主文
１ 本件控訴及び本件附帯控訴をいずれも棄却する。
２ 控訴費用は控訴人の，附帯控訴費用は被控訴人の各負担とする。
事実及び理由
第１ 当事者の求めた裁判
１ 本件控訴
（１） 控訴人
ア 原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
イ 被控訴人の請求を棄却する。
ウ 訴訟費用は，第１，第２審とも被控訴人の負担とする。
（２） 被控訴人
ア 控訴人の本件控訴を棄却する。
イ 控訴費用は控訴人の負担とする。
２ 本件附帯控訴
（１） 被控訴人
ア 原判決中，被控訴人敗訴部分を取り消す。
イ 控訴人は，被控訴人に対し，さらに990万円及びこれに対する平成14年12月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
ウ 訴訟費用は，第１，第２審とも控訴人の負担とする。
（２） 控訴人
ア 被控訴人の本件附帯控訴を棄却する。
イ 附帯控訴費用は被控訴人の負担とする。
第２ 事案の概要
１ 事案の要旨及び訴訟の経過
（１） 本件は，被控訴人が，控訴人に対し，国家賠償法１条１項に基づいて損害賠償として1100万円及びこれに対する違法行為日以後の平成14年12月５日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。その請求の概要は，次のとおりである。すなわち，弁護士である被控訴人は，大阪拘置所（以下「拘置所」ともいう。）に勾留中の被告人の刑事弁護人として，同拘置所の職員らに対し，同被告人の刑事事件において証拠物として採用されたビデオテープを再生しながら同被告人と接見することを申し入れた。しかし，同職員らから，同ビデオテープの内容の検査を求められ，その検査を経なければ同ビデオテープを再生しながらの接見は認められないとされ，同被告人との接見を違法に拒否された。被控訴人は，この違法行為によって精神的な苦痛を受け，慰謝料1000万円及び弁護士費用相当額100万円の損害を被った。
そこで，その損害の賠償を求めるというものである。
（２） 原審裁判所は，慰謝料100万円及び弁護士費用10万円並びにこれに対する上記同様の遅延損害金の支払を求める限度で，被控訴人の請求を認容し，その余を棄却した。
（３） 控訴人は，これを全部不服として控訴し，上記第１の１（１）のとおりの判決を求め，被控訴人は，このうちの敗訴部分を不服として附帯控訴し，上記第１の２（１）のとおりの判決を求めた。
（４） よって，当審における審判の対象は，被控訴人の上記（１）の請求の当否である。
２ 基礎となる事実（確定根拠を記載していない事実は，当事者間に争いがない。）
原判決２頁12行目〈編注・訟務月報本号（以下月報巻号省略）3099ページ10行目〉から同９頁12行目〈編注・3105ページ３行目〉までに記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，次のとおり補正する。
（１） 原判決２頁18行目〈編注・3099ページ15行目〉の「（以下「Ｂ」という。）」を「（以下「Ｂ職員」という。）」に改め，以下，すべての引用部分を含め，「Ｂ」を「Ｂ職員」と読み替える。
（２） 同２頁20行目〈編注・3099ページ17行目〉の「（以下「Ｃ」という。）」を「（以下「Ｃ職員」という。）」に改め，以下，すべての引用部分を含め，「Ｃ」を「Ｃ職員」と読み替える。
（３） 同２頁20行目〈編注・3099ページ17行目〉の「（以下「Ｄ」という。）」を「（以下「Ｄ職員」という。）」に改め，以下，すべての引用部分を含め，「Ｄ」を「Ｄ職員」と読み替える。
（４） 同３頁１行目〈編注・3099ページ23行目〉の「原告本人」の次に「〔人証はすべて原審。以下，すべての引用部分を含め，同じ。〕」を加える。
（５） 同５頁13行目〈編注・3101ページ25行目〉の「（以下「Ｅ」という。）」を「（以下「Ｅ職員」という。）」に改め，以下，すべての引用部分を含め，「Ｅ」を「Ｅ職員」と読み替える。
（６） 同７頁26行目〈編注・3103ページ28行目〉の「侵害するなどと説明した」を「侵害するし，〈人名略〉国賠の判決〈編注・大阪地裁平成12年５月25日判決（判例タイムズ1061号98ページ）〉からしても，拘置所の扱いは違法であるなどと説明した」に，同８頁21行目〈編注・3104ページ18行目〉の「前記の同様の」を「前記と同様の」に，それぞれ改める。
３ 争点
（１） 被控訴人が，Ｃ職員に対し，本件ビデオテープを再生しながらＡ被告人と接見することを申し入れた際，Ｃ職員から報告等を受けたＤ職員が，Ｂ職員と相談した上，大阪拘置所として，本件ビデオテープの内容の検査を要求し，検査を経なければ本件ビデオテープを再生しながら接見することは認められないとした所為（以下「本件拒否行為」という。）は，被控訴人の被告人との接見交通権を侵害し，違憲ないし違法であるか。
（２） Ｂ，Ｄ及びＣの各職員らには，本件拒否行為について，公権力の行使に当たる公務員としての過失があったか。
（３） 損害の発生及びその数額
４ 争点についての被控訴人の主張（当審における主張を含む。）
原判決９頁24行目〈編注・3105ページ15行目〉から同18頁13行目〈編注・3112ページ20行目〉までに記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，次のとおり補正する。
（１） 原判決９頁25行目〈編注・3105ページ16行目〉から同頁26行目〈編注・3105ページ17行目〉の「ころ，」までを次のとおり改める。
「憲法，市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「Ｂ規約」という。）及び刑事訴訟法（以下「刑訴法」という。）は，以下のとおり，弁護人と身体を拘束された被疑者・被告人（以下，被疑者と被告人とをあわせて「被告人等」という。）との間の秘密交通権を保障している。」
（２） 同17頁２行目〈編注・3111ページ13行目〉の冒頭に「ア」を加え，同頁23行目〈編注・3112ページ４行目〉の末尾に行を改め，次のとおり加える。「イ（ア）最高裁判所が採用しているという「職務行為基準説」は，国家賠償訴訟において，国等の行った職務行為の違法性を緩やかに解することになって，不当である。
（イ） 控訴人が引用する最高裁昭和46年６月24日第一小法廷判決・民集25巻４号574頁等の立場は，国家等の違法行為を理由もなく被害者に受忍させるものであって，相当ではない。
加えて，本件においては，大阪地裁判決（平成12年５月25日言渡）がある。この判決は，大阪拘置所における弁護人と被告人との信書の記録化行為及び検察官の照会に対する回答行為を秘密交通権の侵害を理由として違法と判断したものである。Ｄ職員らは，同判決の結果を尊重して，秘密交通権の重要性を反映した接見交通事務を行うべきであった。ところが，大阪拘置所は，上記判決の内容等を職員らに指導せず，説明も行わなかった。職員らも，憲法，刑訴法の研究をせず，本件拒否行為の前に被控訴人から上記大阪地裁判決のあることを直接指摘されながら，これを調査確認もしなかった。これらの点からして，Ｄ職員らに過失があったことは明白である。」
（３） 同17頁25行目〈編注・3112ページ６行目〉の冒頭に「ア」を加え，同18頁13行目〈編注・3112ページ20行目〉の末尾に行を改め，次のとおり加える。「イ本件は，秘密交通権の侵害による損害賠償請求訴訟である。秘密交通権のような重要な保護法益を侵害された者に対する救済に対しては，十分な金額の賠償を命ずるのが相当であり，特に，本件のように違法性が極めて高い場合には，懲罰的な損害賠償が認められないとしても，慰謝料額を低額にならないようすべきである。」
５ 争点についての控訴人の主張（当審における主張を含む。）
原判決18頁15行目〈編注・3112ページ22行目〉から同23頁１行目〈編注・3116ページ15行目〉までに記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，次のとおり補正する。
（１） 原判決19頁25行目〈編注・3113ページ26行目〉の末尾に行を改め，次のとおり加える。
「この点，最高裁判所の判決（最高裁平成11年３月24日大法廷判決・民集53巻３号514頁，同平成15年９月５日第二小法廷判決・判例時報1850号61頁）等の判示からしても，監獄法50条及び監獄法施行規則127条２項の各規定全体が憲法に反するものとはいえないし，監獄法50条による委任の範囲が，被告人と弁護人との接見交通の秘密と関係しない事項に限られると合憲解釈すべきものではない。」
（２） 同22頁24行目〈編注・3116ページ12行目〉から同23頁１行目〈編注・3116ページ15行目〉までを次のとおり改める。
「（２）Ｂ，Ｄ及びＣら各職員の過失（争点（２））について
ア 注意義務の基準
（ア） 国家賠償法１条１項にいう「違法」とは，保護法益が侵害されたことを前提として，公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背することを意味し，違背（過失）があるかどうかは，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くしたかどうか，によって決せられる（最高裁昭和57年３月12日第二小法廷判決・民集36巻３号329頁等）。
（イ） 公務員が誤った法解釈に基づいて行政処分を行った場合でも，誤った解釈を採ったことについて相当の根拠があるときは，同公務員に過失があったとはいえない（最高裁昭和46年６月24日第一小法廷判決・民集25巻４号574頁等）。
イ 注意義務の履行
（ア） Ｂら各職員は，監獄法50条及び監獄法施行規則127条２項の各規定に従って職務を執行すべき地位にあったが，以下のとおり，明らかに違法とはいえない政令，省令又は通達等に従って事務処理をしたものであり，これら政令等（職員らが採った見解）には相当の根拠があるものであり，また職務上通常尽くすべき注意義務を尽くさなかったとはいえないから，過失はなかった。
ａ 昭和38年４月４日矯正甲第279号通達は，弁護人が被告人との接見内容を録音機を用いて録音し持ち帰ることは，書類の授受に準ずる，としている。また，昭和45年10月８日矯正甲第944号通達は，録音機の接見室内への持ち込みを禁止している。
ｂ Ｄ職員らが，本件検査要求行為以前に行った調査では，弁護人が被告人との接見においてビデオテープの再生を希望したが，事前に検査を行った事例（〈証拠略〉）があった。
（イ） 最高裁（平成３年７月９日第三小法廷判決民集45巻６号1049頁）は，監獄法施行規則120条及び124条に基づく被勾留者と幼年者との接見を許さなかった事案について「本件処分当時までの間，これらの規定の有効性につき，実務上特に疑いを差し挟む解釈をされたことも裁判上とりたてて問題とされたこともな」いことから，拘置所長がその規定の違法無効を予見し，予見すべきではなかったとはいえないとした。
本件においても，本件検査要求行為が適法であると判断したＤ職員らには，相当の根拠があったものであり，これが違法であると予見することはできなかった。
（３） 損害の発生及びその数額（争点（３））について
以下の事情からすれば，被控訴人が本件検査要求行為により本件ビデオテープの再生をせずに接見したことによって，弁護活動に具体的な支障は生じなかった。被控訴人は，本件検査要求行為日にＡ被告人と接見を行った。被控訴人は，平成13年10月17日に本件ビデオテープを差し入れ，現実にこれを見ながら接見をすることを申し出たのは，平成14年１月29日であった。被控訴人はこの間同被告人と10回ほど接見を行ったからである。」
第３ 当裁判所の判断
【判示事項１ないし３】当裁判所も，被控訴人の本件請求は，原判決が認容した限度で理由があり，その余は理由がないものと判断する。その理由は，原判決23頁３行目〈編注・3116ページ17行目〉から同43頁２行目〈編注・3133ページ５行目〉までに記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，以下のとおり補正する。
１ 原判決25頁２行目〈編注・3118ページ６行目〉から同27頁24行目〈編注・3120ページ17行目〉を次のとおり改める。
「イ以上のとおり，刑訴法39条１項の接見等の交通権は，憲法の保障に由来するものである。その実質的根拠は，かかる接見等の交通権が直接的に被告人等の人身の自由等の保障に資する点のみならず，被告人等が弁護人と相談し，その助言を受けるなど弁護人から援助を受ける機会が確保されることにより，国家の権能である刑罰権の発動ないし刑罰権発動のための捜査権の行使の適正化が図られ，もって，実体的真実の発見に資する点にも求められるのである（以上の法規範ないし法解釈は，憲法及び刑訴法の上記各規定の趣旨，目的等から導くことができるものであると考えられることから，当裁判所としては，被控訴人の主張するＢ規約の内容等には触れないこととする。）。」
２ 同29頁５行目〈編注・3121ページ20行目〉の「密接不可分である」を「，実際の接見の場面でも密接不可分であるし，被告人の防御権行使の点，弁護人の弁護権の行使の点から規範的に見ても密接不可分のものとすべきである」に改める。
３ 同29頁24行目〈編注・3122ページ９行目〉から同30頁25行目〈編注・3123ページ６行目〉までを次のとおり改める。
「イ控訴人は，当審においても，[1]「接見」とは面会であり，面談であって，特定の被収容者と外部の特定の者との間の面談（口頭）による意思の伝達を意味する。その内容には書類等の提示行為が当然に含まれるものではないし，接見とその際に事実上付随してされる証拠書類等の提示行為とを区別することは可能であり，実際上も容易である。[2]書類等の提示行為は，被告人等にその内容を了知せしめようとするものであるから，「書類等の授受」と目的を同じくするとともに，その効果においても「書類等の授受」と同様であると考えるのが合理的である，などと主張し，刑訴法39条１項の「接見」には，口頭での打合せに付随する証拠書類等の提示をも含む打合せと解すべきであるとした原判決の判断を非難する。
しかし，すでに，詳述したとおり，憲法34条前段以下の関係規定の趣旨，目的等から考えれば，上記のような法規範ないし法解釈がいわば論理的に導き出されるのであって，控訴人が[1]でいうような「行為」の性質や概念上の区別等とか，[2]でいうような事情はこれを動かすには足りない（特に[2]のように，行為の一面である「その内容を了知せしめようとするもの」のみを取り上げて行為の異同を論ずると，書類等の提示行為と書類等の授受は同様の行為になることは否定できない。しかし，それのみならず，口頭による面談も，書類等の授受と同様の行為とならざるを得なくなる。このように控訴人の上記主張は，物事の一面を見たり，核心を逸したものであって採用できないのである。）。」
４ 同37頁２行目〈編注・3128ページ３行目〉の「並びに刑訴法39条１項の背景たるＢ規約14条３項ｂの趣旨」，同頁７行目〈編注・3128ページ８行目〉の「並びにこの背景たるＢ規約14条３項ｂの趣旨」，同38頁12行目〈編注・3129ページ８行目〉の「しＢ規約14条３項ｂの趣旨にも合致」をそれぞれ削り，同39頁26行目〈編注・3130ページ15行目〉の末尾に行を改め，次のとおり加える。
「控訴人は，当審においても，ビデオテープの特質（情報の質量の高さ，迫真性等）を挙げ，その再生を「書類等の授受」に準ずべきであるかのように主張するが，このようなビデオテープの特質等は，弁護人の接見交通権と監獄法上必要な措置との調整を図る上で有意・重要なものとは認められず，上記の判断を左右するには足りない。」
５ 同40頁13行目〈編注・3130ページ27行目〉の次に行を改め，次のとおり加える。
「（オ）控訴人は，最高裁判所の判決を引用して，監獄法50条及び監獄法施行規則127条２項の各規定全体が憲法に反するものとはいえないし，監獄法50条による委任の範囲が，被告人と弁護人との接見交通の秘密と関係しない事項に限られると限定（合憲）解釈すべきものではない，と主張する。
しかし，最高裁平成11年３月24日大法廷判決（民集53巻３号514頁）は，その要旨を「刑訴法39条３項本文の規定は，憲法34前段，37条３項，38条１項に違反しない。」とするものであり，監獄法50条及び監獄法施行規則127条２項の各規定の効力等を判断したものではない。また，最高裁平成15年９月５日第二小法廷判決（判例時報1850号61頁）は，次のとおり判示するものである。すなわち，「在監者の信書の発受に関する制限を定めた監獄法50条及び監獄法施行規則130条の規定が憲法21条，34条，37条３項に違反するものでないことは当裁判所大法廷判決の趣旨に徴して明らかである。」として，[1]最高裁昭和45年９月16日判決・民集24巻10号1410頁，[2]最高裁昭和58年６月22日判決・民集37巻５号793頁，[3]最高裁平成11年３月24日判決・民集53巻３号514頁を掲記したものである。そして，[1]の判決の判示事項は，監獄法施行規則96条中未決勾留により拘禁された者に対し喫煙を禁止する規定は，憲法13条に違反しない，とし，[2]の判決は，要旨を，監獄法３条２項，監獄法施行規則86条１項の各規定は，未決勾留により拘禁されている者の新聞紙，図書等の閲読の自由を監獄内の規律及び秩序維持のため制限する場合においては，具体的事情のもとにおいて当該閲読を許すことにより右の規律及び秩序の維持上放置することのできない程度の障害が生ずる相当の蓋然性があると認められるときに限り，右の障害発生の防止のために必要かつ合理的な範囲においてのみ閲読の自由の制限を許す旨を定めたものとして，憲法13条，19条，21条に違反しない，などとし，[3]の判決は，要旨を，刑訴法39条３項本文の規定は，憲法34条前段，37条３項，38条１項に違反しない，とする。そうすると，これら一連の最高裁判決の判旨等に照らしても，最高裁判所が監獄法50条及び監獄法施行規則127条２項の各規定をあらゆる観点から検討してその効力を肯定したものとは理解できず，被告人と弁護人との接見交通権との関係でも同法条等を合憲と判断したとか，監獄法50条による委任の範囲を限定（合憲）解釈をしてはならないとしたものとはいえない。この点の控訴人の主張は採用できない。」
６ 同42頁６行目〈編注・3132ページ13行目〉ないし同頁７行目〈編注・3132ページ13行目〉の「Ｂ規約」を削り，同頁８行目〈編注・3132ページ15行目〉の次に行を改め，次のとおり加える。
「（２）以下，控訴人の当審の主張について判断する。
ア 注意義務の基準
（ア） 控訴人は，国家賠償法１条１項における「過失」の有無の判断は，公務員が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くしたかどうか，によって決せられる，と主張し，その根拠として最高裁昭和57年３月12日第二小法廷判決・民集36巻３号329頁等を引用する。
確かに，控訴人が引用する[1]最高裁昭和57年３月12日第二小法廷判決・民集36巻３号329頁，[2]最高裁昭和60年11月21日第一小法廷判決・民集39巻７号1512頁，[3]最高裁平成５年３月11日第一小法廷判決・民集47巻４号2863頁，[4]最高裁平成11年１月21日第一小法廷判決・裁判所時報1236号３頁によれば，控訴人の主張するとおりと理解される。特に，[4]の判決は，「市町村長が住民票に法定の事項を記載する行為は，たとえ記載の内容に当該記載に係る住民等の権利ないし利益を害するところがあったとしても，そのことから直ちに国家賠償法１条１項にいう違法があったとの評価を受けるものではなく，市町村長が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と右行為をしたと認め得るような事情がある場合に限り，右の評価を受けるものと解するのが相当であると判示して，[3]の判決を引用しており，その趣旨が明らかである。
しかし，「公務員が職務上通常尽くすべき注意義務を尽く」したかどうかを判断する場合，全公務員を通じた共通の判断基準があるわけではない。上記の各判決を見ても，[1]は裁判官，[2]は国会議員，[3]は税務署長，[4]は市町村長について国家賠償法１条１項における「過失」の有無の判断をするに当たって各「公務員」の職責，職質，特にその公権力の行使による国民に対する権利侵害の性質，程度等を勘案しているものと理解される。この点は，国会議員についての[2]の判決に明瞭に顕れている。したがって，本件において，公務員である拘置所の職員の過失の有無を判定するに当たっても，その職責，職質等を吟味しこれを踏まえて判断すべきである。
（イ） 控訴人は，公務員が誤った法解釈に基づいて行政処分を行った場合でも，誤った解釈を採ったことについて相当の根拠があるときは，同公務員に過失があったとはいえないと主張する。
そして，控訴人が引用する[1]最高裁昭和46年６月24日第一小法廷判決・民集25巻４号574頁，[2]最高裁昭和49年12月12日第一小法廷判決・民集28巻10号2028頁は，控訴人の主張する趣旨の判示をしている。[1]は，「ある事項に関する法律解釈につき異なる見解が対立し，実務上の取扱いも分かれていて，そのいずれについても相当の根拠が認められる場合に，公務員がその一方の見解を正当と解しこれに立脚して公務を執行したときは，のちにその執行が違法と判断されたからといって，直ちに右公務員に過失があつたものとすることは相当でない。」と判示する。また，[2]は，「ある事項に関する法律解釈につき異なる見解が対立して疑義を生じ，拠るべき明確な判例，学説がなく，実務上の取扱いも分かれていて，そのいずれについても一応の論拠が認められる場合に，公務員がその一方の解釈に立脚して公務を執行したときは，後にその執行が違法と判断されたからといつて，ただちに右公務員に過失があつたものとすることは相当でなく，」と判示する。
これらの判旨を注意義務の基準の観点から見ると，公務員が負担する「通常尽くすべき注意義務」を特定の公権力の行使場面で具体化したものと理解することができ，【判示事項４】公務員が職務の執行に当たって法律見解を選択すべき場合に，選択肢として複数の法律見解があるという場面では，各法律見解のいずれをも検討し，各内容の論拠を確認した上で一つの見解を選択すべき義務が通常尽くすべき義務に含まれると判示したものと理解される。
イ 注意義務の履行
（ア） 相当の根拠の有無について
ａ 政令等の内容
監獄法50条は，「接見ノ立会，信書ノ検閲其他接見及ヒ信書ニ関スル制限ハ法務省令ヲ以テ之ヲ定ム」と定め，これを受けた監獄法施行規則第127条は「１接見ニハ監獄官吏之ニ立会フ可シ但刑事被告人ト弁護人トノ接見ハ此限ニ在ラス２前項但書ノ場合ニ於テハ逃走不法ナル物品ノ授受又ハ罪証湮滅其他ノ事故ヲ防止スル為メ必要ナル戒護上ノ措置ヲ講ス可シ」と定めている。
ｂ 通達の内容
（ａ） 昭和38年４月４日矯正甲第279号通達は，次のとおりである。すなわち，弁護人が被告人と接見するに際し録音機を用いてその内容を録音し，これを持ち帰ることが，弁護人の接見交通権の範囲内に属するものであって，刑訴法39条の適用上は，書類の授受に準ずるものとして取り扱うべきものと解した上で，弁護人からの同願出については，これを許可し，接見内容を録音したテープ等を弁護人が持ち帰る場合には，当該テープ等を再生の上内容を検査し，未決拘禁の本質的目的に反する内容の部分又は戒護に支障を生ずるおそれのある部分があればその部分を消去されたいとするものである。
（ｂ） 昭和45年10月８日矯正甲第944号通達は，次のとおりである。弁護人が被告人と接見するに際し，テープレコーダー等の録音機を用いて，その内容を録音して持ち帰ることは，刑訴法39条の適用上，書類の授受に準ずるものとして取り扱うべき旨通達している。行刑施設へ出入りする者については，施設側において保安その他の見地から必要と認める場合には，その携帯品を検査している。接見者が無断で録音機を接見室に持ち込むことは禁止している。けだし，録音機は，例えば，当該接見者以外の者の声を録音し，施設内に持ち込んで再生することが可能であり，また，当該接見者以外の者に対する話を録音し，施設外に持ち出して再生することも可能であるという意味においても，施設において，これを無断で持ち込み，又は持ち出すことを禁止している。弁護人が被告人との接見内容を録音するため接見室内に録音機を持ち込むことを願い出たときは，施設側において必要と認める場合には，接見室に持ち込む前にテープ等を検査し，また，接見終了後，弁護人立会のもとに当該録音を再生の上内容を検査し，未決拘禁の目的に反する内容の部分，戒護に支障を生ずるおそれのある内容の部分等があれば，その部分を消去することを条件として，許可する取扱いとしている。接見内容を録音して持ち帰ることは，刑訴法39条の適用上，書類の授受に準して取り扱うべきものであり，同条２項の書類の授受に関しては，適時に検査を受けるなど必要な措置に服すべきものと解して，そのように指導している。
ｃ 検討
上記ア（イ）の[1]の判決がいうところの「（法律見解についての）相当の根拠」は，法理論的にみて相当の根拠があると考えるべきであり，この点は，[2]の判決では「そのいずれについても一応の論拠が認められる場合」と表現されていることからも裏付けられる。
この観点で，本件をみると，拘置所の職員らが採用した見解は，法理論的には根拠のないものであるといわざるを得ない。引用した原判決が詳細に説示するとおりである。
若干敷衍すると，監獄法50条及び監獄法施行規則第127条は，原判決が説示するように限定（合憲）解釈すべきであるから，接見時のビデオテープの再生を書類の授受に含めるなどの見解は法理論的には根拠がないといわなければならない。通達の内容は上記のとおりである。これらはいずれも録音機に関連するものであり，当然には本件で問題となっているビデオテープの再生についての見解を導くものではなく，この内容（命題）から一定の推論過程を経て初めて職員らが採用した法律見解に至ることができるにすぎない。この推論過程が憲法の趣旨に合致し合理的であって初めて「相当の根拠」があるというべきものであるが，このような合理的な推論ができるとは解せられないし，現に職員らがそのような推論を行った上で，当該法律見解を採用したと認めるに足りる証拠もない。
（イ） 通常尽くすべき注意義務の履行
ａ 控訴人は，拘置所の職員らは，明らかに違法とはいえない政令，省令又は通達等に従って事務処理をしたから，通常尽くすべき注意義務を尽くしたと主張する（なお，控訴人は，「明らかに違法とはいえない政令・・・」と主張するが，ここでは，この形容詞句がないものとして判断し，その余の点は後に述べることとする。）。
しかし，上記ア（イ）で明らかにしたとおり，公務員が職務の執行に当たって複数の法律見解の中から一つの見解を選択すべき場合は，選択肢である各見解の内容論拠を確認すべき義務があったというべきである。拘置所の職員らは，上記のようないわば職員らが採った見解に沿う（ないし類する）見解等を確認したに止まり，被控訴人から指摘されたような対立する見解ないしこれに類する見解を確認検討したものとは認められない（原判決第２の２〈編注・3099ページ９行目〉）。したがって，先ずこの点において，職員らに過失があったことが明らかである。
ｂ また，控訴人は，Ｄ職員らが，本件検査要求行為以前に行った調査では，弁護人が被告人との接見においてビデオテープの再生を希望したが，事前に検査を行った事例（〈証拠略〉）があったことをも根拠にして，注意義務を尽くしたかのように主張する。
しかし，〈証拠略〉の調査結果の詳細は，以下のとおりである。すなわち，川越少年刑務所浦和拘置支所に勾留中の被告人の弁護人が，平成12年６月ころ，接見時にハンディカム（再生機能付きビデオカメラ）を持ち込み，テレビ番組を録画したビデオテープを再生・視聴させたいとの申し出をした。これに対し，同支所は，同弁護人に対し，被告人にビデオテープを視聴させる方法としては，同ビデオテープを差し入れた上，後刻，接見時以外に同人に視聴させる方法と，接見時に視聴させる方法とがあるが，いずれの場合でも，上記ビデオテープを事前に検査する必要がある旨回答した。弁護人は納得し，前者の方法を選択し，上記ビデオテープを差し入れた。同支所は，上記ビデオテープの内容を事前に検査し，接見時でないときに，上記被告人に視聴させた，というものである。
これは，弁護人が被告人との接見時にビデオテープの再生を希望した際，拘置所が当該弁護人に対し，事前にその内容の検査を行った例があるというにすぎず，事前検査（ないしこれを基礎づける見解）が法論理的に相当の根拠を持つことを裏付けるとか，対立する見解を吟味したというものではない。したがって，〈証拠略〉の調査を行ったことから，過失がなかったかのようにいう控訴人の主張も採用できない。
ｃ 控訴人は，最高裁（平成３年７月９日第三小法廷判決・民集45巻６号1049頁）を引用して，本件検査要求行為が適法であると判断したＤ職員らには，相当の根拠があったものであり，これが違法であると予見することはできなかったとも主張する。
上記判決は，控訴人が指摘するように，監獄法施行規則120条及び124条に基づく被勾留者と幼年者との接見を許さなかった事案について次のとおり判示したものである。すなわち，「国家賠償法１条１項にいう「過失」の有無につき検討を加える。思うに，規則（監獄法施行規則を略称している。）120条（及び124条）が被勾留者と幼年者との接見を許さないとする限度において法（監獄法を略称している。）50条の委任の範囲を超えた無効のものであるということ自体は，重大な点で法律に違反するものといわざるを得ない。しかし，規則120条（及び124条）は明治41年に公布されて以来長きにわたつて施行されてきたものであつて（括弧内省略），本件処分当時までの間，これらの規定の有効性につき，実務上特に疑いを差し挟む解釈をされたことも裁判上とりたてて問題とされたこともなく，裁判上これが特に論議された本件においても第一，二審がその有効性を肯定していることはさきにみたとおりである。そうだとすると，規則120条（及び124条）が右の限度において法50条の委任の範囲を超えることが当該法令の執行者にとつて容易に理解可能であつたということはできないのであつて，このことは国家公務員として法令に従つてその職務を遂行すべき義務を負う監獄の長にとつても同様であり，監獄の長が本件処分当時右のようなことを予見し，又は予見すべきであつたということはできない。」
以上，詳細に引用したように，この判決が予見可能性がないとした事情と本件における事情が大幅に異なることが明らかであろう。本件では，拘置所の職員らは，本件拒否行為の以前である平成12年５月25日に，大阪地裁から同裁判所平成10年（ワ）第13934号損害賠償請求事件の判決言渡のあった（〈証拠略〉）ことを経験した（ただし，大阪拘置所のＤ職員は，〈証拠略〉において，この判決のことを「はっきりした内容は見てませんが，そんなことどっかで聞いたか，ちらっと見たかのような記憶は多少はございますけども，そういわれてみたらですね。」などと証言している。）。のみならず，Ｄ職員は，被控訴人との折衝の場で，被控訴人からこの判決を指摘され，この判決の内容からしても，本件検査要求行為が弁護人の接見交通権を侵害する違法のものと主張され，国家賠償請求訴訟を提起するとまで言明されたのである。これらの事情及び後記ｄで述べる事情等からすれば，拘置所の職員らが，本件検査要求行為ひいては本件拒否行為が違憲ないし違法であることなどを予見する可能性がなかったということは到底できない。
ｄ この大阪地裁判決の内容に関連してさらに敷衍する。同判決の内容のうち本件と密接に関連する説示部分は，おおむね以下のとおりである。すなわち，『刑訴法39条１項で定める被拘禁者と弁護人とが立会人なくして接見し，又は書類若しくは物の授受をする権利は，憲法の保障に由来するものであることは前判示のとおりである。
また，刑訴法は，被拘禁者と弁護人又は弁護人となろうとする者以外の者との間の接見又は書類若しくは物の授受についての交通権については，39条とは別個に，その80条及び81条に規定を置き，逃亡し又は罪証を隠滅すると疑うに足りる相当の理由があるときには（括弧内の記述は省略），裁判所が，検察官の請求又は職権によりこれらを禁止することができると規定している。このように，憲法21条２項で保障されている権利も右規定により裁判所の決定による制約を受けることが許容されているところ，この接見等の禁止決定がされた場合であっても，39条１項に基づく弁護人との間の接見や書類若しくは物の授受についての権利は，なおもその影響を受けないものとされている。
これは，前判示のとおり，右規定が憲法34条前段の憲法の保障に由来するからであり，弁護人以外の者との通信等が禁止されるほどの事由があっても，むしろ右の禁止がされた場合にこそ，弁護人との問の接見等の交通権を確保することが極めて重要であるとみなしていることによるものと解される（括弧内の記述は省略）。そして，刑訴法39条１項が被拘禁者が弁護人と立会人なくして接見することができるとしているのは，弁護人から有効かつ適切な援助を受ける機会を持つためには，被拘禁者とその弁護人との間において，相互に十分な意思の疎通と情報提供や法的助言等が何らの干渉なくされることが必要不可欠であり，特に，その意思の伝達や情報提供のやりとりの内容が捜査機関，訴追機関，更には収容施設側に知られないことが重要であるので，この点を明文で規定したものと考えられる。なぜなら，接見の機会が保障されても，その内容が右の機関に知られるということになるのでは，被拘禁者側からは，その防御権，すなわち有効適切な弁護活動を弁護人にしてもらうことが期待できず，弁護人の側からは，その弁護権，すなわち有効適切な弁護活動を行うことができないことも十分予想されるからである。したがって，右の「立会人なくして接見し」とは，接見の内容を右の各機関等が窺い知ることができない状態で接見する権利，すなわち接見についての秘密交通権を保障することを意味するもので，例えば，収容施設側の立会人がいなくても収容施設側が接見の内容を録音するというのでは，右規定に反することになるというべきである。接見についての秘密交通権がこのようなものである以上，被拘禁者とその弁護人との間の接見において，仮に訴追機関や収容施設側が重大な関心を持つと考えられる被拘禁者側からの罪証隠滅の希望や示唆，更には被拘禁者の心情の著しい変化等の内容にわたる可能性があったとしても，それを理由に右の接見についての秘密交通権自体を否定することは法的にはできないというべきである。同条２項にいう「必要な措置」の中には接見による秘密交通権自体を否定することまでは含まれないと解される。
このような接見についての秘密交通権は，それ自体が憲法の規定によって直接に具体的な内容として保障されたものであるとまではいえないが，前判示のとおり，憲法で保障された弁護人を依頼する権利の保障に由来する極めて重要なものであることは明らかである。』
以上のとおりである。
確かに，この判決も，弁護人と被告人の接見時におけるビデオテープの再生の問題自体については直接判断説示したものではない。しかし，大阪拘置所の職員らが不断から，自らの職務自体に関する憲法，刑訴法，監獄法，同法施行規則等について真摯な研鑽を続けていれば，本件当時，被控訴人から，接見時Ａ被告人に本件ビデオを見せて接見したいとの申入れを受けた時点で，この重要性を直ちに理解し，被控訴人の要望の許否を決するに当たっては，上記の大阪地裁判決が重要な意味を持ち，同判決の説示は，被控訴人の申入れを容認するあるいはこれに極めて近い考えであることを比較的容易に理解できたものと考えられる。
以上に述べたところからしても，拘置所の職員が，本件検査要求行為ひいては本件拒否行為の違法性を予見する可能性がなかったとの控訴人の主張は採用できない。
なお，憲法（99条「公務員は，この憲法を尊重し擁護する義務を負」う。），国家公務員（98条１項「その職務を遂行するについて，法令に従」わなければならない。），弁護人の被告人との接見交通に関する憲法及び刑訴法の諸規定，関連の監獄法，監獄法施行規則の各規定の趣旨・内容，拘置所の職員の職責，職質等，被告人との接見交通に関する裁判例が多く，鋭い見解の対立が見られる現在の諸状況等にかんがみると，拘置所の職員としては，事務を処理するなかで，憲法等の趣旨等の理解を深めるべく不断の研鑽を行う（もとより，拘置所の職員のみでこれを実行することが困難であれば，上級庁等の支援を得ることを含むことはいうまでもない。）職責があったことは当然である。
ｅ 控訴人は，拘置所の職員らは，明らかに違法とはいえない政令，省令又は通達等に従って事務処理をしたから，注意義務違反がなかったかのように主張する。この「明らかに違法とはいえない・・・」の趣旨は理解が困難である。これまで引用した原判決を含めて詳細に述べたとおり，被告人と弁護人との接見交通権との関係で監獄法50条による委任の範囲を限定（合憲）解釈をすべきであり，この解釈を施さない限り，同条が違憲であることは明らかである。控訴人のいう「明らかではない」との表現がこれに反する趣旨であれば，採用できない。また，明らかに違法とはいえない・・・」の趣旨が外観上存在しているとの程度の意味であれば，注意義務を尽くしたとの主張の根拠とならないことが明白である。」
７ 原判決42頁10行目〈編注・3132ページ17行目〉を「（１）本件拒否行為は，憲法に由来する刑訴」に改め，同頁26行目〈編注・3133ページ３行目〉の末尾に行を改めて次のとおり加える。
「（２）控訴人及び被控訴人ともに，原判決が認定認容した慰謝料額に対する強い非難をしている。しかし，当裁判所は，これら双方の主張をいずれも理由のないもの判断する。その理由の中心は，すでに上記（１）で述べたとおりである。以下では，若干の点を敷衍するに止める。
ア 被控訴人の主張について
重要な保護法益を侵害されたものに対する救済は十分でなければならないなどと主張する。
しかし，被控訴人も自認するとおり，我が国法制では，いわゆる懲罰的な損害賠償の考えは採用されておらず（最高裁平成９年７月11日第二小法廷判決・民集51巻６号2573頁），また，我が国の不法行為に基づく損害賠償制度は，被害者に生じた現実の損害を金銭的に評価し，加害者にこれを賠償させることにより，被害者が被った不利益を補てんして，不法行為がなかったときの状態に回復させることを目的とするものである（最高裁平成５年３月24日大法廷判決・民集47巻４号3039頁）。勿論，上記基本原則に基づいて，具体的な案件においては，例えば，本件において被控訴人が主張するような事情を含めて諸事情を総合勘案して具体的な慰謝料額を算定するものではある。
本件においては，被控訴人が当審で主張する事情，特に，被控訴人の刑事裁判に対する信念，熱意等に照らし，被控訴人が本件拒否行為により憤りに似た精神的苦痛等を受けたこと（容易に推認される。）にかんがみても，原判決が認定した慰謝料額を維持するのが相当と認める。
イ 控訴人の主張について
控訴人は，本件拒否行為後の数日後には本件ビデオテープの再生とともにＡ被告人との接見が可能であったなどとして具体的な損害がなかったと主張する。しかし，被控訴人がＡ被告人と予定していた接見日時に予定どおり接見できなかったことにより，被控訴人が上記のような精神的な苦痛を受けたことは否定できない。また，控訴人のいうところは，数日後，拘置所側の事情としては，被控訴人がＡ被告人との接見が可能な状況になったというにすぎないのである。
被控訴人は，職員による本件拒否行為にあったため，進行中の刑事事件の弁護の必要上，実質的には拘置所職員の主張に従い本件ビデオテープを差し入れざるを得なくなり，ビデオテープの事前検査なくＡ被告人と接見したいという，被控訴人の当初の真意・目的等を実現することを放擲せざるを得なかったと認められるのである（被控訴人本人）。この点に思いを致さない控訴人の上記主張は，被控訴人の実損害を理解しないものであって，慰謝料額の算定に大きく斟酌するには相応しくないというべきである。」
第４ 結論
以上の次第で，被控訴人の本件請求は，控訴人に対し，110万円及びこれに対する平成14年12月５日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があって正当として認容すべきであり，その余は理由がないから棄却すべきである。これと同旨の原判決は正当であって，本件控訴及び本件附帯控訴はいずれも理由がなく棄却すべきである。よって，主文のとおり判決する。
（裁判官大出晃之川口泰司赤西芳文）
出典：「訟務重要判例集データベース」（法務省）（https://shoumudatabasep.moj.go.jp/hanreiSearch/HanreiSearch）を加工して作成（加工：TaiLexi AI）。訟務月報52巻10号3069頁。
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