主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実
第一 当事者の求めた裁判
一控訴の趣旨
原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二控訴の趣旨に対する答弁
本件控訴を棄却する。
第二 当事者双方の事実の主張は、次のとおり付加するほかは、原判決事実摘示第二中控訴人関係部分記載のとおりであり、証拠の関係は、本件記録中の証拠目録（原審・当審）記載のとおりであるから、それぞれこれらを引用する。
１ 原判決書四枚目表一〇行目（編注・訟務月報本号（以下月報巻号省略）二四七ページ上段一四行目）末尾の「こ」を削り、同裏一行目（編注・同一六行目）の次に行を改めて次のとおり加える。
「なお、防空壕は、人工的に土地の内部に空間を作出し、この内部空間を建物の内部のように利用するものであり、その目的上内部空間を保持するための構造を有しており、このように人工的に作出された内部空間は恒久的に存続し、この内部空間の利用は経済的に評価することが可能でそれ自体独自の価値を有するものである。したがって、防空壕は、半永久的に存続する一個の施設であり、建物に準ずる実体を有するものとして、土地と独立した不動産として、所有、占有の対象になるものである。仮に独立した不動産ではないとしても、本件防空壕は、土地に対し掘削という人工的作業を加えることにより成立したものであるから、民法七一七条一項の「土地ノ工作物」に当たるものであり、これは、支柱、板等の・有無に関わりのないことであり、本件防空壕が素掘りのものであっても土地の工作物に当たる。」
２ 原判決書八枚目表二行目（編注・二四九ページ上段末行）から末行（編注・同ページ下段九行目）までを次のとおり改める。
「２同２の事実は不知、または争う。
本件防空壕は、丘陵に掘削されたいわゆる横穴式のもので、支柱、側壁はおろかその痕跡もない単純な素掘りの壕にすぎない。本件土地がただ単に掘られただけのものであるから、物理的に本件土地から独立して存在するものということはできず、土地と一体をなすものであるし、社会、経済的に本件立地から独立して取引の対象となるものともいえず、その存在自体から本件土地の価値を左右するものでもない。したがって、本件防空壕は、土地の構成部分であって、独立した不動産ではなく、物権の客体となりえないものであり、土地の工作物にも当たらない。仮に土地の定着物であるとしても、建物ではないから、物権の客体となりえない。仮に本件防空壕が独立の工作物として所有、占有の対象になるにしても、抗弁で述べるように、Aの死亡は不可抗力によるもの、あるいは同人の一方的過失によるものであって、本件防空壕の設置、保存に瑕疵はなかった。」
３ 原判決書九枚目裏六行目（編注・二五〇ページ下段二行目）の次に行を改めて「２控訴人は、次のとおり本件防空壕の所有権、占有権を失ったものである。」を、同七行目（編注・同三行目）の冒頭に「本件防空壕についての土地使用権原は、国家総動員法（昭和一三年法律第五五号）一三条三項が「政府ハ戦時ニ際シ国家総動員上必要アルトキハ勅令ノ定ムル所ニ依リ総動員業務ニ必要ナル土地若ハ家屋其ノ他ノ工作物ヲ管理、使用若ハ収用シ又ハ総動員業務ヲ行フ者ヲシテ之ヲ使用若ハ収用セシムルコトヲ得」と規定し、これを受けて土地工作物管理使用収用令（昭和一四年勅令第九〇二号）一一条一項が「土地又ハ工作物ヲ管理又ハ使用スル場合ニ於テハ管理又ハ使用ノ時期ニ於テ政府其ノ権利ヲ取得シ其ノ他ノ権利ハ管理又ハ使用ノ期間其ノ行使ヲ停止セラル但シ管理又ハ使用ヲ防ゲザルモノハ此ノ限ニ在ラズ」と規定している「管理、使用権」であり、控訴人は、本件土地を管理、使用する権原を取得して掘削し、掘削した部分（本件防空壕）を本件土地の一部（すなわち、構成部分）として管理使用していたものと推定されるところ、」を、同一〇行目（編注・同五行目）の「原則として」の次に「右地下壕の管理使用権を」をそれぞれ加え、同一〇枚目裏一行目（編注・二五〇ページ下段一七行目）から一〇行目（編注・二五一ページ上段七行目）までを次のとおり改める。「本件防空壕は、工作物として取り扱う程度に至らないものであるし、所管材務局に引き継がれた事実もないので、これらの通牒に従って本件土地についての国家総動員法一三条三項所定の「管理、使用権」が本件土地の所有者に無償譲渡されたものというべきであり、権原取得の原因からして、右各通牒により当然に、あるいは少なくとも控訴人の一方的意思表示によってその効力が生じたものと解すべきであるから（「管理、使用権」の返還あるいは放棄と同趣旨と解される。）、本件防空壕を含む控訴人の本件土地の管理、使用権は消滅した。さらに、控訴人は、本件土地を管理、使用する権原を定めた国家総動員法及び戦時緊急措置法を廃止する法律（昭和二〇年法律第四四号）を公布し、控訴人による本件土地の管理、使用権を消滅させる意思を明確に宣明したことにより、本件土地を管理、使用することにより自己に利益を帰属させる意思、すなわち自己のために占有する意思を持たないことを積極的に表示したので、右法律施行の日である昭和二一年四月一日から六箇月を経過した日において、本件防空壕をその構成要素とする本件土地に対する占有意思を放棄し、これにより控訴人の占有権は消滅した（民法二〇三条本文）。その上、本件土地の管理、使用権は終戦と同時、または遅くても右昭和二一年四月一日から六箇月を経過した日に消滅し、それ以降控訴人は事実上の支配も及ぼしていないのであるから、本件事故時には控訴人は本件防空壕を構成要素とする本件土地に対する所持を失い、これにより控訴人の占有権は消滅していた（民法二〇三条本文）。
以上のとおり、本件防空壕は、本件土地の一部であるから本件土地所有者である原審相被告Y2（以下「Y2」という。）が占有しているものであるし、仮に本件防空壕が「土地ノ工作物」に当たるとしても、本件土地所有者であるY2が所有、占有しているものというべきであるから、仮に本件事故につき民法七一七条の責任が問われるべきものとすれば、それはY2であって、控訴人ではない。」
４ 原判決書一〇枚目裏末行（編注・二五一ページ上段八行目）の「２」を「３」に、同行の「いつ土砂が」から同一一枚目表六行目（編注・同ページ同一三行目）までを「、終戦後本件事故に至るまで三六年もの年月を経たことから危険な状態が生じたもので、しかも、終戦直後に内務省等の所管で実施された埋戻し事業や昭和四八年から行われた埋戻し事業に係わる実態調査の際にも発見されず、もとより付近住民からの通報や陳情もなく、その存在自体控訴人に判明せず、したがって、控訴人としては、本件防空壕の危険性及びそれによる損害の発生を全く予想しえず、その結果、危険防止措置を講ずることが不可能であった。また、本件土地所有者であるY2は、原審において軍が戦争中同人の所有地内に防空壕を建設したことを認める旨の準備書面を提出したこと及び本件土地からせいぜい数百メートルほど離れたところに住んでいることからすると、本件防空壕の存在をその掘削当初から認識していたことが窺われ、本件のごとき崩落事故発生についてもある程度予見可能であったにもかかわらず、終戦後本件防空壕が危険な状態であれば危険防止措置としてその埋め戻しを控訴人に対して求める等のいわゆる原状回復請求権を行使すべきなのに戦時補償特別措置法の施行（昭和二一年一〇月一九日）により右権利が消滅するまでの間これを適切に行使しなかったことを始めとして、所有者としての適切な管理を全く行わなかった。その上、本件防空壕はもともと民有の雑木が生い繁る小山を利用して造成したもので、入口付近は生育する篠竹等のため公道からも見ることができない状況にあり、一般人、特に年少者が接近するような場所ではなかった。そして、Aは、学校でも本件防空壕に近づかないように注意され、本件防空壕が立ち入ってはならない危険な場所であることを十分認識していながら、周囲の注意を無視してその内部に立ち入り、しかも、本件防空壕は素掘りで天井や壁面が板等で補強されていないのに、化石を採るため天井を棒で突いて天井部分を崩落させ本件事故に至ったものである。これらの事実からすると、本件事故は、不可抗力によるものというべきであり、あるいは、およそ事理弁識能力ある者として極めて異常な行動に出たAの一方的過失によるものであるから、損害の公平妥当な分担を図るという不法行為制度の趣旨からして、本件損害の一部でも控訴人に負担させることは、衡平の原則に反し、許されないものというべきである。
なお、本件防空壕は、単純な素掘りの横穴式のものであるが、終戦当時は安全性を有していたのであるから、第二次大戦に際しては、戦争犠牲または戦争損害については、国民のすべてが多かれ少なかれその生命、身体、財産の犠牲を耐え忍ぶべく余儀なくされ、国民が等しく受忍しなければならなかったものであり、これらに対し補償をすることは憲法の予測しないところであったことからして、たとい自己の所有地に国により防空壕を掘削され、その後原状回復措置が講じられない状態で返還されたとしても、それは、一種の戦争損害として土地所有者が受忍せざるをえないものというべきであること、及び防空壕はその特性を生かして他の色々な用途にも利用可能であるので、埋戻し等をしないことが土地所有者の意向に反するとは必ずしもいえないことを考えると、右の控訴人の措置が当時としては不適切な措置であったということはできない。」
５ 原判決書一一枚目表八行目（編注・二五一ページ上段一五行目）の「抗弁記載１」の次に「、２」を、同行末尾に「主張は争う。」を加え、同行の次に行を改めて次のとおり加える。
「仮に控訴人主張のとおり本件土地の管理、使用権が消滅したとしても、それは本件土地の利用正権原が消滅したということにすぎず、控訴人の本件防空壕に対する所有権、占有権まで消滅するものではない。また、仮に控訴人が本件防空壕の現実の管理をしなくなったとしても、控訴人が以前本件防空壕を占有」、土地所有者に占有が戻っていない以上、占有者としての責任を負うべきである。」
６ 原判決書一一枚目表九行目（編注・二五一ページ上段一六行目）の「２の事実のうち、」を「３の事実のうち、本件事故が不可抗力によるものであるとの点及び」に改める。
理由
一当裁判所も、被控訴人の本訴請求のうち、控訴人に対し損害賠償金として金八四〇万円及びこれに対する遅延損害金の支払いを求める部分は理由があり、認容すべきであると判断する（右金額を超える部分については、被控訴人の不服申立てがないので、判断しない。）。その理由は、【判示事項一、二、三】次のとおり付加するほかは、原判決の理由説示（控訴人関係部分）のとおりであるから、これを引用する。
１ 原判決書一一枚目裏末行（編注・二五一ページ下段九行目）の「地面」を「天井や上部の土」に改める。
２ 原判決書一二枚目表七行目（編注・二五一ページ下段一六行目）の「空間を設け、」の次に「必要に応じて」を加え、同一〇行目（編注・二五二ページ上段初行ないし二行目）の「公知の事実であり、このような」を「公知の事実である。そして、防空壕が、このように土地に掘削という人工的作業を加えて成立したものであること、防空壕内部の空間は周囲の土地自体とは明確に区別され、これとは別個独立に支配し管理することができるものであること、及び防空壕の内部空間は、地上の建物と同様、いわば地中の建物として、その中で居住し、あるいは物を貯蔵する等して周囲の土地と別個に利用することができるものであって、土地とは別個の社会的、経済的価値を有するものと認められる（少なくとも、本件防空壕は、後に認定するその規模からしても、独自の実体、価値があったと認めるべきである。）ことからすると、」に改め、同末行（編注・同二行目）の「空間は、」の次に「少なくとも出入口を有し周囲の土地とは別個のものとしての防空壕の体裁を保っている限りは、」を加え、同裏三行目（編注・同一五行目の「ある。」以下）を「ある。このことは、本件防空壕のように、天井、壁等に板や支柱の用いられていない、いわゆる素掘りの防空壕（＜証拠略＞による。ただし、＜証拠略＞によれば、本件防空壕にも以前は松等の支柱があった可能性はある。）の場合も同様に解すべきである。＜証拠略＞によれば、東京都の横穴式防空壕の大部分は土質が関東ローム層で粘着力が強く、支保工なしで掘れたので素掘りであったことが認められるように、支柱、板等により補強をするか素掘りのままにしておくかは土質等による補強の必要性の有無により決まるのであって、内部の空間を建物と同様に周囲の土地と別個独立に利用する防空壕としての本質とか社会的、経済的価値には全く変わりがないからである。」に改め、同四行目（編注・同六行目）から八行目（編注・同一〇行目）までを次のとおり改める。
「＜証拠略＞によれば、本件防空壕は、本件事故日にAの救出にあたった消防隊員が確認しただけでも、かなり崩壊している部分もあるものの、入口から事故現場まで七〇メートル余あり、その間所々で枝分かれしており、幅も最大五メートルほどあったこと、＜証拠略＞によれば、八日市場には旧海軍C航空基地の施設として素掘りの防空壕が築造されたこと、＜証拠略＞によれば、本件防空壕は旧海軍の掘削したものであると言われ、そのように信じられてきたことがそれぞれ認められ、これらの事実によれば、本件防空壕は、旧海軍が掘削し、その用に供していたものであることが明らかである（旧軍以外にこのような壕を掘削するとは考えられない。）。」
３ 原判決書一三枚目裏二行目（編注・二五二ページ下段八行目）の冒頭に「＜証拠略＞及び」を、同五行目（編注・同二行目）の末尾に「、地下壕（防空壕）の「管理、使用」につき、」をそれぞれ加え、同一四枚目表一〇行目（編注・二五三ページ上段九行目）の「右無償譲渡」から同裏五行目（編注・同一五行目）までを次のとおり改める。
「ところで、海軍（国）が本件防空壕を掘削するため本件土地を使用し得た権原については、本件土地所有者との間で何らかの契約を締結したとの証拠もないので、控訴人が主張するように国家総動員法一一二条三項、土地工作物管理使用収用令の定める管理、使用権によるものであった蓋然性が高いものということができるので、以下これを前提として考えることとすると（もっとも、以下に述べることは、権原喪失の事由を除けば、契約に基づく使用権原によった場合でも同様にあてはまる。）、同法は、国家総動員法及び戦時緊急措置法を廃止する法律（昭和二〇年法律第四四号）により右法律施行の日である昭和二一年四月一日（昭和二一年勅令第一八一号）から六箇月を経過した日において廃止され、控訴人は右管理、使用権を失ったものということができる。そして、控訴人である国が右法律を公布して本件土地の管理、使用権を消滅させる意思を明確にしたことからすると、右昭和二一年四月一日から六箇月を経過した日以降は、控訴人は本件防空壕を管理、使用する意思を放棄したものというべく、現に弁論の全趣旨によれば、控訴人はその後本件防空壕につき現実の支配管理を止めてしまったことは認めてよい。しかしながら、控訴人の有した管理、使用権は、本件土地所有者との関係で、本件土地に本件防空壕を掘削し、これを存置して利用を続けるために必要な権原であるから、この権原が消滅したからといって、控訴人が本件防空壕の所有権を失うものでないことはもちろん、前記の各通諜があるからといって、譲渡行為もなく、譲受人となる土地所有者の承諾もないのに、当然に本件防空壕の所有権が本件土地所有者に移転するはずはない（土地所有者に利益な場合でさえそうである。一般的には迷惑なことであるから、なおさらである。）から、依然として本件防空壕の所有権者は控訴人であったといわなければならないし、右のように控訴人が一方的に管理、使用を放棄したからといって、当然に本件土地所有者が本件防空壕を占有するに至ることになるはずもない。控訴人は、本件防空壕の所有者として（後述の占有者としての責任を度外視すれば）民法七一七条一項に基づく責任を免れないというべきである。本件防空壕が取引法の観点からは独立の物（不動産）と認めるには問題があることは控訴人が指摘するとおりであり、当裁判所もこのことは否定しない。しかし、前記二冒頭の認定・判断からすると、本件防空壕は土地とは別に独立して支配管理の対象となっていたと認められるから、不法行為法の観点からみて民法七一七条一項にいう「土地ノ工作物」に当たると解されることは明らかである。そして、損害の公平な分担という見地から土地に工作物を設置することに一定の利益を有する者にその工作物により生じた損害を負担させるという同条の立法趣旨は本件にもそのまま妥当する。したがって、不法行為責任を論ずる限りでは、本件防空壕も所有権の対象となり得るものとして控訴人の所有者責任を認めてよい。また、本件においては、控訴人は占有者としての責任も免れない場合に当たるので、この点も付け加えておく。すなわち、工作物の占有者の責任は、これを現に管理し、支配する者の管理義務の側面に着目して認められるものであるから、当該工作物がなくなるか又は占有が他に移転する等して（つまり、他に支配管理する者、したがって責任を負い得る者が生じて）はじめて消滅すると解される。工作物をそのままにしてその管理、使用を放棄したという事実は、むしろ危険な物を放置したことに他ならないから、その責任を問う事由にこそなれ、責任を免れる理由とはならないと考えられるからである。
控訴人は、本件土地所有者が終戦後危険防止措置として埋戻しを控訴人に対して求める等のいわゆる原状回復請求権を行使すべきであったのに、戦時補償特別措置法の施行（昭和二一年一〇月一九日）により右権利が消滅するまでの間これを適切に行使しなかったと非難するが、本件土地所有者が当時本件防空壕の存在あるいはこれが危険なまま放置されていたことを認識していたことを認めるに足りる証拠はない（原審において相被告Y2が本件防空壕は海軍が掘削したものであることを認めたからといって、必ずしも訴訟前から本件防空壕の存在を知っていたと認めることはできないし、＜証拠略＞によれば、Y2は控訴人主張のように本件土地から比較的近距離に住んでいることが認められるがく証拠略〉によれば、本件土地は何らの利用もされずに放置されていた雑木、雑草の茂った小山であり、本件防空壕の入口も篠竹等のため公道から見えなかったことが認められるので、右事実からY2の認識を推認することもできない。）。ごく常識的に考えても、本件土地所有者には何の落度もないばかりか、むしろ国に協力したのに、元通りにして返すという当たり前の義務すら果たさないでおいて、後になって国のした工事の結果責任を負えというのは、あまりといえばひどい言い分である。控訴人の主張は到底採用できない。さらに、控訴人は、戦争損害云々と主張するが、本件事故は、控訴人である国が造った本件防空壕を危険な状態のまま放置していたために昭和五六年に起こった不法行為にほかならない。戦争による損害などといえるものではない。」
４ 原判決書一四枚目裏一〇行目（編注・二五三ページ下段二行目）の「放置してきたこと」の次に「、そのため本件防空壕の中は崩れやすくなり、現に本件事故当時すでに所々崩れ落ちている部分もあったことが＜証拠略＞及び」を加え、同一五枚目表六行目（編注・同九行目）の「所有及び占有」を「所有（及び占有）」に改め、同裏四行目（編注・同末行）の「ものの、」の次に「本件防空壕はもともと人が入って利用するものであり、立入り自体についていえば、これが工作物としての本来の用途に反するというようなものでなく、本件事故は正に本件防空壕が本来具有すべき安全性に欠けていたため起きたものであることを考慮すると、」を同五行目（編注・二五四ページ上段初行）の「死亡が」の次に「同人の極めて異常な行動に起因するもので」をそれぞれ加え、同六行目冒頭（編注・同行）の「と」を「とか、不可抗力によるものであると」に改める。
５ 原判決書一七枚目裏一〇行目（編注・二五五ページ上段一三行目）の「に伴う危険のある」を「及び棒で天井や上部の土を掘ることが危険を伴うことである」に、同末行（編注・同一四行目）冒頭の「で、」を「であり、その上、＜証拠略＞によれば、学校でも防空壕に入らないように注意されたことがあることが認められるので、」にそれぞれ改める。
６ 原判決書一八枚目表末行（編注・二五五ページ下段九行目）の「ありうる」を「ある」に改める。
二以上によれば、被控訴人の本訴請求のうち、控訴人に対し民法七一七条一項に基づき、損害賠償金八四〇万円とこれに対する本件事故発生の日の後である昭和五六年一〇月二一日から完済に至るまで年五分の割合による金員の支払いを求める部分は理由があるから、これを認容した原判決は相当であり（右金額を超える部分については判断しない。）、本件控訴は理由がない。よって、これを棄却することとし、控訴費用の負担につき民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官上谷清満田明彦亀川清長）
【参考】第一審（東京地裁昭和五九年（ワ）第一一八六八号平成元年一〇月六日判決）
主文
一被告国は、原告に対し、金八四〇万円及びこれに対する昭和五六年一〇月二一日より支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二原告の被告国に対するその余の請求及びその余の被告に対する請求をいずれも棄却する。
三訴訟費用は、原告に生じた費用の一〇分の一と被告国に生じた費用の五分の一を被告国の負担とし、原告に生じたその余の費用、被告国に生じたその余の費用及びその余の被告について生じた費用を原告の負担とする。
四この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。ただし、被告国において金二八〇万円の担保を供するときは、右仮執行を免れることができる。
事実
第一 当事者の求めた裁判
一請求の趣旨
１ 被告らは、各自、原告に対し、金四八八三万九七四四円及びこれに対する昭和五六年一〇月二一日より支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
２ 訴訟費用は、被告らの負担とする。
３ 仮執行宣言。
二請求の趣旨に対する答弁（１項及び２項被告ら共通、３項は被告Y2を除く）
１ 原告の請求を棄却する。
２ 訴訟費用は、原告の負担とする。
３ 仮執行免脱宣言。
第二 当事者の主張
一請求原因
１ Aの死亡
原告の長男であるA（＜略＞生。当時＜略＞）は、＜略＞すぎころ、千葉県八日市場市＜略＞所在の旧防空壕（以下「本件防空壕」という。）内に立ち入り、土砂崩れのために生埋めとなり、同日午前一〇時二七分ころ、死亡が確認された。
２ 被告国の責任
本件防空壕は、第二次世界大戦中に、旧海軍（C航空基地）がその用に供するための防空壕として掘削し、使用していたもので、戦後は放置され、右事故当時、人が内部に入れば土砂崩れをおこして生埋め事故の発生する危険性が極めて高い状態にあったこと、付近まで宅地化が進みまた付近に多数の貝塚が散在しているので化石採取のための立ち入りも多くなっていることから、補強工事をするか、立入禁止の表示をして入口を塞ぐなどの危険防止措置をとる必要があったのにもかかわらず、これを放置したのであるから、被告国は、国家賠償法二条、民法七一七条一項又は同法七〇九条に基づく責任がある。
３ 被告千葉県の責任
千葉県警察本部八日市場警察署の警察官は、本件防空壕の存在を知っていた（地域住民の指摘により知っていたか、あるいは指摘がなくとも入口・内部は巨大であり、入口は住宅地から数十メートルしか離れていないから知っていた蓋然性は高い。）のであるから、警察法二条及び警察官職務執行法四条により、土砂崩れをおこして生埋め事故の発生する危険が極めて高い本件防空壕に対する危険防止措置を取るべき義務があったのにもかかわらず、何らの危険防止措置をとらなかったものであるから、被告千葉県は、国家賠償法一条に基づく責任がある。
４ 被告八日市場市の責任
（一）法定外公共物たる本件防空壕の維持修繕等の機能管理は地方自治法二条二項ないし四項に基づき被告八日市場市に属し、本件防空壕は土砂崩れをおこして生埋め事故の発生する危険が極めて高く、補強工事をするか、立入り禁止の表示をして入口を塞ぐなど危険防止措置をとる必要があったのにもかわらず、何らの措置もとらなかったのであるから、被告八日市場市は、国家賠償法二条に基づく責任がある。
（二）仮に、被告八日市場市が右機能管理責任を負わないとしても、同被告は、本件防空壕付近に立入禁止の立札を設置して事実上これを管理していたのであるから、壕の内部の補強工事をするか、又は立入禁止の表示のみでなく入口を塞ぐなどの充分な危険防止措置をとるべきであったにもかわらず、これらをしなかったことについて、国家賠償法二条に基づく責任がある。
（三）仮に、被告八日市場市が右機能管理責任を負わないとしても、#1本件防空壕は戦後の混乱期を経ていて被告国による存在の確認が困難であること、#2本件防空壕が放置されれば地域住民に危険が及ぶことは被告八日市場市において知っていたこと、#3管理の消極性、地域との密着性を考慮すれば管理は同被告がすることが望ましいこと、#4同被告が危険防止策をとる法律的障害は存しないこと、#5被告国は建設省所管特殊地下壕対策実施要領を定めて地方公共団体が右事業を行う旨の通知をしていること、#6地方自治法二条三項一号は、住民の安全、健康及び福祉を保持することとして二号以下に地方公共団体の事務を例示していることから、被告八日市場市は、補強工事をするか、立入禁止の表示をして入口を塞ぐなどの危険防止措置をとって事実上管理すべき義務であったのにもかかわらず、これをしなかったことについて、国家賠償法二条に基づく責任がある。
５ 被告Y2の責任
被告Y2は、本件防空壕が設置された土地を所有し、かつ、占有しているのであるから、人が内部に入れば、土砂崩れをおこして生埋め事故の発生する危険が極めて高い本件防空壕について、補強工事をするか立入禁止の表示をして入口を塞ぐなどの危険防止措置をとる義務があったにもかわらず、これをしなかったことについて、民法七一七条に基づく責任がある。
６ 損害
（一）逸失利益
Aは大学進学を希望し、その能力を有し、原告もAを大学へ進学させる意向であったところ、同人が生存していれば、進学して卒業する蓋然性は極めて高かった。満二二歳から六七歳までの四五年間に得る現金給与額の合計（賃金センサス昭和五六年第一巻第一表、大学卒勤労者平均給与額）を基準として、二分の一の生活費相当額を控除したうえ、ライプニッツ方式により計算すると、逸失利益は、三八八三万九七四四円となる。原告は、Aの死亡によりこれを承継した。
（二）葬儀費用相当額金五〇万円
（三）慰籍料
原告は、Aの死亡により甚大な精神的損害を被ったところ、これを慰籍するための賠償額は八〇〇万円が相当である。
（四）弁護士費用金一五〇万円
７ よつて、原告は、被告らに対し、連帯して、不法行為に基づく損害賠償金四八八三万九七四四円とこれに対する不法行為の後である昭和五六年一〇月二一日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二請求原因に対する被告国の認否
１ 請求原因記載１の事実のうち、Aが死亡したことは認めるが、その余は、不知。
２ 同２の事実中、本件防空壕は第二次世界大戦中に旧海軍がその使用に供するために掘削し、使用していたことは認めるが、その余は、不知、又は争う。Aの死亡は、不可抗力によるものである。すなわち、後記のとおり、旧海軍関係の防空壕については、国による危険防止措置が講ぜられてきたが、その間、長期間にわたり、本件防空壕は発見されず、また、その位置も一般人が接近するような場所になく、Aの死亡まで同種の事故もなかったのであって、危険ないし損害の発生は、予測しうる状況にはなかった。
３ 同６は、争う。
三請求原因に対する被告千葉県の認否
１ 同１のうち、Aが＜略＞に本件防空壕内で土砂崩れにあって死亡した事実は認めるが、その余は不知。
２ 同３のうち、警察官が本件防空壕の存在を知っていたとの事実は、否認し、その余は不知。
本件防空壕は市街地から離れた私有地内にあり、立木に覆われてその入口も見えず、警察官が報告をうけたこともないのであって、被告千葉県は、本件防空壕の存在は知らなかった。
３ 同６は、争う。
四請求原因に対する被告八日市場市の認否
１ 同１のうち、事故発生の時刻は不知、その余の事実は、認める。
２ 同４は、争う。
法定外公共物は、市に管理権がないし、事実上管理すべき者が国家賠償法二条の「管理者」に含まれるものではない。また、事故以前に立札を設置したことはない。
３ 同６の事実は、不知。
五請求原因に対する被告Y2の認否
１ 同１の事実は、不知。
２ 同５は、否認する。
３ 同６は、争う。
六被告国の抗弁
１ 本件防空壕は、昭和二〇年八月一五日以降はその設置の目的を失って事実上その使用を廃しており、国家賠償法二条にいう公の営造物に当たらない。旧海軍に関する残務整理は第二復員省に継承され、防空壕関係は、昭和二〇年一二月一七日第二復員次官通牒「海軍の掘削せる地下壕の処分に関する件申進」において、右地下壕が私有地に存在する場合は原則として地表所有者に無償譲渡すること、危険防止措置は壕を設置した軍又は官庁が行い、右措置を都道府県市町村に委託した場合はその費用を軍又は官庁が負担し、また地表所有者が自己の費用で危険防止措置を講じたときは第二復員省が実費弁償することとされ、のち、昭和二一年二月一八日第二復員省総務局長、経理局長「補償に関する伸進」によりY右補償の件が内務省の所管に移され、同年三月三〇日第二復員次官通牒「海軍の掘削せる地下壕の処分に関する件申進」は、前記昭和二〇年一二月一七日通牒を改め、工作物として取り扱う程度に至らない仮設物は地表所有者に無償譲渡するを原則とし、工作物として整理すべきものは所管財務局に承継させることとした。
このように、旧海軍関係の防空壕は第二復員次官通牒による地表所有者への無償譲渡又は所管財務局への引き渡しによって整理されたきたものの、本件防空壕は、その存在が当時第二復員省に確認されなかったために右処理を経ないままに残在したものであるが、昭和二〇年八月一五日に公用廃止され、原則として地表所有者に無償譲渡されるべぎものであり、長年にわたってその存在が判明しなかったという事情を考慮すれば、譲渡行為の有無にかかわらず、当然に地表所有者の所有に帰したものである。
２ 本件防空壕はいつ土砂が崩れるかわからない危険な状態となっており、学校においても近づかないように注意されていたのにもかかわらず、Aが入口から七〇メートルのところまで入り込み、その天井をつついたために土砂が崩れ、同人が死亡するに至ったのであって、同人の死亡は、専ら同人の過失に起因するというべきである。
七抗弁に対する認否
１ 抗弁記載１の事実は、不知。
２ 同２の事実のうち、Aの死亡が専ら同人の過失に起因するとの点は、争う。
第三 証拠＜略＞
理由
一＜証拠略＞によれば、次の事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない。
原告と亡E（＜略＞亡）の長男であるA（＜略＞生。当時＜略＞）は、＜略＞過ぎころ、化石採取のために、同級生二名と共に本件防空壕内へ立ち入り、同壕を三〇分ないし四〇分歩き回り、壕の入口から約七〇メートルのところに至った地点において、七時一三分ころ、棒で地面を掘っているとき、壕内の土砂が崩れて生埋めとなり、同日一〇時二七分ころ救出されたものの、一〇時三八分ころ死亡が確認された（原告と被告国、同千葉県及び同八日市場市との間では、Aが死亡した事実は争いがなく、原告と被告八日市場市との間では、Aが右同日本件防空壕に入った事実も争いがない。）。
二防空壕が地中を掘削して空間を設け、土砂の崩壊を防止するための支柱や板を設置するなどして右空間を支え、右空間をあたかも地表にある建物の内部のように利用する施設であることは、公知の事実であり、【判示事項一相当部分】このような防空壕を構成する空間は、その囲壁をなす周囲の土砂及びこれを支える支柱等とともに、右壕の掘削されている土地とは独立の工作物（不動産）として所有の対象となりうるものと解するのが相当である。
本件防空壕が第二次世界大戦中に旧海軍によって掘削され、その用に供されていたことは、原告と被告国との間に争いがなく、右争いがないこと及び弁論の全趣旨によれば、右事実は、原告とその余の被告らとの間においても認めることができる。
これによれば、【判示事項二相当部分】本件防空壕は、右大戦中、旧海軍（国）の用務に供されていたものとして、講学上のいわゆる公用物に当たるものと解されるが、右用務の性質上、右大戦の終了した昭和二〇年八月一五日をもつて公用が事実上廃止されたものと解するのが相当である。そして、右公用廃止がされた以上、本件防空壕をもつて国家賠償法第二条にいう公の営造物に当たるということはできないから、同条の適用を論ずる余地はない。
三しかしながら、右公用廃止によってはもちろん、その後これを放置してきたという事実のみによっては被告国の本件工作物に対する占有が失われたものと解することはできないから、次に工作物である本件防空壕の所有者兼占有者としての被告国の民法七一七条に基づく責任について検討するに、同被告は、Aの死亡当時、本件防空壕の所有権はその占有とともに既に他に移転していた旨主張する。弁論の全趣旨によれば、旧海軍に関する残務整理は第二復員省に継承され、防空壕関係については、昭和二〇年一二月一七日第二復員次官通牒「海軍の掘削せる地下壕の処分に関する件申進」において、右地下壕が私有地に存在する場合は原則として地表所有者に無償譲渡し、危険防止措置は壕を設置した軍又は官庁が行い一右措置を都道府県市町村に委託した場合はその費用を軍又は官庁が負担し、また地表所有者が自己の費用で危険防止措置を講じたときは第二復員省が実費弁償することとされ、のち、昭和二一年二月一八日第二復員省総務局長、経理局長「補償に関する申進」により、右補償の件の所管が内務省に移管され、同年三月三〇日第二復員次官通牒「海軍の掘削せる地下壕の処分に関する件申進」により、前記昭和二〇年一二月一七日通牒が改められ、工作物として取り扱う程度に至らない仮説物は地表所有者に無償譲渡するを原則とし、工作物として整理すべきものは所管財務局に承継させることとなったことが認められる。
本件において、本件防空壕の存在が右当時第二復員省に確認されなかったために地表所有者への無償譲渡又は所管財務局への承継の処理を経ないままに残存したことは、被告国において自認するところである。右無償譲渡のための措置が講ぜられることもないにもかかわらず本件防空壕が地表所有者に譲渡されたものと解することはできないし、被告国の主張のように譲渡行為の有無にかかわらずそれが当然に地表所有者の所有に帰したものと解することもできないから、被告国がその所有権を喪失し、これとともにその占有をも喪失したものということはできない。本件防空壕が第二復員省によってもその存在が確認されなかったことは右認定のとおりであり、被告国は、Aの死亡事故の発生に至るまで、本件防空壕の存在に気付かず、このためにその入口をふさぐなど立入りを防ぐ措置を講じることもなく放置してきたことが＜証拠略＞によって認められる。本件防空壕の入り口は、成育する篠竹等のために公道から見えることはないが、公道からの距離は約三〇メートルであり、人家が比較的近くまで建てられていることが＜証拠略＞により認められる。このように、【判示事項三相当部分】人家からあまり離れていない位置に入口を有する本件防空壕への立入りを防止する措置を講じることなく長年にわたって放置してきた点において、被告国は、その所有及び占有に属する本件防空壕の保存に瑕疵があったものというべきである。
被告国は、本件防空壕が調査の際も判明せず、また一般人が接近するような場所にないことなどを理由に、Aの死亡が専ら同人の過失による旨主張するが、一般に好奇心のみ旺盛で、必ずしも十分な分別を有しないといいうる中学生であった同人がその興味の赴くままに、危険をも顧みることなく、本件防空壕に立ち入ったことは推認に難くないのであって、同人に過失があることは否定できない（この点は、後に斟酌する。）ものの被告国の右主張の事情が存するとしても、同人の死亡が専らその過失によるものとまではいえず、被告国は、責任を免れえない。
四次に、被告千葉県の責任についてみるに、本件防空壕の存在自体は、警察官職務執行法四条一項により警察官に危険排除義務を生ぜしめるものでないことは明らかであり、千葉県警察本部八日市場警察署の警察官が本件防空壕の存在を知っていたかどうかにかかわりなく、被告千葉県に国家賠償法一条に基づく責任が存するということはできない。
五先に認定したとおり、本件防空壕は被告国の所有に属する工作物であり、被告八日市場市が本件防空壕を管理すべき法律上の義務を負わないことは明らかであるし、事実上もこれを管理していたと認めるに足りる証拠もない（Aの死亡後、同被告において本件防空壕の入口付近に「立入禁止」の看板を設置したことが＜証拠略＞により認められるが、右事実から同被告が本件防空壕の管理をしていたものと認めることは、到底できない。）。
また、原告は、被告八日市場市に本件防空壕の法的管理責任が存しないとしても、事実上管理すべき責任がある旨主張するが、右主張は、およそ法律的な意味を有せず、その失当であることは明らかである。
六次に、＜証拠略＞によれば、本件防空壕の入口付近の土地は被告Y2の所有に属することが認められるが、前述のように本件防空壕は被告国が所有かつ占有しているものであり、その掘削について承諾を与えたかどうかにかかわりなく、他人の所有する工作物について、それが存する土地の所有者である被告Y2が、民法七一七条の責任を負ういわれはない。
七そこで、原告の損害について、次に検討する。
１（一） Aは、死亡当時満＜略＞歳で、一八歳から六七歳までの四九年間就労可能であったということができ、就労期間中毎年、昭和五六年度賃金センサスの産業計、企業規模計の男子労働者の学歴計年間給与額三六三万三四〇〇円の収入を得ることが可能であったというべく（Aが大学へ進学する蓋然性を認めるに足りる証拠はないから、賃金センサス産業計、企業規模計の男子労働者の大学卒のものを基準に算定することは相当でない。）、右収入金額から生活費として五割を差し引き、ライプニッツ式計算法により年五分の中間利息を控除すると同人の死亡当時の逸失利益現価額は、二八五一万二七四三円となる。原告は、Aの父（前記のとおり、母EはAの死亡前に死亡した。）であるから、同人の損害賠償請求権を相続した。（二）弁論の全趣旨によると、原告がAの葬儀費用として金五〇万円の支出をしたことが認められる。
（三）原告は、突如として一人息子を喪い、甚大な精神的苦痛を被ったというべく、Aの死亡態様その他諸般の事情を考慮すると、慰謝料は八〇〇万円と認めるのが相当である。
２ Aは、＜略＞であって本件防空壕に入ることに伴う危険のあることは容易に理解しえたものというべきで、同人にも過失があったものといわなければならない。原告の損害賠償額を算定するについて、被害者であるAの過失を斟酌してその約八割を減額すると、原告の損害額は、七四〇万円となる。
３ 原告が本件訴訟のために原告訴訟代理人に訴訟委任したことは、当裁判所に顕著であり、事案の性質、認容額その他諸般の事情を考慮すると、Aの死亡による損害としての弁護士費用は、一〇〇万円と認めるのが相当である。
八以上によると、原告の被告国に対する本訴請求は、八四〇万円とこれに対する本件事故発生の日の後である昭和五六年一〇月二一日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がありうるから正当として認容し、原告の被告国に対するその余の請求と原告の被告国以外の被告らに対する請求はいずれも失当であるから棄却し、訴訟費用の負担につき、民事訴訟法八九条、九二条、九三条一項本文、仮執行の宣言につき同法一九六条一項、同宣言の免脱につき同条三項を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官江見弘武小島正夫片田信宏）
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報40巻2号229頁。
本文は公表資料（PDF 等）から機械的に抽出・整形したもので、改行や記号に誤りを含むことがあります。正確な文言は原本でご確認ください。