簿閲覧請求書二通及び検査役選任申請書一通に署名押印を求めさせた。途中X1 が体調を崩して、署名押印の収集は、AW及びBAが行った結果、前者につきX1 を含め七六名の、後者につき七四名の（うち被偽造者は、いずれもO及びPを除く二五名）の署名押印を得た。
（一一）この間の七月二八、九日ころ、X1 は、AWに対し、A社の路線廃止に伴う架線等の資材の売渡事実につき、BZ社から情報を集めるよう指示し、AWは軍隊時代の同期生に会って情報を収集した。また、X1 は、八月一四、五日ころ、A社のBX社長及び他の役員にもAS専務の不起訴裁定書記載の事実を知らせるべきであると考え、A社の役員八名に対し、AS専務に関する事実を指摘した「Aの件」と題する書面を郵送した。この書面の差出し人は、A社 B会事務局長代行AWとなっているが、代行としたのは、委員も決まっていない段階で事務局長を名乗るのがはばかられたためであった。
（一二）ところが、八月末ころX1 は、A社のBE専務が株主宅を回って切崩工作をしていることを聞き及び、また、前記のとおり、株主の署名押印も大分集ったのを機に、株主の結束を固めることを決意し、X1 が署名押印を求めて回った際、積極的であったCA、AL、CB、AK、CC、AN、AJ、CD、BD、AM及びAOを電話で招集し、その他AY及びCEが集って、八月末ころ（二四日から二七日までの間）、株主の第一回目の集会を開催した。
そして、X1 が委員長に、AY及びCEを除くその他の者一一名が地区委員になることが決められ、同年八月末に正式にB会が結成された。この会合で、会則等は後日定め、当分の間経費を委員で分担すること、帳簿閲覧請求は、X1 の知合いの弁護士三人に委任すること、B会の設立趣意書の作成はX1 に任すことなどの申合せがされた。
X1 は、起案したB会設立の趣意書（「残暑御見舞申上げます」で始まる書面）を一〇〇部印刷し、B会の委員の紹介、設立の目的等を株主に通知し、「A本社に対し株主総会の集を要求する予定であります。……ご出席戴けない場合は同封致しました委任状に御捺印の上御返送下さい。」との書面とともに、裏面に「委任状私儀A社 B会委員長X1 を代理人と定めて左記の事項を委任致します『A社の運営改善に関する解決迄の一切の権限』」と印刷した葉書を株主に郵送した。
（一三）九月九日ころ、X1 は、結果報告のため第二回B会を招集したところ、六名の役員とAYのみしか集まらず、この日は一人でも多くの株主の賛同獲得に努めることを確認して解散となった。
九月一八日、委員のAOからX1 に対し、知人がA社の取締役業務執行停止を求めた方が良いのではないかと言っていると申し立てて来たので、AWがAI弁護士に意見を求め、帳簿閲覧請求で行くとの回答を得た。この時AOは、B会の状態がA社に筒抜けとなっているとX1 に忠告した。
九月末ころ、A社側の切崩しが激しく、会社側は、株式配当を従来どおり行う旨株主に触れているとの情報が入ったので、X1 はAWに命じて緊急連絡書を印刷させ、一〇月一日CF中学校講堂での報告会に株主を招集したが、予想に反してB会委員を中心とした一五名位（うち被偽造者は〇名）しか集らなかった。
また、前記（一二）の葉書の委任状も被偽造者二名を含む僅か一二通しか集らなかった。X1 に対する委任状を送付してきたのは、H、CG、CH、CI、CJ、CK、CL、CM、CN、CO、BF、Tの一二名である。
（一四）一〇月一三日AI弁護士が四二名の株主名をもってA社に対し、内容証明郵便で帳簿閲覧請求をした。この四二名は、〈証拠略〉の白紙委任状に署名押印した株主に一致し、請求人目録に記載された請求人の順序も右の白紙委任状に符合するところから、帳簿閲覧請求はこの白紙委任状に基づくものと考えられる。しかし、A社は同月一六日ころまでこれを拒んだため、帳簿の閲覧はできずに終わった。（一五）一〇月二一日X1 は、D社でB会の会合を開いたが、五、六人しか集らず、参加者から任されてX1 はこのころ株主に対し、「A B会ニュースを読んで下さい」と題するパンフレット、委任状を送付し、パンフレットの中で、いずれB会総会を開いて内容説明を申し上げること、一一月に株主総会が開かれると思うが、委任状を会社に渡さないようになどと記載した。
（一六）一〇月二一日、A社は、業務妨害でX1 を告訴したため、一〇月二五日からA社側の関係者の取調べが始まった。
（一七）同月二六日に捜索差押許可請求がされ（被疑事実の要旨は偽計業務妨害罪、捜索場所・D社及びその周辺、押収すべき物・B会名簿、不起訴処分理由書その他）、翌二七日にD社事務所の捜索差押が行われた。
（一八）一〇月二九日ころから一一月初め頃まで、一週間を掛けて、第一次仮処分申請のために、罫紙に株主の住所氏名及び株式数を記載し、名下に押印を求める連名式の委任状が作成された。津名方面はAK及びCPが、三原郡方面は、CQ及びBDが、洲本市内と三原郡の一部はAWが手分けをして株主から署名押印を求めた。これは、（一〇）の帳簿閲覧請求書が会社に対する閲覧請求にかかるもので、裁判所に対する訴訟委任状としての効力がないことから、急遽株主から徴されたものであるが、弁護士から様式が異なるので使えないと言われ、結局使用されることがなかった。この委任状に何名の株主が署名押印したか、また、このうちに被偽造者が含まれていたか否かは明かではない。
一一月八日、株主三八名の代理人としてAI、AT、AU弁護士から、神戸地方裁判所洲本支部に対し、帳簿閲覧を求める第一次仮処分の申請がされた。この第一次仮処分の申請人は、前記（一四）のA社に対する帳簿閲覧請求の請求人四二名の中から、CR、S、AD及びCSの四名を除いた株主に一致する。このとき使用された委任状の株主の署名押印がどのようにして徴されたのかは不明である。（なお、この仮処分申請事件の裁判所保管記録は刑事事件で顕出されたが、弁護人はこの記録中の委任状などを刑事事件の証拠として申請はしなかった。〈証拠略〉。
同日、神戸地方裁判所洲本支部は、申請のとおり第一次仮処分決定を発令したが、同月一四日A社は、申請人の株主中に死者が含まれていること、申請人のうち七名（CT、CU、H、CV、CW、CX）が申請人代理人の三弁護士への委任を解除したこと及び申請を取り下げたなどとして、その資料を添えて異議申立及び仮処分執行停止申立をした〈証拠略〉。
（一九）一一月一九日、X1 は、AI弁護士から当日夕方六時までに委任状を一人につき三部作って届けてくれと求められたので、B会委員等に集合を求め、集ったBD、CY、AL、CB及びAYから委任状を貰ったが、時間が限られていたため、D社に出入りしていた知人のBMに命じて、（一〇）の帳簿閲覧請求書の署名者の中からA社側の切崩しにあっても変わらないと考えた者の印を購入又は注文させ、BK店から購入した印鑑又はあり合わせの印鑑を用いて従業員八名に筆跡を変えて委任状（二、三名の委任者の連名となっている訴訟委任状、〈証拠略〉に添付されているものは、このうちの一部である。）を作成させた。
（二〇）一一月二一日、AI弁護士らは、神戸地方裁判所洲本支部に右委任状を添えて、帳簿閲覧を求める趣旨の第二次仮処分申請をし（申請人七〇名、この申請人は、大部分が（一〇）の帳簿閲覧請求書に名前を連ねた株主に一致する。）、第一次仮処分申請を取り下げた。同裁判所は即日申請のとおり第二次仮処分を発令した。これに対し、A社は、申請人となっている株主宅を回って、申請取下や弁護士に対する委任解任文書を求め、被偽造者二七名全員及びCZ、BF、DA、DBの三一名から仮処分申請をする意思がないことの証明を求め、第二次仮処分の取下書、三弁護士に対する解任届を一〇名の申請人（DC、DD、BI、CX、DE、L、BN、J、BH、AF）から徴し、これらの資料を添えて一一月二四日第二次仮処分の執行停止申立をし、同日仮処分執行停止決定がされた〈証拠略〉。
他方、A社は、同日、洲本警察署に追告訴状を提出した。その罪名は偽計に基づく業務妨害であるが、被疑事実の内容は本件各委任状の偽造である。
（二一） X1 は本件各委任状の偽造を指摘され、一一月二七日、かつて株主から署名押印を得ていた白紙委任状に公証人役場で確定日付を得たが、これには、附箋に以下の委任事項を記載して貼付してある。
帳簿閲覧請求、検査役選任、取締役執行停止並びに解任の訴、議決権行使の場合、その他諸手続に関する署名捺印等一切の件。
この中には被偽造者五名（H、Q、R、S、AD）の署名押印が含まれている。（二二）更に、X1 は本件各委任状の偽造を指摘された被偽造者宅を回り、謝罪に努め、証明願を作成して貰ったり、署名押印の代行権限があることの証明等を求めたが、被偽造者のうちこれに応じてくれたのは、わずかにAH、R、AF、H、AD、Fだけであった〈証拠略〉。
（二三）一一月二八日被偽造者、関係人の取調べが始まり、J、AO、AW、BD、CQ、AL、Eが年内に取調べられた。また、X1 の取調べも同年一二月二八日から始まり昭和四三年二月まで警察の取調べが行われた。同年二月一〇日AI弁護士ら三弁護士の答申書が提出され、同年三月二日神戸地方検察庁洲本支部へ書類送検がされ、同年一二月ころから被偽造者一三名の取調べが行われ、二四日担当検察官に対するX1 の供述調書が作成されて同月二七日本件公訴提起がされた。
３ 以上に認定の事実によると、担当検察官において起訴にあたり、X1 が本件委任状を作成するにつき、被偽造者の承諾を得ていないと判断したことは極めて相当であり、この点の判断は刑事判決でも認められているところである。
X1 が被偽造者らに帳簿閲覧に関する書類には署名押印を任せて欲しいと依頼して承諾を得た事実が認められないことは前記のとおりである。
〈証拠略〉も右判断を覆すものではない。
４ X1 が本件各委任状を作成するにつき、被偽造者の承諾を受けていたと信じていたかどうかの点につき、担当検察官において起訴当時において、現に収集した証拠資料と通常要求される捜査を追行すれば収集し得た証拠資料を総合勘案して合理的な判断過程により、有罪と認めることのできる嫌疑があったかについて判断する。
ここでは、X1 が本件各委任状を作成するにつき被偽造者の承諾があると信じた理由として、刑事判決の指摘する点と、刑事裁判、捜査においてX1 の供述した点を中心に検討する。
（一） B会設立に関する規約、B会規約及びB会会員各位と題する書面
これらの規約は刑事判決で指摘された点である。前記二に判断のとおり、これら三つの書面は、昭和四二年一一月二〇日ころまでに作成されたものとしては、起訴の当時にも存在したとは認められない。
（二）会社に対する帳簿閲覧請求書、検査役選任申請書〈証拠略〉及び白紙委任状〈証拠略〉
帳簿閲覧請求書及び検査役選任申請書には、昭和四二年八月二五日までに被偽造者中二五名を含む七六名（帳簿閲覧請求書）または七四名（検査役選任申請書）が署名押印している。また、白紙委任状には四二名が署名押印している。
（三）委任状の葉書〈証拠略〉
これは、昭和四二年一〇月に、被偽造者二名を含む一二名からX1 に郵送されて来ている。
右（二）、（三）の書面は、前記のとおり担当検察官が起訴までに収集することが可能なものであったと解される。
しかし、これらの証拠やX1 の供述などを考慮しても、次のとおり、X1 において錯誤に陥っていると担当検察官が判断すべき状況があったとは認められない。第一に、これらの書類の内容は、裁判所への帳簿閲覧仮処分を申請するにつき弁護士への委任状を作成することを委ねるものでないことは勿論、それとは遠い内容のものである。
（三）の葉書の委任状は、被偽造者中二人だけのものであるが、これは株主総会に出席できないとき、株主総会での行動のための委任状であって、帳簿閲覧とは直接の関係がない。（二）の検査役選任申請書は裁判所に対するものではあるが、帳簿の閲覧請求に関するものではない。（二）の帳簿閲覧請求書は、会社に対する請求書であって裁判所に対する申請のものではない。（二）の白地委任状をX1 が取得する目的は会社に帳簿閲覧請求をするにあったものであり（前記認定事実によれば、昭和四二年一一月二七日の確定日付があっても、これらの白紙委任状に株主の署名押印を得たのは、同年六月ころであると推認される。）、委任状の委任事項が白紙であると指摘を受けたのちに作成された書面が帳簿閲覧請求書と検査役選任申請書であったことは、白紙委任状の使月目的がこの点にあったことを示している。被偽造者らは、これらの書類に署名押印した時点では、会社の帳簿を見せてくれるように会社に申出たい、検査役を選んで会社を検査してほしい、株主総会ではX1と行動を共にしたいとの意思があったといえる。
しかし、そうであっても、裁判所に出てまで（「裁判沙汰に訴えてまで」、「出るところに出てまで」）、帳簿閲覧の命令を出してほしいという意志が通常はあるものだとは一般的にいえない。
そのうえ、他人の名前で行動するときでも、親族ならともかく、そうでない間柄の人では、通常はその人の押印をもらった書面や委任状、せいぜい白紙委任状を行使してするものであって、個別に承諾を得ることなく、他人の印鑑を作成して押印し、署名も代わって記載して他人名儀の書類を作成するということは、完全な偽造の場合を除いては、殆ど行われていないことは当裁判所に顕著である。
第二に、（二）の書面作成の昭和四二年八月以降一一月二〇日ころまでの間に情勢の変化があったことである。同年八月末ころからは会社側が切り崩し工作を激しく行い、九月九日のB会の会合には六名の役員以外には一名しか集まらず、一〇月一日の招集には一五名位しか集まらず、株主総会での委任状の勧誘をしても被偽造者二名を含む僅か一二名分しか集まらない状況にあったし、一〇月二一日のB会の会合には五、六人しか集まらず、一一月一四日には被偽造者一名（H）を含む七名からは第一次仮処分申請の取下書、代理人解任届が裁判所に提出されているのである。このことからすると、被偽造者の株主たちが、なお一一月二〇日ころの時点でも、B会側についているかは疑わしい状況にあったのである。
そうすると、【判示事項二】 X1 が被偽造者の委任状を個々的な承諾がなくとも作成してもかまわないと信じていたとは、考えられない事情があったから、担当検察官において犯罪の嫌疑十分としてX1 を起訴したことに違法はない。
５ 被控訴人らの主張にかんがみ検討しても、ほかに担当検察官の起訴を違法と判断すべき事情は認められない。
そうすると、本件公訴提起が違法であることを前提とする被控訴人らの請求は理由がない。
五結語
よって、これと異なる原判決中控訴人敗訴部分を取り消し、右取消部分にかかる被控訴人らの請求を棄却し、被控訴人らの附帯控訴を棄却し、訴訟の総費用は被控訴人らに負担させることとして、主文のとおり判決する。
（裁判官井関正裕前坂光雄三代川俊一郎）
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報46巻6号2898頁。
本文は公表資料（PDF 等）から機械的に抽出・整形したもので、改行や記号に誤りを含むことがあります。正確な文言は原本でご確認ください。