主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１ 控訴の趣旨
１ 原判決を取り消す。
２ 被控訴人が平成10年12月４日付けで控訴人に対してした解雇予告除外事由の認定をしない旨の処分を取り消す。
３ 訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２ 事案の概要
事案の概要，争いのない事実等及び争点に関する当事者双方の主張は，次のとおり控訴人の主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」第２に記載のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人の当審における主張）
行政手続法８条１項は，行政庁が許認可等を許否する処分をする場合は当該処分の理由を示さなければならない旨規定するところ，本件行為には理由が示されていないから，本件行為は行政手続法８条１項に違反し，取消しを免れない。
第３ 判断
１ 【判示事項】当裁判所も，本件行為は抗告訴訟の対象となる行政処分に当たらないので，その取消しを求める本件訴えは不適法として却下すべきものと判断する。その理由は，原判決の理由説示（「事実及び理由」第３）と同一であるから，これを引用する。ただし，原判決８頁末行冒頭〈編注・訟務月報本号（以下月報巻号省略）3190ページ４行目〉の「この点につき」から９頁７行目末尾〈編注・3190ページ11行目〉までを次のとおり改める。
「控訴人は，使用者は労働基準法（以下「法」という。）20条１項ただし書に規定する即時解雇の要件を具備していても，不認定行為を受けながら労働者を即時解雇すれば，法119条１号に基づく刑事処罰を免れないから，不認定行為は使用者の法律上の利益に直接影響を及ぼす行為，すなわち抗告訴訟の対象となる行政処分である旨主張する。しかしながら，上記説示のとおり，使用者は単に不認定行為に従わないことのみをもって刑事処罰を受けることはなく，客観的に解雇予告除外事由が存在する場合には刑事責任を負わないと解すべきであるから，控訴人の主張はその前提を欠く。すなわち，上記説示のとおり，解雇の効力は専ら法20条１項ただし書の定める客観的な解雇予告除外事由の存否によって決せられ，使用者は，不認定行為を受けた場合であっても有効に即時解雇をすることを妨げられず，逆に，認定行為を受けた場合であっても，客観的にみて解雇予告除外事由が存在しないときは即時解雇を有効なものとすることはできないのであるから，その意味において，解雇予告除外事由の存否についての行政官庁の認定は一応のものにすぎないということができる。そのことは上記罰則規定の適用についても当てはまり，使用者は不認定行為を受けながら労働者を即時解雇した場合であっても，客観的にみて解雇予告除外事由が存在するときは，上記の刑事責任を負わないと解すべきである。もっとも，このように解すると，解雇予告除外事由の存否について行政官庁の認定を受けなければならないとしている法20条３項の規定が意味を失うようにも考えられるが，使用者は，認定行為を受けた上で即時解雇をした場合には，認定行為が誤っていたとき，すなわち客観的には解雇予告除外事由が存在しなかったときでも，法20条１項違反により刑事処罰を受けることはない（行政官庁の誤った判断に従った使用者の刑事責任を問うことはできない）と解すべきであるから，認定行為が意味を有しないものということはできない。これを要するに，解雇予告除外事由の認定の制度は，前記説示のとおり，解雇予告除外事由の存否について使用者の恣意的な判断を抑止するという行政取締り上の見地から設けられたものであって，使用者は，不認定行為を受けながら労働者を即時解雇した場合であっても，客観的にみて解雇予告除外事由が存在するときは，法119条１号に基づく刑事責任を負わないと解すべきであるから，この場合に上記規定に基づく刑事処罰を受けることを前提として，不認定行為が抗告訴訟の対象となる行政処分に当たる旨をいう控訴人の主張は失当である。
なお，付言すると，行政官庁が本件につき不認定行為をした理由は明らかでないが，控訴人はAの窃盗行為を理由に解雇予告除外事由の認定を申請したものであるところ（〈証拠略〉），本件証拠によれば，控訴人とAの言い分には相当の食違いがあることがうかがわれるから，行政官庁が不認定行為をしたのは，本件につき解雇予告除外事由が存在しないと判断したことによるのでなく，その存否の判断が困難なため，申請に係る解雇予告除外事由の認定をしないとしたことによるものではないかと思われるが，仮にそうだとしても，行政官庁がする解雇予告除外事由についての認定の性質ないし効力は前記のようなものであるから，そのような判断も許されるというべきであろう。
また，控訴人は，本件行為には理由が付されていないので行政手続法８条１項に違反する旨主張するが，行政庁が拒否処分をする場合にいわゆる理由の付記が求められるのは，行政庁の判断の慎重・合理性を担保するとともに，不服申立ての便宜を図ることにあると解されるところ，上記のとおり，本件行為は抗告訴訟の対象となる行政処分に当たらないから，本件行為に理由が付されていないことを理由としてその取消しを求めることはできない。」
２ よって，同旨の原判決は相当であり，本件控訴は理由がないので棄却することとし，主文のとおり判決する。
（裁判官大内俊身佐藤武彦田代雅彦）
〔参考〕第１審（東京地裁平成11年（行ウ）第21号平成14年１月31日判決）
主文
１ 本件訴えを却下する。
２ 訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１ 請求
被告が平成10年12月４日付けで原告に対してした解雇予告除外事由の認定をしない旨の行為（以下「本件行為」という。）を取り消す。
第２ 事案の概要
本件は，原告が被告を相手方として，被告が労働基準法20条１項ただし書後段，同条３項，同法19条２項に基づいてした本件行為の取消しを求めるものである。
１ 争いのない事実等
（１） 原告は，宝石，貴金属の輸入，製造及び販売を営む株式会社である。
（２） A（以下「A」という。）は，平成２年９月３日原告に雇用され，同年10月ころから平成10年10月１日まで宝石加工の業務責任者の地位にあった者である（弁論の全趣旨）。
（３） 原告は，同年11月11日，被告に対し，労働基準法20条１項ただし書後段，同条３項，同法19条２項に基づき，Aについての解雇予告除外事由の認定の申請をしたが，被告は，これに対し，同年12月４日付けで本件行為をした。
２ 争点
（１） 本案前の問題
ア 本件行為は抗告訴訟の対象となる行為か（争点[1]）
イ 原告は本件行為の取消しを求める訴えの利益を有するか（争点[2]）
（２） 本案の問題
本件行為の適法性（争点[3]）
３ 当事者の主張の骨子
（１） 争点[1]（抗告訴訟の対象の問題）について
ア 被告
抗告訴訟の対象となる行政処分とは，行政庁が公権力の行使として行う行為のうち，直接国民の法律上の地位に対し具体的効果を及ぼすものをいうところ，労働基準法20条１項ただし書後段，同条３項，同法19条２項に基づく解雇予告除外事由の認定をしない旨の行為（以下「不認定行為」といい，解雇予告除外事由の認定をする旨の行為を，以下「認定行為」という。）は，使用者の法律上の地位に対し具体的効果を及ぼすものであるとはいえない。
すなわち，解雇予告除外事由の認定の制度が設けられた趣旨は，使用者が労働者を解雇するに当たり，解雇予告除外事由（同法20条１項ただし書）の有無を恣意的に判断することを抑止するため，行政監督上の見地から事実確認を行う制度であって，使用者が労働者を即時解雇するに当たり，解雇予告除外事由の認定の申請をしたのに対して不認定行為を受けても，使用者は解雇権の行使を法律上制限されることはなく，解雇の効力は専ら解雇予告除外事由の存否によって決せられる。また，使用者は事前に解雇予告除外事由の認定を受けることなく即時解雇を行えば，同法20条３項違反の罪により刑罰に処せられる可能性はあるが（同法119条１号），使用者が刑事手続に付されるか否かは確定的なものではないし，また，同罪は実質犯と解するべきであるから刑事手続に付された場合は除外事由の存在を主張することが可能であって，抗告訴訟によって不認定行為の取消しを求めなくても，客観的に解雇予告除外事由が存在する限り使用者に同罪は成立しないのであるから，不認定行為が使用者の法律上の地位に直接影響を及ぼすわけではない。したがって，被告のした本件行為は抗告訴訟の対象となる行政処分に当たらないから，本件訴えは不適法である。
イ 原告
使用者は解雇予告除外事由の認定を受けずに即時解雇をすれば，たとい客観的に即時解雇の要件が具備していて，その解雇が有効である場合でも，６月以下の懲役又は30万円以下の罰金に処せられることになる。したがって，不認定行為があった場合，使用者は処罰の危険を冒さなければ即時解雇ができないという法的拘束を受けることになるから，本件行為は，使用者の法律上の地位に具体的現実的な不利益を与える行為であり，抗告訴訟の対象となる行政処分に他ならない。
この点，被告は，使用者は事前に解雇予告除外事由の認定を受けることなく即時解雇を行っても使用者が刑事手続に付されるか否かは確定的なものではない旨主張する。しかし，労働基準法119条１号所定の同法20条３項，19条２項違反の罪は，即時解雇をする場合において解雇予告除外事由の認定を受けないことがまさに犯罪の構成要件となっているのであるから，不認定行為を受けた使用者の地位は，実体法的に見れば同罪の構成要件に該当する違法，有責な行為者として処罰の対象たりうる地位にあるのであって，実際にいかなる刑事手続に付されるかは，使用者が有する上記の実体法上の地位を前提とした捜査機関及び裁判所の判断いかんによるにすぎない。また，即時解雇と同時か，その後速やかに解雇予告除外事由の認定の申請をすれば，同罪の違法性や有責性の存否や程度の判断に影響を及ぼすことは明らかである。
このように，同罪の成否及び違法性・有責性の成否について，除外事由の認定の有無が使用者の刑事法上の地位に及ぼす影響は，まさに直接かつ重大というにほかならない。
（２） 争点[2]（訴えの利益の問題）について
ア 被告
仮に，本件行為が抗告訴訟の対象となる行政処分であるとしても，原告は，平成10年10月15日又は16日，「くびだな。」と通告してAを即時解雇したのであり，これは，原告が同年11月11日被告に対し解雇予告除外事由の認定を申請する以前であるから，原告には訴えの利益はない。
すなわち，客観的に解雇予告除外事由が存することにより，労働基準法20条３項違反の罪の成立が否定されることとなるのは，使用者が解雇予告除外事由の認定を申請してこれを拒否されたにもかかわらず，その後に即時解雇をした場合であるところ，本件においては，原告は，解雇予告除外事由の認定を申請する以前にAを即時解雇したのであるから，解雇の意思表示の時点において既に同罪は成立しており，その後に解雇予告除外事由の認定を申請したり本件行為が取り消されたりしてもそのことにより遡及的に同罪の成立が否定される余地はない。したがって，仮に本件訴訟によって本件行為が取り消されたとしても，解雇予告除外事由の認定を受けずに即時解雇をしたという原告の地位には何らの変動もなく，原告に本件行為の取消しを求める法律上の利益は存しない。
この点，原告は，Aに対する同年10月15日又は16日の上記発言がAに反省の態度が見られれば退職の扱いの余地があるという条件付きの意思表示であった旨主張するが，原告代表者の同日の発言についてそのような意思が表明されたことを認めることはできない。
イ 原告
（ア） 原告は，Aが加工先に交付すべき金，プラチナの新地金を加工先に対して渡さずに窃取していた事実が発覚した後，非行事実及び損害額を調査していたが，原告代表者は，当初，Aに反省の態度が見られれば円満退職の扱いにするつもりでいたところ，Aには全くその様子が見られなかった。そこで原告代表者は，平成10年10月15日Aに対し，事実を明らかにしなければ懲戒解雇にするとの意向を示し，さらに同年12月14日，同年10月15日付け解雇を理由とする離職票を交付し，もって即時解雇の意思表示をした。この点に関し，原告が作成した離職票等の書類に離職年月日を「平成10年10月15日」と記載したのは，単に同日までの給料を支払ったこと及び同日まで出勤していたという理由によるにすぎない。
このように，原告が離職票に離職年月日として「平成10年10月15日」と記載したとしても，原告がAに対して正式の即時解雇の意思表示を行ったのはこの日とは異なって，上記離職票の交付日である同年12月14日である。
（イ） この点につき，被告は，Aに対する即時解雇は，原告の被告に対する解雇予告除外事由の認定を申請する同年11月11日よりも以前である同年10月15日又は16日にされているから，その時点で労働基準法20条３項違反の罪が成立しており，その後に解雇予告除外事由の認定の申請をしても遡及的に同罪の成立が否定されるものではない旨主張する。
しかし，仮に同年10月15日又は16日において原告につき同罪が形式的に成立したとしても，その後に解雇予告除外事由の認定の申請がされたとの事実は同罪の違法性・有責性の判断に影響を及ぼすことは明らかであり，被告の主張はその前提を欠くものである。
また，事後的な解雇予告除外事由の認定の申請であっても，当該申請に基づく認定行為があれば，少なくとも同法20条１項違反の罪（解雇予告手当の不払）が成立する余地はなくなると考えられるから，訴えの利益は本件においても存在するというべきである。
（３） 争点[3]（本件行為の適法性の問題）について
ア 原告
Aは，貴重品である金やプラチナの地金の管理を担当していた者であるが，永年にわたり，（ア）加工業者に渡すべき新地金を自ら領得し，代わりに原告において行われた金やプラチナの加工に伴い発生した古い地金を無断で持ち出し，これを加工業者に交付し，（イ）かつ，これらの事実を原告に秘匿し，原告には地金をその都度購入して加工業者に交付したごとく装い，（ウ）これらの事実が発覚しないよう地金台帳の記載を中止し，あまつさえ伝票を破棄していたなど，その非行は重大であるから，Aについて解雇予告除外事由である「労働者の責に帰すべき事由」があることは明らかであり，これに反して解雇予告除外事由の認定をしないものとした本件行為は取消しを免れない。
イ 被告
争う。
第３ 当裁判所の判断
１ 争点[1]（抗告訴訟の対象の問題）について
（１） 抗告訴訟の対象となる公権力の行使に当たる行為とは，公権力の主体である国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうのであるから（最高裁昭和39年10月29日判決・民集18巻８号1809頁参照），そのような意味で国民の法律上の地位に直接の影響を及ぼすものとはいえない行為は，たとえ国又は公共団体が行う行為であっても抗告訴訟の対象とはならないものと解される。ところで，使用者は，労働者を解雇しようとする場合においては，少なくとも30日前にその予告をするか又は30日分以上の平均賃金を支払わなければならないのが原則であるが（労働基準法20条１項本文），例外として，天災事変その他やむを得ない事由のために事業の継続が不可能となった場合又は労働者の責に帰すべき事由に基づいて解雇する場合においては，上記予告期間を置かず，かつ解雇予告手当を支払うことなく解雇（即時解雇）することができ（同項ただし書），この例外の場合（解雇予告除外事由がある場合）においては，使用者は，解雇予告除外事由について行政官庁の認定を受けなければならないものとされている（同法20条３項，19条２項）。しかし，同法及び関係法令上，行政官庁の上記認定に不服のある者の不服申立てや抗告訴訟の提起などの争訟に関する定めは用意されておらず，一方，同法119条１号には，19条及び20条の規定に違反した者は６月以下の懲役又は30万円以下の罰金に処する旨の定めが置かれているものである。
解雇予告除外事由の認定の制度に関する上記規定の内容，体裁等に照らして考えると，【判示事項相当部分】解雇予告除外事由の認定の制度は，解雇予告除外事由の存否に関する使用者の恣意的な判断を抑止するという，行政取締り上の見地から，使用者に対して解雇予告除外事由に該当する事実の存在についての行政官庁の認識の表示を受けるべきものとしたものであって，その認識の表示自体に直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することを認めているものではないと解される。したがって，解雇の効力は行政官庁による解雇予告除外事由に関する労働基準法20条３項，19条２項の認定の有無・内容にかかわりなく，専ら同法20条１項ただし書の定める客観的な解雇予告除外事由の存否によって決せられ，使用者は，不認定行為を受けた場合であっても有効に即時解雇をすることを妨げられず，反対に認定行為を受けた場合であっても，客観的に見て解雇予告除外事由が存在しないときは，即時解雇を有効なものとすることはできないこととなるものであり，そうとすれば，行政官庁による解雇予告除外事由の認定の有無・内容は，使用者の雇用契約上の地位に何らの影響を及ぼすものではないこととなる。
もっとも，使用者は，行政官庁による不認定行為にもかかわらず即時解雇を行えば，刑事手続に付されて刑罰に処せられる可能性の存することは，労働基準法119条１号の規定内容に照らして明らかであって，不認定行為があった場合，使用者は，労働基準法20条３項違反の罪により処罰を受ける危険を冒さなければ，即時解雇をすることができないという事実上の制約を受けることは否定できない。しかし，この場合においても，使用者が刑事手続に付されるか否かは何ら確定的なものではないし，仮に使用者が刑事手続に付された場合であっても，解雇予告除外事由の存在を主張して処罰を免れることが可能であって，不認定行為に従わないことのみをもって直ちに処罰を受けるものではないことからすれば，同法119条１号の規定内容との関係から見ても，不認定行為が使用者の法律上の地位に直接の影響を及ぼすものとはいえないというべきである。
（２） この点につき，原告は，不認定行為を受けた使用者の地位は，実体法的に見れば同罪の構成要件に該当する違法，有責な行為者として処罰の対象たりうる地位にあり，実際にいかなる刑事手続に付されるかは，使用者が有する上記の実体法上の地位を前提とした捜査機関及び裁判所の判断いかんによるにすぎないなどと主張するが，解雇予告除外事由が客観的に存在する限り，処罰されないことは上記説示のとおりであるから，原告の主張は，結局において単なる事実上の処罰のおそれをいうものであって，採用することができない。
（３） 以上によれば，本件行為は抗告訴訟の対象となる公権力の行使に当たる行為ということはできないから，原告の本件訴えは不適法というべきである。
２ 結論
よって，その余の点について判断するまでもなく，本件訴えは却下を免れない。
（裁判官福岡右武矢尾和子関述之）
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報49巻11号3176頁。
本文は公表資料（PDF 等）から機械的に抽出・整形したもので、改行や記号に誤りを含むことがあります。正確な文言は原本でご確認ください。